臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1061號98年11月11日辯論終結原 告 甲○○被 告 桃園縣政府代 表 人 乙○○（代理縣長）訴訟代理人 丁○○
丙○○鄭華合律師上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國98年4 月
1 日台內訴字第0980058097號（案號：0000000000）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於坐落桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號、467 地號公有土地上，未經許可而興建門牌編號桃園縣龜山鄉精忠村1 鄰陸光三村1-1 號建築物（下稱系爭建物），經桃園縣龜山鄉公所以民國（下同）97年10月1 日桃龜鄉工違查字第0970030844號查報單查報為桃園縣政府執行違章建築拆除作業要點規定查報編定為分類代號A2（擅自佔用河川公地、公有土地，侵害政府合法產權之違章建築）之違章建築，被告乃以98年
1 月13日府工違字第09800159411 號公告（下稱原處分），命原告於98年1 月19日前自行拆除，逾期未自行拆除者，將於98年1 月20日後強制執行拆除。原告未自行拆除，被告並於98年2 月12日執行拆除完竣。原告不服，提起訴願，經訴願不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明︰㈠原告聲明︰
1.確認原處分違法。
2.被告應賠償原告新台幣（下同）1200萬元。
3.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明︰
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點︰㈠原告主張：
1.原告於興建系爭建物（即愛智幼稚園）之期間，經縣鄉調查人員表示該地為公有地而非國防用地應經申請，故原告即向龜山鄉公所辦理申請，當時系爭土地為未登錄地，58年3 月4 日予以批准，承辦人員亦未向原告要求提供其他文件，僅於每年繳納2 次租金，期間均未聽聞系爭建物為違章建築，甚且多次選舉投票均將投票所設於系爭建物，直至朱立倫縣長就任後，始表示系爭建物為新違建，並通知原告應予拆除，原告即於92年1 月13日向被告申請撤銷91年11月14日工建字第C5796 號拆除通知單之違建處分，並提出系爭建物之建造稅單及相關照片，證明系爭建物係屬建築法修正公布前（60年12月22日）即已存在之舊有建築物，被告即依內政部訴願決定書，以92年2 月20日府工建字第0920036491號函准予撤銷，並非依「與縣民有約」之陳情。又龜山都市計畫係於62年3 月6 日實施，為系爭建物係於58年即興建完成，依60年12月22日公布之建築法第3 條規定，實施都市計畫地區適用建築法規定，系爭建物係於都市計畫施行前即已存在，並無建築法之適用，系爭建物應適用33年9 月21日所公布之建築法，又依當時建築法第2 條規定，其適用地區為聚居人口5 萬以上之地區，當時龜山鄉人口僅2 萬1000人，故亦無當時建築法之適用。系爭建物既無建築法之適用，當然亦非違章建築處理辦法第2 條所稱之違章建築，系爭建物應為合法建物，而不應予以拆除。且依水利法規定河川應隨時查察，如有違規應予立即處理，惟本件自系爭建物興建30年以來，均未予查察。
2.系爭建物既為合法建物，被告無從公告系爭建物為違章建築，且前91年11月14日工建字第C5796 號拆除通知書業經撤銷，即使為違章建築，亦已超過法律追訴。被告水務處為辦理南崁溪河岸綠美化工程，原告自係願意配合，為強制拆除合法建物，被告應依桃園縣興辦公共設施拆遷建築改良物補償自治條例之規定，予以補償。且向公有地主管機關承租土地，依52年12月10日公布之水利法第78條規定，僅規定種植高莖植物者應限期拆除，若已同意種植者，該土地即非位於行水區內，既不位於行水區即無違反水利法規定之可能，且92年2 月6 日公布之水利法，始有在河川禁止種植、興建房屋之規定，僅應向未來生效，不得溯及適用於58年已完結之事實（建造完成之系爭建物）發生效力，系爭房屋並未位於行水區域內，故系爭建物為合法建物。建築法第7 條、第25條、第28條、第86條規定皆無所謂占用水利地為違章建築之規定，且58年3 月4 日龜山鄉公所桃龜鄉建字第2371號函同意使用，何來擅自占用河川公地、公有土地等情。
