臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1062號原 告 兆豐證券股份有限公司（原名：倍利綜合證券股份
有限公司）代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 陳建宏 會計師( 兼送達代收人)
林瑞彬 律師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 乙○○（局長）訴訟代理人 丙○○上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國98年3 月31日台財訴字第09800071630 號訴願決定（案號：第00000000號 ），提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告（原名倍利綜合證券股份有限公司，經經濟部民國（下同）92年2 月19日經授商字第09201049230 號函核准合併解散，以原告為合併後存續公司）92年度營利事業所得稅決算申報，列報停徵之證券、期貨交易所得新臺幣（下同）236,977,707 元，經被告核定為183,560,984 元，並核定全年課稅所得額為6,968,948 元，補徵稅額1,099,325 元。原告就買賣認購權證及出售避險部位證券損失之調整部分不服，主張因避險目的而買賣標的股票之成本及損失，係發行認購權證權利金收入之必要支出，按實質課稅原則及成本與收入配合原則，該成本及損失應准予自應稅權利金收入項下減除，方符合量能課稅云云。經被告審查後，以發行後買賣該認購權證及標的股票，依現行所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。
依首揭規定，原核定將認購權證再買回及避險部位證券損失40,000,573元，併同其餘調整項目，核定證券、期貨交易所得為183,560,984 元，並無不合為由，以97年12月8 日財北國稅法一字第0970254588號復查決定（下稱原處分）駁回其復查之申請，未獲變更，原告仍表不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原處分顯有不當適用所得稅法第4條之1之違法：
⒈按所得稅法第4 條之1 規定：「自中華民國79年1 月1 日
起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」其構成要件係證券交易所得免稅，故證券交易損失亦不得自應稅所得中扣減，其構成要件要素必須整體以觀，亦即證券交易收入（免稅收入）對應之成本、損費均不得於稅上認列，至於應稅收入對應之成本費用並不在其構成要件要素所規範。又按行為時所得稅法第24條第1 項規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」該法律條文之構成要件係每一項成本、費用應對應其收入，亦即應稅收入對應之成本費用可自應稅收入中減除，免稅收入所對應之成本費用僅得自免稅收入中減除，相對於所得稅第4 條之1 規範對象（目的）係證券交易所得免稅，故賺取證券交易所得而產生之損失亦不得自應稅所得中扣減，是從規範無矛盾之角度解釋，所得稅法第4條之1 不可能做成排除所得稅法第24條第1 項收入配合原則之解釋。準此，所得稅法第4 條之1 對於應稅收入部分對應之成本費用並無規範，在此種情形下其對於所得稅法第24條第1 項規範之構成要件要素，並無完全包含（亦即所得稅法第4 條之1 構成要件要素並無就免稅收入對應之成本費用進行規範，所得稅法第24條第1 項卻有就應稅收入對應之成本費用進行規範，二者在邏輯上就不會有完全重合之情形），在此處當不能構成所得稅法第24條第1 項之特別規定，合先敘明。
⒉次按認購權證屬衍生性金融商品之一種，運作方式為：投
資人支付價金（權利金）向證券商購入認購權證，每張權證有如一紙小型契約，將可認購之標的證券、權證之存續期間及履約時之買賣價格（即履約價格或認購價格）等內容予以「定型化」和「證券化」，投資人在購入該權證後即擁有此「權利」，並在約定之規範下有權決定是否執行該項權利（即負有投資人可在約定期間內以約定價格購入約定數量之標的證券）。當投資人執行認購權利時，發行券商則有履約之義務，亦即負有交付認購權證上所載明之標的證券及數量予投資人之義務（實務上，投資人會在標的證券市價大於認購價格時執行權利，從認購權證發行商取得較低價之證券，再於交易市場中以較高價賣出獲利）。惟證券商發行認購權證亦以獲利為最終目的，購買權證的投資人既然有權決定何時執行該項權利，證券商則屬被動履約之一方，為因應不定時要求履約之投資人，並降低損失與風險，勢必須在發行認購權證後持續執行風險有效控管之策略。調控發行認購權證風險之方式有二，一是買賣同標的證券之認購權證，二是調整手上可供投資人執行權利之標的證券數量（當選擇執行權利的數量大於證券商目前持有之證券數量時，證券商就必須自證券市場上再買入需要的數量來交付予投資人）。證券商發行認購權證前須取得台灣證券交易股份有限公司（下稱證交所）核准，同時亦須於該認購權證發行後所相對應之「避險模型」（又稱「風險沖銷策略」）送審核准後，依該模型將標的證券之股價、成交量、波動度…等參數列入估計，按標的股票股價波動情形，隨時檢視並調整手上應持有部位之水準。
⒊再按，鈞院96年度訴字第2283號判決略以：「避險操作而
