臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1063號原 告 甲○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○（局長）訴訟代理人 丙○○上列當事人間有關核發證明事務事件，原告不服經濟部中華民國98年4月9日經訴字第09806109650號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於97年12月30日檢附「專利代理人資歷證明文件申請書」及相關資歷證明等文件，向被告申請核發專利師法第35條第1項第1款規定「…從事第9條所定業務1年以上」之資歷證明文件，案經被告審查，認原告於專利師法97年1 月11日施行以前，並未以代理人身分，具名代理專利相關案件，無法證明其曾以代理人身分從事專利師法第9 條所定業務1 年以上之事實，爰以98年1 月6 日（98）智專一㈠15176 字第09820001590 號函，為「所請核發專利師法第35條資歷證明文件一事，不予受理」之處分。原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉請求判命被告應作成核發原告專利代理人資歷證明文件之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、原告主張：㈠本件爭點在於，97年1 月11日專利師法施行前，原告在被
告機關執行職務之行為，是否屬從事專利師第9 條所定之業務；及原告受任為訴訟代理人，執行第00000000PO1 號新型專利異議案之鈞院93年度訴字第3653號行政訴訟，是否屬專利師法第9 條所定「專利之異議、舉發事項」或「其他依專利法令規定之專利業務。」，分別說明如下：
⒈按97年1月11日專利師法施行前，並無「專利師」執行
專利業務，而原告所申請者乃是97年1 月11日專利師法施行前之專利業務資歷。因此，在認定97年1 月11日前有無執行相關專利業務，自應以（專利師法訂定施行前）當時適用之「專利代理人管理規則第6 條（專利師法訂定施行前之前身）」規定之相關業務認定。是以，專利師之業務與專利法所定專利事項息息相關，舉凡代理有關專利之申請、異議、舉發、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記、特許實施、行政救濟及其他相關專利事項，皆為專利師之業務範圍。且在97年1月11日專利師法施行前之專利業務，已有明文載明「專利之訴願、行政訴訟事項」乃為代理人得受委託之業務範圍。本件原告除實際擔任專利實體審查工作（諸如第00000000PO1 號「蒸氣式殺菌飲水機」新型專利異議案），具有從事審查專利之異議、舉發事項外，尚有受託代理人執行鈞院93年度訴字第3653號專利訴訟事件等案件之專利之訴願、行政訴訟事項，執行超過1 年以上之專利業務資歷（鈞院卷第22頁以下，附件3 ），且該等專利訴訟代理人委任之證明文件，仍存於鈞院93年度訴字第3653號專利訴訟事件等案件，有案可稽。
⒉另按中央標準法第18條（從新從優原則）各機關受理人
民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。經查，原告係申請97年1月11日之前的資歷證明文件，乃係97年1月11日專利師法施行之前即已具有之資歷事實，被告卻以之後訂定之專利師法規範推認專利師法施行前之業務，不予核發原告97年1 月11日專利師法施行之前已有之資歷證明文件，在法規時序上之認定顯有錯亂，其適法性也有可議之處。況基於前揭中央標準法第18條從優原則，原告資歷事實完成在前，當依舊法規（前專利代理人管理規則）之有利於當事人者而認定，況且現行專利師法亦無禁止原告之申請。原告在97年1 月11日專利師法施行之前，確實有從事審查專利之異議、舉發事項外，尚受委任代理人執行「專利之訴願、行政訴訟事項」等專利業務。遂依行政訴訟法第5 條規定，請求如訴之聲明所示。
㈡按以行政命令抵觸法律或限制人民依法申請之權益者無效
（參大法官釋字第505、524號、改制前行政法院80年判字
653 號、90年度判字1733號）。行政機關以不當之行政作為，增加法律所無之限制，對人民依法律享有之申請權利增加限制之要件，其不受理原告申請資歷證明，已不符前揭大法官解釋；且被告以行政干擾，阻礙原告後續證照之申請，亦不無違背憲法第15條「人民之工作權及財產權應予保障」及第18條「人民有應考試、服公職之權」，憲法對人民之基本權利的保障。