3.因所有證據都毀於強制拆除行為中，故依稅捐處核定之合法面積193.18平方公尺計算，一部分採用桃園縣興辦公共設施拆遷建築改良物補償自治條例計算標準、計算建築損失。一部分採用一般人常識性的計算標準，二層樓建築獨立戶193.18平方公尺，依據桃園縣興辦公共設施拆遷建築改良物補償自治條例第8 條規定97年7 月營造工程物價總指數132.34，基數為8.4 元，依指數調整8.4 ×132.34÷
100 ＝11.11656元，98年2 月12日依民法第203 條規定，利率為5%補償，計7,726,886 元，依一般人常識性計算標準計算，共計4,230,740 元，共計11,957,626元，計算式詳如附表一。
㈡被告主張︰
1.建築法第25條前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」建築法第28條規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。四、拆除執照：
建築物之拆除，應請領拆除執照。」建築法第86條規定：
「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。二、擅自使用者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續；其有第58條情事之一者，並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。擅自拆除者，處一萬元以下罰鍰，並勒令停止拆除補辦手續。」桃園縣政府執行違章建築拆除作業要點第6 點第2 款規定：「（二）電腦代號A2 ：1. 擅自占用河川公地、公有土地，侵害政府合法產權之違章建築。2.擅自占用公共設施用地、現有道路、巷道、人行道，影響公共安全、公共通行、城鄉景觀或公共工程興建之違章建築。前揭違章建築認定之權責單位：設施、道路及土地之管理機關（單位）。」桃園縣政府執行違章建築拆除作業要點第7 點規定：「第6 點第1 款至第
4 款其執行方式如左：（一）經各目的事業主管機關（單位）認定後，由本府工務局填發拆除單，於30個工作天內拆除。（二）若違章建築規模龐大，需召開勤前會議以維執行安全者，則工期順延。」
2.系爭建物（含其私自圍設之廣場）同時涉及兩個層面，其
一：當初建築之前，未獲得土地所屬機關同意，即擅自興建使用，此部分已涉及侵占國有不動產；其二：該建築物位置同時位於河川區域內，係屬河川公有地同時受水利法管轄。⒈系爭建物坐○○○鄉○○段○○○ ○號及467 地號為公有土地且屬於河川用地，占用陸光段467 地號面積約
300 平方公尺，占用陸光段463 地號面積約519 平方公尺，合計超過800 平方公尺。其中，陸光段463 地號皆位於河川區域線內，陸光段467 地號位於河川區域線內約有22
0 平方公尺，總計位於河川區域線內超過739 平方公尺，有土地登記謄本及政府公告之河川圖籍與空照圖套核足證，另由58年3 月4 日桃龜鄉建字第2371號通知，內載房黃阿森（即原告配偶）等人「申請使用河川公地……種植低莖作物」等內容，益證58年間即知該地為河川公地無誤。
有關占用陸光段467 地號部分，被告已於97年9 月26日協調國防部總政治作戰局（軍備局已併入該單位）及退輔會桃園縣榮民服務處一同開會協調，有關陸光段467 地號等
8 筆土地上違建戶，國防部總政治作戰局同意由被告依「違章建築處理辦法」辦理之決議。而占用陸光段463 地號部分，依據原告出示之文件中，桃園縣龜山鄉公所出具之58年3 月4 日桃龜鄉建字第2371號函文已明確「告知」原告申請之土地為「河川公地」，且被告僅同意「種植低莖作物」，原告在未經被告許可下已作「建築」使用，明顯擅自違反規定在先，且原告亦未能取得土地所屬機關「國有財產局」相關同意土地使用之公函。此部分被告已於98年2月2日答覆原告在案。