為之標的股票買賣，已無所得稅法上所稱之『證券交易』之實質。蓋：（一）對一般正常的證券交易者而言，其買賣有價證券的決策過程是『低價買入，高價賣出』。（二）對權證的發行者而言，當標的股票（或認購權證）漲價時，其不僅不能出售手中的持股（或認購權認）而獲利了結，反而要加碼購入，增加手中的標的股票數量，以免將來履約時負擔太重。而當標的股票（或認購權證）跌價時，其不能再買入標的股票（或認購權證），反而要出售手中之標的股票（或認購權證），認賠殺出，以防止標的股票（或認購權證）市價與原始成本間之差價低於權利金收入，造成損失。（三）二者之決策過程基本上是相反的，而且避險操作本身還要受到證券商依國際通用標準模式預擬出來、且隨時證期局監控的避險策略公式之限制，只在有限範圍內享有自由決定權（百分之二十，審查準則第18條第2 項參照）。（四）所得稅法第4 條之1 之立法目標無非是為了促進資本市場之活絡，讓自由參與資本市場者在證券交易中之獲利能獲得免稅優惠，而證券交易之損失也須自行承擔。如果參與者本身在買賣決策上沒有絕對的自由，而且決策之目的在避險減少損失（以『少賠』為目標），並且決策本身又與先前取得之權證權利金具有連動性者，即與所得稅法第4 條之1 所欲達成之立法目標無涉，故應不在所得稅法第4 條之1 之適用範圍內」。
⒋查財政部86年12月1 日台財稅第000000000 號函釋（下簡
稱財政部86年12月函釋），既承認證券商發行認購權證而取得權利金時，其收入尚未實現，應列為負債欄下之「預收收入」，而須至履約結算完畢後，因取得權利金所對應之成本費用發生，始符合認列收入之已實現之要件，惟被告於計算前開收入所對應之成本費用時，卻不將原告為賺取權利金的同時，也必須負擔法令強制要求避險操作所生之損失，認列為成本費用，顯違所得稅法第22條第1 項權責發生制及第24條收入成本費用配合原則。且如未予減除標的股票及認購權證買賣所生之避險成本，亦無法正確計算出發行權證之證券商最後實際賺取之所得。因此，如將避險成本認定為獨立之證券交易損失，須獨立計算其損益，而不得列為課稅之權證權利金收入項下之成本，僅得認列銷售認購權證過程所生少量行銷及管理費用之情況下，幾乎會使權證權利金收入，即等於權證權利金所得，亦與事實大相背離。
⒌詎料訴願決定逕依所得稅法第4 條之1 規定，以原告發行
權證避險損失係屬免稅證券交易損失，不得自應稅所得中減除，實則將所得稅法第4 條之1 之文義解為對應稅收入對應之成本（避險損失）認屬可單獨排除其扣減應稅權利金之收入，以迎合財政部86年12月函釋之解釋，更進一步稱其已符合司法院釋字第493 號解釋意旨，顯然完全違反司法院釋字第493 號解釋意旨及收入成本費用配合原則。
蓋財政部86年12月函釋將應稅收入之成本（避險損失）排除可扣減應稅收入之列，顯然已不符合配合原則在先，其唯一可作為正當性之論據在於立法者基於強烈的公益考量，在稅法上訂有特別規定始足當之，然所得稅法第4 條之
1 本應整體觀察，其後段規定：「證券交易損失亦不得自所得額中減除。」實非表示任何證券交易之損失均不得自應稅所得額中減除之意，而係謂屬證券交易「項下」之「成本、費用」不得自應稅所得「項下」減除之意，此乃配合原則之貫徹，亦即免稅收入項下之成本費用自不得於應稅收入項下扣除，但如屬應稅收入項下之收入時，所得稅法第4 條之1 並無特別規定，自不可能成為行為時所得稅法第24條之特別規定，已詳如前述，故原處分確係因誤解所得稅法第4 條之1 之規定，致發生不應適用財政部86年
12 月 函釋而適用之違法。⒍再查司法院釋字第493 號解釋意旨係因券商同時有免稅收
入及應稅收入，故在利息支出如無法明確歸屬，就必須有部分分攤至免稅收入項下，不得用以扣減應稅收入，是應以收入之性質決定對應之成本費用能否扣除應稅收入。所得稅法第4 條之1 構成要件為免稅收入對應之成本費用、損失而言，僅為所得稅法第24條第1 項之意旨重申，惟在應稅收入所對應之成本費用部分，所得稅法第4 條之1 在規範意旨上並未包括到如果證券交易損失屬於應稅收入對應之成本費用時，亦不得自應稅收入扣除之意思，不能僅執所得稅法第4 條之1 後段「證券交易損失亦不得自所得額中減除」之規定單獨適用。
⒎末查，訴願決定執所得稅法第4 條之1 所稱之證券交易，
倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，認為權證交易無排除所得稅法第4 條之1 之適用。惟權證避險交易之所以有適用所得稅法第4 條之1 之疑義乃在，證券商須為避險操作而為之標的股票買賣，並非正常賺取證券交易所得之行為，已無所得稅法上所稱「證券交易」之實質。蓋一般正常證券交易者買賣股票係為獲利而「低價買入，高價賣出」，然認購權證發行者購買標的股票，係為避險減少日後履約之損失，而須「高價買入（追漲），低價賣出（殺跌）」，二者考量之目的不同，且避險操作本身尚須受到證券商依國際通用標準模式預擬且由證期會及證交所隨時監控之避險策略公式之限制，而僅在有限範圍內享有自由決定權。準此，券商從事權證之避險操作，並非賺取證券交易所得而係作為發行權證之履約準備，自屬權證權利金之必要成本，本無將之定性為證券交易損益之必要，訴願決定以證券交易之形式外觀而論，未考慮在經濟實質上權證避險交易並非為賺取證券交易所得，此已不僅為交易者之主觀動機問題，而係經濟實質上究係賺取免稅收入所產生之損失抑或賺取應稅收入之必要成本之問題；況且參諸所得稅法第4 條之1 之立法目的，無非為促進資本市場活絡，讓自由參與資本市場者享有證券交易所得免稅之優惠，則其證券交易損失自須自行承當。如參與者本身在買賣決策上無絕對自由，且決策目的係在避險減少損失，而決策本身又與先前取得之權證權利金具有連動性者，即與所得稅法第4 條之1 所欲達成之立法目的無涉，自應不在所得稅法第4 條之1 之適用範圍內至明。故被告將原告發行認購權證之權利金收入列為應稅收入，卻將其須支出且佔比例極大之避險交易而生之損失，視為純粹之證券交易損失，顯割裂適用法律，違反實質課稅原則。原處分不察，竟贊同財政部函釋見解，認為權證交易之相關避險損失係屬所得稅第4 條之1 規定之「證券」交易損益，依損益配合原則，而應個別認定成本費用及其損益，為依法有據，乃錯誤解釋法規，適用法規顯有錯誤。