㈢按現行專利師法第9 條，專利師之業務範圍：「二、專利
之異議、舉發事項。四、其他依專利法令規定之專利業務。」及被告頒行之資歷證明文件申請書，該申請書表規定，資歷及證明文件：⒈本法施行（97年1 月11日）前，從事專利師法第9 條所定業務1 年以上。⒉本法施行（97年
1 月11日）前，實際擔任專利實體審查工作2 年以上，且從事專利師法第9 條所定業務1 年以上。⒊本法施行（97年1 月11日）前，實際擔任專利實體審查工作2 年以上，且從事專利師法第9 條所定業務3 年以上。經查，其中「
二、資歷及證明文件」，被告在第⒉及⒊點之認定，對其他申請人實際擔任「專利實體審查工作2 年以上」之服務年資，可採為其資歷證明；然在第⒈點之認定上，對原告具有高等考試技師及格資格，又曾有被委任代理人執行專利訴訟等多年專利業務之資歷，被告卻不予採認。按行政程序法第6 條規定：行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。被告此種前後認定不一致之行政作為，不無矛盾、偏頗。足見被告原行政處分顯有失公允，實難令人甘服。況且如前述，97年1 月11日專利師法施行前之原「專利代理人管理規則」第6 條：除第2 項專利之異議、舉發事項、第五項其他依專利法令規定之專利業務外。尚有「專利之訴願、行政訴訟事項」亦為代理人受委託之業務範圍。事實上，原告確實有從事實際擔任專利實體審查工作2年以上工作服務年資（鈞院卷第22頁以下，附件3 ：服務證明書），及被受託代理人執行鈞院93年度訴字第3653號專利訴訟事件等案件（鈞院卷第24頁，附件3 ：鈞院判決首頁）專利之訴願、行政訴訟事項，執行超過1 年以上之專利業務資歷（事際上已從事專利業務超過20年以上資歷）。不論是舊法規，或是現行專利師法第9 條所稱之業務範圍：「二、專利之異議、舉發事項。四、其他依專利法令規定之專利業務。」，就原告申請之工作業務之資歷證明，確實為專利法令規定之專利業務，乃不爭之事實，自仍容有可採認之專利業務法律依據。
㈣公務人員執行公務，亦屬執行業務：
按國立台灣大學醫學院的執業醫生係為執行公務的公務員，也係在依醫師法執行專門職業及技術人員之執業人員；營建署、各地縣市政府工務課的技師係執行公權力的公務員，也係依土木技師法執行監督、監造等之專門職業及技術人員，也在執行技師業務，在職務上係在執行公務，也在從事執行業務。且按公務人員服務法第14條之2 規定，僅在禁止公務員私自從事以營利為目的之事業或團體之職務，對非以營利為目的之事業或職務，經服務機關許可或指派，而係在執行公務，公務員仍得執行必要之業務（諸如前述之公立醫院之醫師、公務機關之技士乃係在執行公權力也在執行業務）。因此，就97年1 月11日專利師法施行之前之專利代理人管理規則，原告以審查委員並具備專利代理人資格，經機關指派，被委任以代理人身分執行必要之專利之訴願、行政訴訟事項等專利業務，是在執行公權力也在執行業務，顯然並無相背之處（參行政訴訟法第49條），顯見訴願決定及原處分對「公務人員身分執行公權力與執行業務」之認知顯有偏差。因此，估不論原告係在執行公權力或執行業務，原告確實曾有從事專利法令規定之專利業務（依法被指派審查專利案件及被委任以代理人身分執行專利業務）之事實，乃被告無法否定之資歷事實，即便是現行專利師法或公務人員服務法也沒有禁止公務人員不得申請取得專利師之證照資格。被告卻稱公務人員身分執行公權力與執行業務規制上不同等為由，其不僅增加法律所無之限制，亦有悖於行政機關依法行政之原則。再者，按公務員服務法第14條之2 僅在禁止公務員私自從事以營利為目的之事業或團體之職務，對非以營利為目的之事業或職務，經服務機關許可或指派，而係在執行公務，公務員仍得執行必要之業務。
㈤被告逾越權限濫用權力：
按專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則規定，申請檢覆專利師考試科目免試，乃考試院之職權，本非被告機關之職權。又行政機關本應依法行政，在職權範圍內依法對特定的社會事實或對象實施其應為之行政行為。經查，原告之申請僅係請求被告出具（97年1 月11日專利師法施行前）原告曾從事專利業務之工作「資歷證明」，目的係為向考試院申請檢覆免試科目，申請證照資格；僅係申請出具資歷證明，被告理應依行政程序法據實核予原告資歷證明文件，詎被告卻越權代行考試院職權，以專利師法第35條第1 項（申請專門職業及技術人員高等考試專利師考試科目免試），增列不當之限制條件，指稱原告與上開規定不合，以不當之行政行為，處分不受理原告之申請，拒發原告之資歷證明文件。被告此一拒發原告資歷證明文件之行政處分，顯已逾越該被告之行政職權，亦違反憲法對人民應考試、服公職之基本權利的保障。依行政訴訟法第4 條規定，咸認有損害原告權利或法律上之利益，且該逾越權限或濫用權力之行政處分，應以違法論。