3.系爭建物業經被告水務處現勘並經桃園縣龜山鄉公所於97年10月1 日桃龜鄉工違查字第0970030844號查報單編定為A2類違章建築（擅自占用河川公地、公有土地，侵害政府合法產權）之違章建築查報至被告，被告經依「桃園縣政府執行違章建築拆除作業要點」第6 點第2 款及第7 點規定分別於98年1 月13日以府工違字第0000000000及原處分開立違章建築通知函及拆除公告通知原告（即違建人）在案。本案係為配合被告水務處辦理南崁溪河岸綠美化工程河川公地用地所需，函請桃園縣龜山鄉公所於97年10月2日前完成查報作業後移送被告工務處違章建築拆除科依權責續處，而原告向公有地主管機關承租土地使用，並不包含擅自於該土地上建造建築物，故構成違章建築物屬實無誤。桃園縣為工商大縣，違章建築量多，惟現有承辦人員明顯不足。拆除經費優先使用於興建中、占用公有地、山坡地、水利地等之違章建築及違規廣告物查報拆除。如屬一般舊違章建築案，被告均依「桃園縣政府執行違章建築拆除作業要點」相關規定辦理。故本件既屬占用水利地之違章建築，被告依建築法第25條、第28條、第86條及「桃園縣政府執行違章建築拆除作業要點」第6 點第2 款、第
7 點等相關規定辦理，並無不符。
4.最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院，下同）57年1 月18日57年判字第3 號判例亦認，占用河川公地部分，自31年水利法公告實施以來，已有明文禁止及判例有關河川公地部分，且依據最高法院民事判決65年台上字第2558號判例「水利用地免於登記亦無權和平占有」，原告無權針對該部分進行主張。依據「桃園縣興辦公共設施拆遷建築改良物補償自治條例」第2 條第3款 規定：「本自治條例所稱之合法建築物係指左列各款之建築物及其他雜項工作物：……三、民國60年12月22 日 建築法修正以前興建完成之建築物者。」，系爭建物興建於公有土地上既非為「合法建物」也未依「建築法領有使用執照」，故並不適用桃園縣規定之自治條例。被告於98年1 月13日辦理會勘，且依財政部國有財產局臺灣北區辦事處桃園分處98年3 月18日台財產北桃二字第0980200596號函：「……，現況為陸光三村1-1 號加強磚造2 層房屋及鐵造房屋和庭院，……因與本局間並未成立租賃或其他合法使用之法律關係，屬無權占用，請於旨述期限內拆除地上物騰空返還土地，在未騰空返還土地前，仍應負無權占用法律責任。
」原告於公有地上興建房屋作為幼稚園，已違法在先，經被告社會處人員97（去）年度的查訪，原告具榮民身分，國防部已於陸光三村改建案時配發千禧新城26號4 樓，已轉售予他人換得現金。且經被告社會處派員訪查，原告亦不符合相關社會救濟補助條件。
5.「陸光三村」眷村改建案共分為1 、2 期，全案於90年9月完工，對於該案主辦機關尚未能依先期行政院核定之眷村改建計畫辦理，將陸光段467 地號等8 筆土地設置為公園及河川用地部分，被告因地方建設之需求，已於去（97）年度開會協商，取得該機關同意由被告代為履行違建拆除，以解決延宕多年違建戶拆除之問題。且依據「各機關經管國有公用被占用不動產處理原則」第1點第1項第2 款規定：「各機關經管被非政府機關占用之國有不動產……應依下列方式收回後，依預定計畫、規定用途或事業目的使用：……（二）協調地方政府以違建拆除。」故應以拆除。被告地方稅務局相關稅籍資料，原告於60年1 月所登載之建築物面積僅為193.2 平方公尺，98年3 月18日財政部國有財產局臺灣北區辦事處桃園分處台財產北桃二字第0980200596號函測量桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號國有土地內部分土地遭占用已高達519 平方公尺，被告於98年2月12日、26日共計拆除1150平方公尺，足證原告多年來一再於河川公地上擴張違建規模。