㈡原處分有應適用司法院釋字第420 號、第625 號實質課稅原則而未予適用之顯然錯誤：
⒈按司法院釋字第420 號、第625 號解釋標舉租稅法令之解
釋必須依租稅之經濟實質，司法院釋字第625 號進一步對土地面積錯誤造成地價稅計算錯誤之情形，亦認為此與實質課稅原則相違背，亦即實質課稅則對於租稅法令及課稅事實（課稅事實關係定性）均有其適用，應無疑義。
⒉再按「在所得稅法第4 條之1 及之2 的適用，容易只是想
當然認為，只要把證券交易及期貨交易一概論為非課稅事實即可，不需要再去考量各筆交易究竟如何計算其所得或損失。其實，單獨一筆證券交易或期貨交易並不能結算其所得或損失。在原始認購及其他先買後賣的情形，必需在賣出後；在融券先賣後買時，必需在買進還券後，才能結算其交易究竟有所得或有損失。在認購（售）權證所表彰之選擇權的發行，其損益應將其發行權利金收入及其權證標的之避險交易的損益合併計算，始能結算出損益。為釐清該疑義，增訂所得稅法第24條之2 第1項規定：『經目的事業主管機關核准發行認購（售）權證者，發行人發行認購（售）權證，於該權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用第4 條之1 及第4 條之2 規定。但基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之認購（售）權證與標的有價證券之交易損失及買賣依期貨交易稅條例課徵期貨交易稅之期貨之交易損失，超過發行認購（售）權證權利金收入減除各項相關發行成本與費用後之餘額部分，不得減除。』。」從實質課稅原則觀察，認購權證之發行與其因避險交易所產生之損益本即應合併予以觀察，絕無法從單筆的避險交易就認為得結算損益，原處分此種切割觀點如屬應免稅收入及損失應如何分別認列之一般原則，顯然不能真正因應變種或更為複雜之交易模式，反而更無從達成依經濟實質課稅之效果，徒留納稅義務人依樣畫葫蘆地以複雜之法律形式規避實質稅負之空間。是避險交易損失應准從認購權證權利金收入中扣除，而非割裂權證發行及其避險之整體交易行為，另將避險交易視為獨立之一行為，對避險交易損失當作證券交易所得之損失而不准扣除。所得稅法第24條之2 第1 項之增訂，充其量僅係為謀減少爭議，將發行認購權證及其從事之避險交易應依實質課稅原則合併觀察透過立法予以宣示確認而已，絕不可能係認為權證發行人有給予租稅優惠必要之立法，該條規定之增列毋寧係更加確認在認購權證交易之情形下，應將發行認購權證及其避險交易當作整體交易觀察，依前揭學者之見，應不待新法規定即應如此解釋。
⒊查發行權證後的相關避險交易, 依國際通用之避險交易公
式(Black and Scholes Model )及避險交易實務( deltahedge)，發生損失則為常態，發生利益則為變態，即使避險部位產生利益，也會因權證理論價值隨股價上漲提高，該利益實歸屬於投資人所有。然不管係常態或變態均肇因於為獲取權證權利金收入所導致，則均應列入該發行權證之所得計算項目內，方可正確計算出其正確所得。此證諸於營利事業所得稅結算申報書之損益及計算表中，除區分為計算正常主要經常性業務之營業淨利外( 常態) ，亦將非主要營業活動之收益損失( 變態) ，列入計算當期之正所得。此一損益計算表實為所得稅法第24條第1項收入成本費用配合原則之具體展現，至於應分類至那一項目，乃會計科目之歸類問題，只要計入當期損益計算項目即無損於配合原則之精神。
⒋又查權證契約的權利義務關係以觀，權證發行人必須在履
約時將標的股票依約定價格出售予行使買權之投資人，如不進行相關避險操作，權證發行人將承受股價波動所帶來之巨大履約成本，所以權證發行人從事避險操作乃為履行契約所不得不然之行為，相關費用支出在民事法律關係上應被定性為準備履約之費用，在實質課稅原則定性權證法律關係時，因避險交易為權證交易整體行為之不可分割的一環，故其經濟實質自應作為權證權利金之相關成本費用，當屬無疑。原處分固著於成本費用必是減項，未考慮整體計算權證交易損益時，必然要併計避險交易損益，所以96年新修正之所得稅法第24條之2 第1 項前段規定：「經目的事業主管機關核准發行認購（售）權證者，發行人發行認購（售）權證，於該權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用第4 條之1 及第4 條之2 規定。
」，此規定即表明權證交易之損益係併計基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，是以基於整體權證行為進行一行為一個課稅評價，始能符合實質課稅原則。原處分割裂整體權證行為，將避險損失認為證券交易損失而不准自權利金收入中扣除，顯與實質課稅原則相違，具有不適用司法院釋字第420 號、第625 號之違法。
㈢原處分認定所得稅法第4 條之1 可作為毛額課稅之依據，實有適用量能課稅原則不當之顯然違法：
⒈按「憲法第19條規定，人民有依法律納稅之義務。所謂依