㈥被告另以行政院版專利師法草案、立法院委員會議等資料
，指立法院委員會將專利之訴願、行政訴訟事項之第4 款刪除，而指稱行政訴訟代理業務並非屬專利師專屬業務云云。惟查，專利之訴願、行政訴訟之專利業務，除專利代理人及專利師外，依律師法第20條第2 項規定律師也得兼辦代理，縱非為專利師所專屬之業務，惟其仍為專利代理人及專利師之業務範圍（參行政訴訟法第49條規定），並不是說非專屬業務就不是專利代理人或專利師之業務。況查行政院版專利師法草案立法說明仍指明：專利師之業務與專利法所定專利事項息息相關，舉凡代理有關專利之申請、異議、舉發、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記、特許實施、行政救濟及其他相關專利事項，皆為專利師之業務範圍。
㈦至於被告答辯狀所附判決案情，則是有關受僱、間接複代
理或僅辦理面詢等業務，經查，其與本件原告係依專利法令規定，直接被指派從事專利業務，並明確以「委任狀」被具名授權執行代理專利業務之案情並非相同。況被告所舉該等判決多為97年間之案例，惟查，鈞院98年度已有新的法律見解之判決，如98年1 月14日大院97訴2489號判決，其對關係人面詢業務雖未列入專利師法第9 條之規定業務範圍，惟鈞院該判決乃以代理事實及行為時之法規（89年10月31日公告之「專利案面詢作業要點」），予以事實認定，而撤銷訴願決定及原處分，並命被告機關應作成「准予核發專利代理人資歷證明文件」之處分。因此，就原告前執行的業務及被委任代理的業務，確實為專利代理人管理規則第六條所明定之專利業務，代理事實明確。
㈧綜上所述，原告申請核發的是本法專利師法施行前之「專
利代理人資歷證明文件」而不是申請專利師法施行後的專利師資歷證明。原告前從事審理專利之異議、舉發事項之業務，確實係依專利法第35條規定，被指派依法執行的專利業務，乃係依專利法令規定之專利業務。原告以「委任狀」被具名授權執行代理專利行政訴訟案件，乃係專利師法施行前專利代理人管理規則第六條所明定之專利業務，為原告行為時當時法規所明定之專利業務範圍，代理事實明確，資歷事實俱在。因此，原告申請核發專利代理人資歷證明文件，理當符合「專利代理人資歷證明文件申請書」中第1點「1.本法施行（97年1月11日）前，從事專利師法第9條所定業務1年以上」之申請要件云云。
㈨提出本件原處分、訴願決定書及證明文件等件影本為證。
四、被告主張：㈠按大法官釋字第655 號解釋，有關記帳士法規定，允許記
帳及報稅代理業務人不經記帳士考試及格，而由財政部逕予發給記帳士證書，有牴觸憲法及憲法解釋，即日起失其效力。其解釋意旨在於對於既存從業人員之保護方式，從原本限制7 年之繼續執業期間，轉變為「以訓代考」，最終則是系爭規定之「以證換證」；其保護之程度，一再提高，使未經考試者與經考試及格者，同時取得執業資格之規定，與公開競爭、公平原則之精神有違。而專利師法亦有類似免試規定，因此，當初研擬專利師法免試條款及施行時，即與立法院、考選部取得共識，對於業務範圍之認定，應有所限縮，不可浮濫，以符合公平及平等原則。換言之，立法者衡酌如何使專利師制度順利運作，兼顧考試公平及保障現行真正執業者之權益，爰設計專利師法第35條之過渡條款規定，而被告基於執行法律之職權，參酌原先立法意旨及精神，於法律施行時，為必要之解釋，以為行使職權、認定事實、適用法律之準據，其為立法及行政解釋裁量範圍，應予尊重。
㈡次按專門職業及技術人員考試法第16條第1 項、專門職業
及技術人員高等考試專利師考試規則第6 條第1 項及第7條、專利師法第35條第1 項及第9 條之規定，欲以申請免試取得專利師資格，必須在專利師法施行前，先具有一定身分加上曾有從事業務一定年資以上，因此，雖領有專利代理人證書，若無從事專利師業務資歷，仍不符合申請免試之要件。至所謂「從事專利師業務」，專利師法第9 條已有明定，係指專利之申請、異議、舉發、讓與、授權…等事項。換言之，在專利師法施行前，領有專利代理人證書，依專利法第11條規定，代理專利申請人，向被告提出上開專利之申請事項而言。由於代理行為必須表明代理意旨，始足以認定，故應以「具名代理」之情形為限。因此，如並未具名代理從事相關專利事項，尚難認屬執行專利師業務。上開見解並經鈞院97年度訴字第1908號、2490號、2036號、2579號判決肯認有案。