6.本案涉及自40年前至今，當時民眾對於守法觀念之薄弱，因榮民身分又較為特殊，致多年來地方政府欲興辦河防安全及地方建設非常困難，原告即是桃園縣內最明顯的案例，其身分為正式軍官又為高級知識分子，未經准許擅自興建房屋近40年，對於地方政府的要求拆除置若罔顧，且任意於河道中建築，嚴重涉及鄰里安全。雖年輕時期曾經有功於國，但國家已針對榮民身分配發房屋安置補償，且原告違法占地使用近40年，被告尚未苛責追究，卻反要求被告給予補償金，實不合法且不符合社會正義原則。原告於公有土地上先後設置幼稚園及租賃予碧瑤寺乙事，因使用公有土地卻出租他人謀利，原告是否有不當利益之所得之嫌，亦應論究。原告一再提及被告92年2 月20日府工建字第0920036491號函，據以認定系爭建物係屬合法，經查原告為使被告撤銷91年11月14日工建字第C5796 號拆除通知單之違建處分，利用當時被告舉辦『縣長與民有約』之陳情機會，僅提具該建築物於58年建造之稅單及相關照片，卻從未提供所持有桃園縣龜山鄉公所開具58年3 月4 日桃龜鄉建字第2371號函內容：「……無妨害河防可准予依照現況地形種植低莖作物，……如有在河川公地種植高莖作物者應飭限期撤除……」，足見原告已知所占用土地係屬「河川公地」範圍內，且公所僅同意「種植」使用，原告已另作建築使用，被告於撤銷該違建拆除通知單之違建處分數年後，另依法定程序依職權要求原告限期拆除違章建築並無不當，且原告於92年利用『縣長與民有約』之便民服務機會，刻意隱匿部分事實，僅出具對其有利事項之行為，顯已違反刑法第241條之規定。
7.原告雖主張房屋係於60年12月22日建築法修正公布前所建立，然，因原告系爭房屋為幼稚園，為供公眾使用之建築物，此依據改制前臺灣省政府66年3 月22日府建四字第8233號有關「建築法修正公布前合法房屋之認定」之函釋意旨：「凡屬供公眾使用建築物，均應憑使用執照認定辦理」，亦即其於建築法修正公布施行後若未取得使用執照，仍應認為違法。對此，鈞院95年度訴字第02609 號判決，即引用前開函釋認：「依前揭『建築法修正公布前合法房屋之認定』一之（四）之1.之（2 ）第11點，屬於作業廠房之樓地板面積合計在500 平方公尺以上之工廠，必須領有使用執照始得認定為合法房屋。從而，原告既未領有使用執照，系爭房屋自非前開所稱建築法修正前之『合法房屋』，揆諸前揭規定及說明，被告以94年3 月10日府工違字第0940061241號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號函通知原告，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除，核無不合。」，益證本件原告之建築物為違法建築物無誤。被告92年2 月20日府工建字第0920036491號函撤銷91年11月14日工建字第C5796 號拆除通知單之違建處分，乃恢復未認定違章之狀態，並未積極認定原告合法，依據前開函釋意旨，原告之建物因屬供公共使用之建築物，縱使於60年12月22日前所建造，仍屬不合法，被告再度依法認定並拆除並無違誤。
8.桃園縣政府地方稅務局66年建檔、68年清查之原告系爭房屋稅籍登記表及房屋現值核計表可知，當時房屋占用土地之面積約為120 平方公尺（35.2+12.2+72.9＝120.3 ），而本件98年拆除之佔地面積約有1150平方公尺，足證，原告於68年之後仍不斷擴建違章，不斷違法占有公有土地，其絕大部分之建物根本係於60年12月22日之後所搭建，而非60年12月22日之前所建造。被告參考「桃園縣興辦公共設施拆遷建築改良物補償自治條例」試算若依該條例補償之金額為若干，經被告試算如附表二，然，被告特此陳明：本件並不符合該條例之補償資格與要件，且依據鈞院95年訴字第3832號判決意旨可知，該條例乃指「徵收或協議價購私有土地或公有出租土地而言，無權占有公有土地不在法條文義範圍內」，且「自治條例第1 條及第19條所稱之合法建築改良物，亦應以坐落於私有土地或公有出租土地上始有其適用，庶符補償自治條例公平正義之立法精神。依法律系統解釋方法，補償自治條例第19條之法條文義，應限於合法建築改良物無法提出合法建勿證明文件者而言，不含明顯不合法之違章建築物在內，至臻明確。」況查，該補償條例為計算建物之折舊，顯較一般建物實際價值之計算更優惠，原告不符合該條例之要件本無適用，原告欲主張以該補償條例之計算作為建物實際價額之估算，顯無理由，被告既無賠償責任，也無法同意以此試算作為實際建物價值之依據。
9.原告主張之房屋於依法強制拆除前，其課稅現值為170,50