法律納稅，係指租稅主體、租稅客體、稅基、稅率等租稅構成要件，均應依法律明定之。各該法律之內容且應符合量能課稅及公平原則。」司法院著有釋字第597 號解釋在案。此號解釋乃確立量能課稅原則屬於依法律納稅之實質內涵，並與租稅公平原則、實質課稅原則共同成為租稅上之憲法原則，是以依照納稅義務人實際可支配之所得課徵稅捐，乃是國家基於負擔上平等之觀點，對於人民所得增長部分參與分配，亦即國家僅能課徵人民之所得，如人民無所得時，並無負擔之能力，國家即無課稅之權限，自不待言。
⒉查原告若果因應財政部86年12月函釋此種不合理之見解，
相應調高發行權證之權利金價格，以財政部86年12月函釋幾近對權利金毛收入( 因僅可減除銷售權證等非主要成本費用) 課稅，權利金價格必定高至一理性經濟市埸難以接受，則結果自然是無法成功銷售，是故所得稅法第24條之
2 之新規定，乃是因應此種違反量能課稅原則所訂定。更何況市埸上尚有外資券商僅須負擔權證交易毛收入3.75%之稅負，與國內券商平均須負擔約權證毛收入25% 之稅負，外資券商因權證交易租稅負擔僅及國內券商之一成五，相差實為天壤之別，調高權利金價格至與外資券商負擔至相同租稅負擔，當可合理預期必無人聞問。
⒊再查所得稅法第4 條之1 於78年12月30日立法當時，國內
資本市場並無認購權證之金融商品存在，是以所得稅法第
4 條之1 所謂「證券交易」之範疇，實未預見當時根本不存在權證，更何論因權證交易衍生之標的股票的避險交易。而原處分所稱依所得稅法第4 條之1 規定，應將該避險交易標的股票買賣納入之依據，實非該法條之規定，而係依財政部86年12月函釋規定，將系爭避險交易認為係一般證券交易，為所得稅法第4 條之1 適用範圍，故原處分顯有自行擴大原法條並未預見之課稅範圍。是以系爭避險損益在嚴格之租稅法律定義下，並無任何稅法條文明文排除與其收入配合扣除，僅是上揭財政部86年12月函釋將其排除，以行政函釋規定租稅構成要件，難謂符合租稅法律主義。原處分竟誤以為所得稅法第4 條之1 已明文將其排除，不准與其相關之應稅權利金收入相配合，實屬解釋錯誤，適用法規顯有錯誤。
⒋又查原處分似以所得稅法第4 條之1 可作為毛額所得課稅
之依據，顯有誤解所得稅法第4 條之1 之適用範圍在先，復又未能充分理解所得稅法第4 條之1 並無特別為公益目的而排除應稅收入對應之成本費用不得認列之目的，蓋其立法本意僅是在促進投資市場熱絡，對證券交易所得給予免稅優惠，並相對應給予證券交易損失不得列入應稅項目，然權證避險操作乃係應稅收入之成本費用，立法者並未預見此種金融商品之發展，誠難謂有特別將之以毛額所得課稅之特別公益理由，原處分以此作為量能課稅原則之違反依據，顯屬違反量能課稅原則。
㈣綜上所陳，本案原告發行認購權證後，因避險目的而買賣標
的股票之成本及損失，乃係原告為賺取發行認購權證權利金收入所產生之必要支出，按實質課稅原則及成本與收入配合原則，該成本及損失即應准予自發行認購權證之應稅權利金收入項下減除，方符合量能課稅；況原告向權證投資人所收取之權利金與因避險而持有之有價證券，皆係為發行認購權證所衍生之相關權利及義務，本無從獨立分割，其避險成本及損失自應併計於權利金收入之減項，方能維持權證交易之整體性，被告僅以避險操作行為本身是否為買賣有價證券作為唯一判斷是否課稅之依據，顯有割裂適用法律之虞，並有未正確解釋所得稅法第4 條之1 之違法。為此，原告提起本件行政訴訟，並聲明求為判決：訴願決定及原處分（即復查決定）有關買賣認購權證及出售避險部位損失部分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠按「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所
得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」及「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」分別為行為時所得稅法第
4 條之1 及第24條第1 項所明定。次按「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理：（一）本部86年5 月23日86台財證（五）第03037 號公告，已依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵0.1%證券交易稅，並依現行所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅。（二）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條規定，按履約價格課徵0.3%證券交易稅。（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按0.3% 稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按0.3%稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。
」及「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1規定辦理。…」亦分別經財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號函釋(下稱86年7月函釋)及86年12月函釋在案。
㈡第查：