㈢本件爭點在於原告在被告機關執行職務之行為是否屬於從事專利師法第9條所定業務：
⒈按專利師法第1條、專利法第11條第4項，可知專利師法
之立法理由為：政府為配合推動知識經濟、發展相關產業及建構保護智慧財產權之優質環境，以達成「推動專業服務」、「建立證照制度」、「強化專利師管理」及「保護專利申請人」之目標。
⒉次按憲法第86條、專門職業及技術人員考試法第2 條及
專利師法第3 條第1 項規定，可知專利師法之制定施行，其目的係規劃將「專利師」納入專門職業及技術人員之範圍，藉考試方式定其資格，以達確保執業品質，進而保障專利申請人之權益。
⒊又按專門職業及技術人員考試法第16條第1 項規定，故
專利師法第35條第1 項、專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則第6 條，即據此定有前開免試之資歷要件，此種減免應試科目之規定，使未經考試者與經考試及格者，同時取得執業資格之規定，自與公開競爭之精神相違，故應係立法者立法將專利師業務納為專門職業時，為同時顧及保障制度建立前既存業已從事同類業務者之權益，所設計之過渡條款，使既存具有特定資歷之同類從業人員，得以訓代考，取得專利師資格，此觀諸專利師法第35條第2 項規定此項免試之規定，限於該法施行後1 年內申請自明。故立法者衡酌如何使專利師執業制度能平順進行，並權衡各方利益，對於既有從事相同業務者如何予以保護之立法裁量，應予尊重。
⒋就專利師法第35條第1 項各款所列之資格，依法條結構
之文義以觀，本條應係為保障專利師法制定前，已從事同類業務者權益之過渡條款，則前開資歷應係指領有專利代理人證書，且從事專利師業務。
⒌專利師法第9 條第1 款至第3 款之列舉事項，依專利法
之相關規定，均須由相關當事人以自己名義或委任代理人向被告機關申請或處理，故前述資歷要件，應係指在專利師法施行前，領有專利代理人證書，且依專利法第11條規定代理申請人或委任人，向被告提出專利申請、異議及舉發，或辦理專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施等事項而言。經查，原告為被告機關目前在職之約聘專利審查委員，其於專利代理人資歷證明文件申請書上所列案號00000000P01 ，係基於被告所屬專利審查委員之職務而依專利法令執行公權力所從事之專利審查工作，本質上乃屬執行公權力，其與專利師係屬專門職業及技術人員，而「從事專利師法第9 條所定業務」，二者在本質上及業務內容規制上自屬不同。且依專利法之規定，專利專責機關對於專利申請案之實體審查，應指定專利審查人員審查，故專利審查官之承辦業務，雖與專利法令有關，然專利師法之制定，既為將專利師納入專門職業，其就該專門職業業務範圍之規定，自應明確與其他職業有所區隔，因納入專門職業之體系，所設定從業者之資格門檻，亦同時為對人民職業選擇之限制，故應力求明確，是以專利師法第
9 條除明文列舉之事項外，縱定有概括條款以因應現在及未來該專業領域所需，然此概括條款所指事項之性質，依法律體系之解釋，應無可能涵括公務員依專利法令執行職務之範圍，故所謂從事專利師法第9 條所定業務，應專指以專利代理人身分從事專利師業務之資歷。（鈞院97年度訴字第2036號判決參照）㈣代理專利行政訴訟尚非屬於從事專利師法第9 條所定業務：
⒈按法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例
而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。有關受規範者之行為準則及處罰之立法使用抽象概念者，苟其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂與前揭原則相違，業經大院釋字第432 號解釋闡釋在案，並經司法院大法官會議著有第521 號解釋予以明揭。且行政機關依概括條款所採之措施，應與例示條款有相同的規範價值，其對人民權利侵害之嚴重性不得逾越例示之款項，且為受規範者所得瞭解或預見，復為司法院大法官會議解釋第488 號戴東雄大法官提出不同意見書陳述甚明。