0 元整，有桃園縣政府地方稅務局98年10月30日桃稅房密字第0980141533號函足稽。由此益證，系爭建物拆除前價值已折舊，絕非如桃園縣興辦公共設施拆遷建築改良物補償自治條例未予折舊之估算。被告依法強制拆除違章，依據建築法第96條之1 規定，依法本不予補償。況拆除前違章價值僅17萬餘元，且如附表二之試算，其中人口搬遷補助費亦係以建物所有人自行搬遷為前提之補助，原告根本拒絕自行搬遷，更無比照之理，原告主張被告應賠償1 千餘萬元，顯無可採。被告92年2 月20日府工建字第0920036491號函撤銷91年11月14日工建字第C5796 號拆除通知單之違建處分，乃恢復未認定違章之狀態，並未積極認定原告合法。本案及其鄰近之公有地，將做為河川整治及景觀改造工程，是桃園縣龜山鄉地區重大之建設，為兼顧原告權益，被告已將該計畫執行時程自去年9 月起延宕至今，以降低對於違占人生活上的衝擊，為顧及大多數縣民之福址，被告實無法同意再予延緩拆除。
理 由
一、程序事項︰㈠本件訴訟繫屬中，被告代表人由朱立倫變更為乙○○，茲據乙○○具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡又「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被
告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許︰……四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟者。……」分別為行政訴訟法第111 條第1 項、第2 項、第3 項第4 款所明定。又原告起訴時，行政處分之效力若已解消，且原告亦無可回復之法律利益，則主張處分作成有違法情事者，即應提起確認行政處分違法之訴。而提起確認行政處分違法之訴，應具備有即受確認判決之法律上利益，意謂原告目前所處之不確定法律狀況，若不尋求判決確認即將受不利益效果，如認定原告所有房屋係違章建築之處分，因已執行拆除完畢而解消，但原告仍有請求損害賠償之法律上利益，即可視為有保護之必要。本件原告係因不服被告依建築法第96條之1 強制拆除系爭建物之原處分，乃提起訴願，經訴願決定不受理後，提起本件行政訴訟，起訴聲明第一項原請求撤銷訴願決定及原處分；嗣於本院審理中，以原處分所命拆除之系爭建築物已經拆除為由，乃變更訴之聲明為確認原處分違法，並並追加請求被告賠償1200萬元，而關於原告此訴之變更及追加，被告並未異議而為本案之言詞辯論，且原告主張之原因事實俱屬同一，並其中變更為確認之訴部分為應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟之型態，是依上述行政訴訟法第111條規定原告此訴之變更及追加，即無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件原告主張︰原告所有之系爭建物於58年興建完成，應適用33年9 月21日所公布之建築法，依當時建築法第2 條規定，系爭建物並無適用之餘地，未聲請建造執照而興建非所謂之違章建築，被告不得強制拆除，如因公共目的而欲拆除，應依桃園縣興辦公共設施拆遷建築改良物補償條例規定，予以補償。被告既已違法強制拆除系爭建物，即應依上開補償條例規定賠償原告1200萬元云云。
三、被告則以：原告所有系爭建物坐落之土地為公有土地，且屬河川用地，桃園縣龜山鄉公所58年8 月4 日龜鄉建字第2371號函僅原告配偶同意種植低莖作物，然原告未經許可即改為作建築使用，顯然違反規定，乃經桃園縣龜山鄉公所查報為違章建築，被告認系爭建物為幼稚園，乃屬公眾使用之建築物，違反建築法第25條規定，未取得建築執照而興建，應依同法第86條予以強制拆除，乃以原處分予以拆除，並無違法，亦無賠償原告之必要等語，資為抗辯。