⒈財政部86年12月函釋，以證券商發行權證收取之發行價款
為權利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款；至於本件系爭認購權證業經財政部86年5 月23日以（86）台財證（五）第03037 號公告，依證券交易法第6 條規定，核定為其他有價證券，財政部86年
7 月函釋意旨，發行後買賣該認購權證，依所得稅法第4條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益衡平原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。司法院釋字第493 號解釋，針對所得稅法第4 條之1 證券交易所得停止課徵所得稅及同法第42條公司組織之營利事業，投資於國內其他營利事業所獲配股利不計入所得課稅；其相關之成本費用，按收入成本費用配合之法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除。該解釋已明確揭櫫所得稅法第4 條之1 證券交易所得停止課徵所得稅，不僅未排除第24條第1 項收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則。
⒉原告主張認購權證發行人發行權證時依主管機關要求須建
立標的股票之避險部位，須維持一定數量，無任意變更權利，是其履約及避險損益應依權責發生制與權利金收入併計，方能維持其整體性與權利義務之平衡云云。惟查：證券商發行權證，依主管機關前財政部證券暨期貨管理委員會86年5 月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8 點第11款規定與第11點規定【註：89年11月3 日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致】，及88年
8 月6 日「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6 條第7 款、第8 條第11款規定（註：
93年6 月14日修正條文第8 條第1 項第5 款、第10條第6款第8 目規定同此精神），固強制證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明，故所得稅法第4 條之1 之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除，若採原告主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本減除，則將侵蝕應稅之權利金所得。又證券商於發行認購權證時，因前開法規規定證券商須強制為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票、股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉；財政部上開86年12月函亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1 規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉所得稅法第4 條之1 規定，其為避險之證券交易所得因免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則即違反租稅法律主義及租稅公平原則。再者行為時所得稅法第4 條之1 所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則亦有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性。
⒊按會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費用之
得否列報並非完全相同：所謂「收入成本配合原則」於會計學上係指「某項收益已經在某一會計期間認列時，所有與該收益之產生有關的成本均應在同一會計期間轉為費用，以便與收益配合而正確的計算損益」（商業會計法第60條參照）。上開會計學上之「收入成本配合原則」於稅法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之，此觀諸所得稅法第36條（捐贈）、第37條（交際費）、第43條之1 （不合營業常規之調整）、第49條（壞帳）、第51條之1 （折舊）等規定均設有限制即可知，二者範圍並非完全相同。因此，原告主張權證發行收入依其交易性質，避險交易與權證發行互為因果及對價，存有事實及經濟上之關聯性，「避險交易損益」為「權證發行收入」相對應之成本費用云云，即非可採。又收入費用配合原則並非不允許例外之定律，立法者基於整體租稅正義、課稅公平的考量，對於何項收入為應稅收入，何項支出或損失得列報為成本、費用、或於何限度內得列報為成本、費用，應有形成的自由。若法律定有明文不得列報，即屬收入費用配合之例外，依法決定得否列報成本費用，不生違反收支配合原則問題，否則豈非法律完全不得訂定「損失不得列報」之規定，這在立法論與解釋論均不具說服力。是以，成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅是列報成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係之成本費用再為准駁。