⒉次按專利師法第9 條規定，專利師法之制定，既為將專
利師納入專門職業，其就該專門職業業務範圍之規定，自應明確與其他職業有所區隔，因納入專門職業之體系，所設定從業者之資格門檻，亦同時為對人民職業選擇之限制，故應力求明確，是以專利師法第9 條除明文列舉之事項外，縱定有概括條款以因應現在及未來該專業領域所需，然此概括條款所指事項之性質，徵諸前開解釋及大法官不同意見書暨依法律體系之解釋，仍應與其列舉事務性質相同者始屬之。
⒊另按行政院版專利師法草案第9 條之內容原為「專利師
之業務範圍如下：一、專利之申請事項。二、專利之異議、舉發事項。三、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施及特許實施事項。四、專利之訴願、行政訴訟事項。五其他依專利法令規定之專利業務。」，嗣經立法院委員會之審查，將該條第3 款句末之「授權實施」等字修正為「授權實施之登記」，並將該條第4 款刪除。可知「專利之訴願、行政訴訟事項」非屬於「其他依專利法令規定之專利業務」之範疇，否則上述行政院版之專利師法第9 條規定，不會特別將「專利之訴願、行政訴訟事項」與「其他依專利法令規定之專利業務」分別臚列法條中，顯見二者應屬不同業務屬性；再者，立法院委員會特意將上述法條原第4 款「專利之訴願、行政訴訟事項」規定刪除，係認專利之訴願及行政訴訟事項並非「專屬」專利師之業務，始將該條款刪除（原處分卷附件1 ）。準此，被告於96年10月8 日智專字第09600090050 號函（原處分卷附件2 ）說明四，即載明「專利師法在立法院審議時，第9 條原列有訴願、行政訴訟業務，惟審議時認為訴願之代理人，並無資格限制，行政訴訟之代理人亦不限於專利師，換言之，行政爭訟代理業務非屬專利師專屬業務。因此，決意將訴願、行政訴訟業務從草案內容中予以刪除。」。又任何人只要符合訴願法第33條規定即可為訴願代理人，而行政訴訟法第49條第2 項固規定專利師或專利代理人可為行政訴訟之代理人，然不論係訴願代理人或行政訴訟之代理人，皆係依訴願法或行政訴訟法規定所為之代理行為，該項業務性質並非專利師之專屬業務，自非屬專利師法第9 條所定之業務範圍（鈞院97年度訴字第2114號、2115號、2116號、3099號判決及98年度訴字第756 號判決參照）等語。
㈤提出立法院立法紀錄（專利師法）及被告96年10月8 日智專字第09600090050 號函等件影本為證。
五、按「具專門職業及技術人員考試相當之資歷者，應專門職業及技術人員考試，得視其不同資歷，減免應試科目。」，專門職業及技術人員考試法第16條第1 項定有明文。次按「中華民國國民於專利師法施行前，具有下列資格之一，且有證明文件者，得申請全部科目免試：一、經專門職業及技術人員技師、律師或會計師考試及格，且領有專利代理人證書，從事專利師法第9條 所定業務一年以上。…。」；「前項申請全部科目免試，應於中華民國98年1 月11日前申請，逾期不得申請。」；「證明第6 條第1 項第1 款之資格，應繳驗技師或律師或會計師考試及格證書、專利代理人證書及經濟部智慧財產局核發之從事專利師法第9 條所定業務一年以上之證明文件。」，專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則第6 條第1 項第1款 、第2 項及第7 條設有規定。復按「專利師之業務範圍如下：一、專利之申請事項。二、專利之異議、舉發事項。三、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施事項。四、其他依專利法令規定之專利業務。」；「本法施行前，具有下列資格之一，且有證明文件者，得申請專門職業及技術人員高等考試專利師考試全部科目免試：一、經專門職業及技術人員技師、律師或會計師考試及格，且領有專利代理人證書，從事第9 條所定業務一年以上。…。」；「依前項規定得申請專門職業及技術人員高等考試專利師考試全部科目免試者，應於本法施行後1 年內申請免試，逾期不得申請。」，專利師法第9 條、第35條第1 項第1 款及同條第2 項定有明文。
六、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原處分及訴願決定書等件影本附原處分卷及訴願機關卷可稽。茲依前述兩造主張之意旨，就下列各點敘明判決之理由。