四、按「本法適用地區如左︰一、實施都市計畫地區。二、實施區域計畫地區。三、經內政部指定地區。前項地區外供公眾使用及公有建築物，本法亦有適用之。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。四、拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照。」「建築物在施工中，直轄市、縣( 市) ( 局) 主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：……三、危害公共安全者。……」「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：……二、擅自使用者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續；其有第五十八條情事之一者，並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。……」「本法施行前，供公眾使用之建築物而未領有使用執照者，其所有權人應申請核發使用執照。」裁處時建築法第3 條、第25條前段、第28條、第58條、第86條第2 款及第96條第1 項前段分別訂有明文。
五、原告於坐落桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號、467 地號公有土地上，未經許可而興建系爭建物，經桃園縣龜山鄉公所查報編定為違章建築，被告乃以原處分限期原告自行拆除，否則強制拆除，因原告未自行拆除，被告乃執行強制拆除完竣等情，為兩造所不爭，並有上開土地登記謄本、桃園縣龜山鄉97年10月1 日桃龜鄉工違查字第0970030844號查報單、原處分、違章建築現場拆除日誌表及拆除現場照片等件影本在卷為憑。兩造所爭執者，無非系爭建物是否因興建於58年間，致不得依裁處時建築法規定而強制拆除，就此，本院判斷論述如下︰
㈠就建築法適用區域範圍，建築法第3 條歷次修正如次︰27年
12月26日訂定︰「本法適用之區域如左：一、市。二、已闢之商埠。三、省會。四、聚居人口在十萬以上者。五、其他經國民政府定為應施本法之區域。本法於前項區域外之公有建築其造價逾三千元者，亦適用之。」33年9 月21日修正為︰「本法適用之區域如左：一、市。二、省會。三、聚居人口在五萬以上者。四其他經國民政府定為應施行不法之區域。本法於前項區域外之公有建築。其造價在該建築物所佔基地之地價二十倍以上者。亦適用之。」60年12月23日修正為︰「本法之適用地區如左：一、實施都市計畫地區。二、經中央主管建築機關指定之地區。前項地區外供公眾使用之公有建築物，本法亦適用之。」65年1 月8 日修正為︰「本法之適用地區如左：一、實施都市計畫地區。二、實施區域計畫地區。三、經內政部指定地區。前項地區外供公眾使用之公有建築物，本法亦適用之。第一項第二款之適用範圍及管理辦法，由內政部定之。」92年6 月5 日修正（即現行條文）為︰「本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。二、實施區域計畫地區。三、經內政部指定地區。前項地區外供公眾使用及公有建築物，本法亦適用之。第一項第二款之適用範圍、申請建築之審查許可、施工管理及使用管理等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」系爭建物於60年1 月前興建完成，有卷附桃園縣房屋稅籍登記表影本可按，是以，系爭建物興建斯時，坐落基地既非市、省會，復無證據可認聚居人口在5 萬以上者，依當時有效而於33年9 月21日修正施行之建築法，本非建築法適用之範圍，當然也無須依當時有效之建築法第10條︰「私有建築，應由起造人備具建築申請書，連同建築計劃、工程圖樣及說明書，呈由縣市主管建築機關核定之。」之規定，於興建前送請縣市主管建築機關核定。從而，系爭建物興建當時確實並無未取得建造執照而違法興建之疑義。
㈡惟實施建築管理，以維護公共安全，乃建築法立法之重要目
的，各項建築執照之核發，係主管機關管控建築品質，保障公共安全之重要機制，而其中，供公眾使用建築之使用，攸關公共安全尤鉅。是以，建築法施行前，供公眾使用之建築物苟無須領有建造執照、使用執照即得建造、使用，因公權力未能介入監督其安全性，對公共安全之保障顯有不足，故而，建築法60年12月23日修正時，其中第96條前段即規定︰
「本法施行前，供公眾使用之建築物而未領有使用執照者，其所有權人應申請核發使用執照。」沿用迄今，藉此確保未經領有建造執照即興建之供公眾使用建築物使用上之安全。本案系爭建築物興建當時，雖無庸取得建造執照即得建造，然其坐落之基地為桃園縣龜山鄉，屬於桃園縣都市計畫中之「龜山都市計畫區」，公告之都市計畫實施時間為60年2 月20日，則有卷附被告提出之「桃園縣於建築法施行前或實施都市計畫以外地區建築物管理辦法施行前未領有建築執照而已建築完成之建物直接補領使用執照各地區之認定日期表」影本為憑，揆諸前揭60年12月23日修正實施建築法第3 條第