如法律已有明文排除之規範者，法律之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，租稅法定原則始可確立而貫徹。所得稅法第4 條之1 已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得類中扣除，如獨對權證發行者之特別待遇，亦有違反平等原則。是發行認購權證不得減除避險證券交易損失，乃依所得稅法第4 條之1 規定之結果；行為時所得稅法第4 條之1 之規定與同法第24條第1項之規定相較，實屬特別規定，應優先適用，未能相反，否則將發生有所得無法課稅，但有損失可以列報之現象，有割裂法律之適用及違反租稅公平情事。因而，倘將認購權證再買回及避險標的股票證券交易損失認屬認購權證之成本費用減除，無異准許免稅之證券交易損失侵蝕應稅之發行認購權證所得。被告將系爭認購權證再買回及避險交易所生之證券交易損失與認購權證權利金收入個別認定成本費用及其損益，尚無不合，原告所訴各節委無足採，本部分原處分應予維持。
㈢綜上論述，原處分及訴願決定並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴、訴訟費用由原告負擔。
四、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、被告核稅案件徵銷資料列印作業、被告92年度營利事業所得稅結算申報核定通知書、被告92年度營利事業所得稅核定稅額繳款書、被告92年度營利事業所得稅審查報告書會計師簽證申報案件（決算）、92年度營利事業所得稅結算申報調查項目調整數額報告表、本期與前五年申報審查比較表、應納稅額、滯報金、加計利息計算表（一）、原告91年度營利事業所得稅結算申報書、原告91年度資產負債表、被告91年度營利事業所得稅結算申報核定通知書、被告91年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表核定通知書、被告90年度未分配盈餘申報核定通知書、原告營業稅稅籍資料查詢作業、原告92年度課稅資料歸戶清單、原告92年度營利事業所得稅結算申報書、原告92年度資產負債表、原告92年度營業成本明細表、原告92年度其他費用及製造費用明細表等件分別附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，為可確認之事實。
五、歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於: 系爭認購權證再買回及避險部位證券損失40,000,573元，可否作為發行認購權證必要之成本費用？得否自權利金收入應稅項下扣除？原處分是否違反所得稅法第4 條之1 規定、量能課稅原則及實質課稅原則？本院判斷如下：
㈠按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成
本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」及「自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」分別為所得稅法第24條第1 項及第4 條之1 所明定。次按「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。
（一）本部八十六年五月二十三日八六臺財證（五）第０三０三七號公告，已依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之一證券交易稅，並依現行所得稅法第四條之一規定，停止課徵證券交易所得稅。（二）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條規定，按履約價格課徵千分之三證券交易稅。（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股東之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股東之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」及「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第二十二條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。
認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理。…」復分別經財政部86年7 月函釋及86年12月函釋在案。查財政部86年12月函釋，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款；至於系爭認購權證業經財政部於86年5 月23日以（86）臺財證（五）第03037 號公告，依證券交易法第6 條規定，核定為其他有價證券，再依財政部86年7 月函釋意旨，發行後買賣該認購權證，及避險而買賣標的股票所生之損失，依行為時所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。又行為時所得稅法第4 條之1 證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493 號解釋在案，上開財政部86年12月函釋符合所得稅法第4 條之1 規定意旨，且未違反收入成本費用配合原則，自應予以適用。故被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。