七、被告核認原告並無以專利代理人身分從事專利師法第9 條所定業務1 年以上之事實，並無不合：
㈠按專利師法第1 條規定：「為維護專利申請人之權益，強
化從事專利業務專業人員之管理，建立專利師制度，特制定本法。」，其立法理由乃以專利法第11條第4 項業已明定「專利師之資格及管理，另以法律定之；法律未制定前，代理人資格之取得、撤銷、廢止及其管理規則，由主管機關定之。」，因而政府為配合推動知識經濟、發展相關產業及建構保護智慧財產權之優質環境，以達成「推動專業服務」、「建立證照制度」、「強化專利師管理」及「保護專利申請人」之目標。又按「左列資格，應經考試院依法考選銓定之：一、公務人員任用資格。二、專門職業及技術人員執業資格。」；「本法所稱專門職業及技術人員，係指依法規應經考試及格領有證書始能執業之人員；其考試種類，由考試院定之。」，憲法第86條及專門職業及技術人員考試法第2 條分別定有明文。而專利師法係以96年7 月11日總統華總一義字第09600089611 號令制定公布，並自公布後六個月施行，其第3 條第1 項明定：「中華民國國民經專利師考試及格，並依本法領有專利師證書者，得充任專利師。」，可知專利師法之制定施行，其目的係規劃將「專利師」納入專門職業及技術人員之範圍，藉考試方式定其資格，以達確保執業品質，進而保障專利申請人之權益，合先敘明。
㈡次按「具有與專門職業及技術人員考試相當之資歷者，應
專門職業及技術人員考試，得視其不同資歷，減免應試科目。」，專門職業及技術人員考試法第16條第1 項定有明文，故專利師法第35條第1 項、專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則第6 條，即據此定有前開免試之資歷要件，此種減免應試科目之規定，使未經考試者與經考試及格者，同時取得執業資格之規定，自與公開競爭之精神相違（大法官釋字第655 號解釋意旨參照），故其規定應係立法者將專利師業務納為專門職業時，為同時顧及保障制度建立前既存業已從事同類業務者之權益，所設計之過渡條款，使既存具有特定資歷之同類從業人員，得以「以訓代考」，取得專利師資格，此觀諸專利師法第35 條 第
2 項規定此項免試之規定，限於該法施行後一年內申請自明。故立法者考量如何使專利師執業制度平順進行，並權衡各方利益，對於既有從事相同業務者如何予以保護之立法裁量，應予尊重。又專利師法第35條第1 項各款所列資格之規定，依其法條文義以觀，可知有關適用身分之範圍，係限定於「經專門職業及技術人員技師、律師或會計師考試及格」、「經公務人員高等考試、相當於高等考試之特種考試或專門職業及技術人員考試及格轉任公務人員，實際擔任專利實體審查工作二年以上」及「經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作二年以上」等三類人士，且此三類人士尚須具備「領有專利代理人證書」及「從事第9 條所定業務」一定年限以上之資歷要件，而參酌前述本條應係為保障專利師法制定前，已從事同類業務者權益之過渡條款，則被告所認前開資歷應係指領有專利代理人證書，且從事專利師業務之情形，應屬有據。
㈢又按專利師法第9 條規定：「專利師之業務範圍如下：一
、專利之申請事項。二、專利之異議、舉發事項。三、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施事項。四、其他依專利法令規定之專利業務。」，而以該條第1 款至第3 款之列舉事項，依專利法之相關規定，均須由相關當事人以自己名義或委任代理人向被告機關申請或處理，故前述資歷要件，應係指在專利師法施行前，領有專利代理人證書，且依專利法第11條規定代理申請人或委任人，向被告提出專利申請、異議及舉發，或辦理專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施等事項而言。此外，觀之行政院版專利師法草案第9 條之內容原為「專利師之業務範圍如下：一、專利之申請事項。二、專利之異議、舉發事項。三、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施及特許實施事項。四、專利之訴願、行政訴訟事項。五其他依專利法令規定之專利業務。」，嗣經立法院委員會之審查，將該條第3 款句末之「授權實施」等字修正為「授權實施之登記」，並將該條第4款刪除。