1 項第1 款規定，系爭建物自斯時起即當然為當時有效之建築法適用之對象。而系爭建物興建充為幼稚園使用乙節，除為兩造所不爭外，並有桃園縣房屋稅籍登記表影本、照片等件可按，為供公眾使用之建物，殆無疑義，是自60年12月23日建築法修正後迄裁處時，原告始終負有依建築法第96條前段規定，申請核發同法第28條第3 款所規定之使用執照，藉以確保公共安全之義務。然系爭建物不曾取得使用執照而為使用迄裁處時之事實，復為原告所自承，顯然違反裁處時建築法第25條關於建築物未經發給使用執照不得擅自使用之規定，依同法第86條第2 款規定，被告得處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續，系爭建築物如有同法第58條情事之一者，並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。
㈢第查，系爭建物乃坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○號、467地
號河川土地上，有台灣省政府69年4 月6 日（69）45府建本字第31395 號公告、台灣省政府71年2 月25日71府建本字第8611號公告、系爭建物坐落位置與上開公告河川圖籍與空照圖之套繪圖、桃園縣龜山鄉97年10月1 日桃龜鄉工違查字第0970030844號查報單、原處分、違章建築現場拆除日誌表及拆除現場照片等件影本在卷為憑。原告於河川區域，未依水利法第78條之1 第1 款規定申請許可而逕為建築物之設施，當然於公共安全有所危害，而有建築法第58條第3 款情事。
故而，系爭建物未經發給使用執照而擅自使用，且於公共安全有所危害，依建築法第86條第2 款規定，本得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。當然，法律既明定主管機關得就上開處遇選項為選擇，授權行政機關依事實情節為專業上判斷，就各案分別為適當之處遇，此乃法律授權主管機關裁量權之行使。本案系爭建物乃擅自佔用公地之建物，侵害國庫財產收益，又係於河川地上建築，影響河川整治，嚴重危害公共安全，被告基於地方建築主管機關之地位，審酌上述情節命強制拆除，乃建築專業政策上之價值判斷，本院予以尊重。
㈣至於原處分就系爭建物強制拆除之法律依據雖僅載明「行政
程序法及建築法第96條之1 」，而不及於建築法第86條，固有疏漏，然其於訴願答辯時已將上述疏漏之法條予以引用說明，有被告府工違字第0980038083號訴願答辯書在卷可憑，該答辯書副本並檢送予原告，足以令原告明確知悉原處分之理由、事實及法令依據，而得於行政訴訟中有所主張防禦，應認原處分之瑕疵業於訴願時補正，附此指明。
六、再按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上之給付。」行政訴訟法第7 條定有明文。而所以為本條之規定，乃為避免二裁判之衝突，並節省勞費；故依本條規定請求損害賠償或其他財產上之給付，須與其所合併提起之行政訴訟間有一定之前提關係或因果關係。本件原告以被告據違法之原處分執行拆除系爭建物致原告受有損害為由，主張依據行政訴訟法第7 條規定併為請求被告賠償原告因此所受之損害。然查，原處分命強制拆除系爭建築物，係依建築法第86條第2 款所為，並無違誤，原告以原處分是屬違法為由，請求被告賠償損害，其請求自無可採。
七、綜上所述，原告之主張並無可採，原處分係依建築法第86條第2 款所為，要無違誤；原告提起本件訴訟，求為確認該等處分違法及請求被告為損害賠償，均無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 25 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 許麗華法 官 楊得君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 11 月 25 日
書記官 徐子嵐