㈡再查，證券商發行權證，依主管機關前財政部證券暨期貨管
理委員會86年5 月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8 點第11款規定與第11點規定【註：89年11月3 日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致】，及88年8月6 日「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6 條第7 款、第8 條第11款規定（註：93年6月14日修正條文第8 條第1 項第5 款、第10條第6 款第8 目規定同此精神），固強制證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，惟依上開事實可知，券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明，故所得稅法第4 條之1 之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除，若採原告主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本減除，則將侵蝕應稅之權利金所得。再證券商於發行認購權證時，因前開法規規定證券商須強制為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票、股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉；財政部上開86年12月函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4 條之1 規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉所得稅法第4 條之1 規定，其為避險之證券交易所得因免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則有違反租稅法律主義及租稅公平原則。再者所得稅法第4 條之1 所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性，況原告所為之避險交易表面觀之似有虧損，惟迄履約期間屆至亦非必然為虧損，且為避險交易亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。因此，原告依據上節說明，主張被告於計算前開收入所對應之成本費用時，卻不將原告為賺取權利金的同時，也必須負擔法令強制要求避險操作所生之損失，認列為成本費用，顯違所得稅法第22條第1 項權責發生制及第24條收入成本費用配合原則。且如未予減除標的股票及認購權證買賣所生之避險成本，亦無法正確計算出發行權證之證券商最後實際賺取之所得云云，即非可採。
㈢再按，會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費用
之得否列報並非完全相同：⑴所謂「收入成本配合原則」於會計學上係指「某項收益已經在某一會計期間認列時，所有與該收益之產生有關的成本均應在同一會計期間轉為費用，以便與收益配合而正確的計算損益」（商業會計法第60條參照）。上開會計學上之「收入成本配合原則」於稅法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之，此觀諸所得稅法第36條（捐贈）、第37條（交際費）、第43條之1 （不合營業常規之調整）、第49條（壞帳）、第51條之1 （折舊）等規定均設有限制即可知，二者範圍並非完全相同。⑵即便認為原告所謂「標的股票買賣」避險手段，構成經營認購權證之一部分，進而肯認「標的股票買賣」所生之損失，係屬經營認購權證之成本、費用，然此所謂之「成本、費用」充其量亦僅為「會計學」概念下之成本、費用而已，與原告是否得將之列為認購權證課稅所得項下之營業成本，不能相提並論。因此，原告主張權證發行收入依其交易性質，避險交易與權證發行互為因果及對價，存有事實及經濟上之關聯性，「避險交易損益」為「權證發行收入」相對應之成本費用云云，忽略立法者對於個別成本、費用所為之目的及政策考量，自有未洽。又收入成本配合原則並非不允許例外之定律，立法者基於整體租稅正義、課稅公平的考量，對於何項收入為應稅收入，何項支出或損失得列報為成本、費用、或於何限度內得列報為成本、費用，應有形成的自由。若法律定有明文不得列報，即屬收入成本配合原則之例外，依法決定得否列報成本費用，不生違反收支成本配合原則問題。此外，成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅是列報成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係之成本費用再為准駁。如法律已有明文排除之規範者，法律之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，租稅法定原則始可確立而貫徹。所得稅法第4 條之1 已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得類中扣除，如獨對權證發行者之特別待遇，即有違反平等原則。從而，原告前揭有關如將避險成本認定為獨立之證券交易損失，須獨立計算其損益，而不得列為課稅之權證權利金收入項下之成本，僅得認列銷售認購權證過程所生少量行銷及管理費用之情況下，幾乎會使權證權利金收入，即等於權證權利金所得，已與事實大相背離等主張，亦有所誤解，洵非可取。