可知「專利之訴願、行政訴訟事項」非屬於「其他依專利法令規定之專利業務」之範疇，否則上述行政院版之專利師法第9 條規定，不會特別將「專利之訴願、行政訴訟事項」與「其他依專利法令規定之專利業務」分別臚列法條中，顯見二者應屬不同業務屬性；再者，立法院委員會特意將上述法條原第4 款「專利之訴願、行政訴訟事項」規定刪除，係認專利之訴願及行政訴訟事項並非「專屬」專利師之業務，始將該條款刪除（原處分卷附件1）。據此，被告於96年10月8 日智專字第09600090050 號函（原處分卷1 附件2 ）說明四即載明：「專利師法在立法院審議時，第9 條原列有訴願、行政訴訟業務，惟審議時認為訴願之代理人，並無資格限制，行政訴訟之代理人亦不限於專利師，換言之，行政爭訟代理業務非屬專利師專屬業務。因此，決議將訴願、行政訴訟業務從草案內容中予以刪除。」等語。又任何人只要符合訴願法第33條規定即可為訴願代理人，而行政訴訟法第49條第2 項固規定專利師或專利代理人可為行政訴訟之代理人，然不論係訴願代理人或行政訴訟之代理人，皆係依訴願法或行政訴訟法規定所為之代理行為，該項業務性質並非專利師之專屬業務，自非屬專利師法第9 條所定之業務範圍，附此敘明。
㈣經查，本件原告現為被告機關在職之約聘專利審查委員，
為原告所不否認，其於專利代理人資歷證明文件申請書上所列案號00000000P01 （原處分卷2 第37頁），係基於被告所屬專利審查委員之職務而依專利法令執行公權力所從事之專利審查工作，本質上乃屬執行公權力，核與專利師係屬專門職業及技術人員，尚有未合，且與「從事專利師法第9 條所定業務」，在性質及業務內容上，亦有不同。
且依專利法之規定，專利專責機關對於專利申請案之實體審查，應指定專利審查人員審查，故專利審查官之承辦業務，雖與專利法令有關，然專利師法之制定，係將專利師納入專門職業，其就該專門職業業務範圍之規定，自應與執行公務或其他職業有所區隔，又因納入專門職業之體系，所設定從業者之資格，亦同時為對人民職業選擇之限制，故專利師法第9 條除明文列舉之事項外，縱定有概括條款以因應現在及未來該專業領域所需，然此概括條款所指事項之性質，依法律體系之解釋，應無可能涵括公務員依專利法令執行職務之範圍，故所謂從事專利師法第9 條所定業務，應專指以專利代理人身分從事專利師業務之資歷，始為適法。原告主張其係公務人員執行公務，有擔任專利實體審查工作2 年以上及受託代理執行本院93年度訴字第3653號專利訴訟事件等案件，亦屬執行業務云云，揆諸前揭規定及說明，核不足採。是以本件被告以原告於專利師法97年1 月11日施行以前，並未以代理人身分，具名代理專利相關案件，乃核認原告並無以專利代理人身分從事專利師法第9 條所定業務1 年以上之事實，並無不合。
八、被告否准原告申請核發專利代理人之資歷證明文件，並無違誤：
綜上所述，本件原告於97年12月30日檢附「專利代理人資歷證明文件申請書」（原處分卷2 第37頁）及相關資歷證明等文件，向被告申請核發專利師法第35條第1 項第1 款規定「…從事第9 條所定業務1 年以上」之資歷證明文件，案經被告審查結果，認原告於專利師法97年1 月11日施行以前，並未以代理人身分，具名代理專利相關案件，無法證明其曾以代理人身分從事專利師法第9 條所定業務1 年以上之事實，爰以98年1 月6 日（98）智專一㈠15176 字第09820001590號函（原處分卷2 第39頁），為「所請核發專利師法第35條資歷證明文件一事，不予受理」之處分，並無違誤。
九、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
十、從而，本件被告核認原告並無以專利代理人身分從事專利師法第9 條所定業務1 年以上之事實，所為不予受理原告申請核發專利代理人之資歷證明文件之處分，於法並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，並請求判命被告作成核發原告專利代理人資歷證明文件之處分云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 27 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林樹埔
法 官 劉穎怡法 官 蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 8 月 27 日
書記官 蕭純純