㈣再者，就營利事業體所獲得之各項收入而言，因性質之不同
，可能產生成本費用比例差距情形，例如受捐贈收入、補償費收入、利息收入及認購權證之權利金收入等，其收入性質本無成本費用，或費用金額相對微小，形成收入與所得金額相近或對毛收入課稅之結果，此係依所得稅法第24條實質課稅原則計算所得之結果，難謂違反實質課稅之公平原則。且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失可認為本件權利金收入之成本，亦因所得稅法第4 條之1 規定而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將原告避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除，此係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律。又本件爭執純係買賣系爭認購權證出售避險部位之出售損失，究竟應作應稅項目之減項（即證券商發行權證收取之權利金之成本），抑或是作為免稅項目之減項（即售出或購入標的股票產生之成本）等有關成本歸屬與取捨之問題，亦非割裂法律適用之情形。又「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神：依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」及「依所得稅法第4 條之1 前段規定，自中華民國79年1 月
1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅；…則其相關成本費用，按諸收入與成本費用配合之上揭法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除。」司法院釋字第420 號及第493 號解釋可資參照。行為時所得稅法第4 條之1 既已明定證券交易所得停徵、其損失亦不得自所得額中減除，且其時無其他例外規定，則不問證券買賣交易之動機及內在主觀意思為何，倘有證券交易之行為發生，即應依其買賣收入減除成本費用計算所得或損失，並應自所得額中調整以計算課稅所得額課稅，尚不得將免稅所得之相關成本費用，歸於其他應稅收入項下減除，而違反租稅法律主義、公平及配合原則。故原告主張被告將原告發行認購權證之權利金收入列為應稅收入，卻將其須支出且佔比例極大之避險交易而生之損失，視為純粹之證券交易損失，顯割裂適用法律，違反實質課稅原則及司法院釋字第420 號及625 號解釋云云，委無可採。
㈤雖證券主管機關財政部證券暨期貨管理委員會曾發布上開「
發行人申請發行認購（售）權證處理要點」「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」等規定，要求權證發行人應就權證之標的證券建立避險部位，然此避險交易係基於保護投資者及維持金融秩序所必要，並非源自稅捐稽徵之考量。因此，關於「出售避險部位標的的證券收入」及「出售避險部位標的證券成本」2 科目損益應如何申報，自當另依有關之所得稅法第4 條之1 規定辦理。
㈥從而，本件原告92年度營利事業所得稅決算申報，原列報停
徵之證券交易所得236,977,707 元，其中有關認購權證發行及其避險交易，分別於⒈營業收入項下列報：⑴認購權證發行利益12,000,000元。⑵避險證券出售收入526,448,500 元及認購權證負債再買回收入25,263,150元。⒉營業成本項下列報：避險證券出售成本537,364,764 元及認購權證負債再買回成本54,347,459元。被告以發行後該認購權證再買回損失29,084,309元（計算式：認購權證負債再買回收入25,263,150元－認購權證負債再買回成本54,347,459元）及避險部位交易損失10,916,264元（計算式：避險證券出售收入526,448,500 元－避險證券出售成本537,364,764 元），合計40,000,573元，非屬認購權證權利金收入之成本費用，不得自應稅所得中減除，併同其餘調整項目，核定停徵之證券、期貨交易所得為183,560,984 元（236,977,707 元－40,000,573元－13,416,150元），揆諸首揭規定及說明，於法並無不合。
六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分認事用法核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分有關買賣認購權證及出售避險部位損失部分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 6 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊莉莉
法 官 陳心弘法 官 林惠瑜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 8 月 6 日
書記官 劉道文