臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1069號100年5月19日辯論終結原 告 劉冠廷訴訟代理人 陳志誠 律師複代理人 陳豪杉 律師被 告 陽明山國家公園管理處代 表 人 林永發（處長）住同上訴訟代理人 王棟樑 律師上列當事人間指定建築線事件，原告不服內政部中華民國98年3月31日台內訴字第0980028826號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原處分及訴願決定均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴之初，其訴之聲明為原處分及訴願決定均撤銷；被告對於原告民國96年10月16日申請指定建築線事件，應依本案訴訟判決之法律見解，對於原告作成處分（見本院卷一第8 頁）；嗣於100 年5 月19日本院言詞辯論期日減縮聲明為原處分及訴願決定均撤銷（見本院卷二第136 頁、第14
0 頁），則本院自應僅就其減縮後之訴之聲明為審判，合先敘明。
二、事實概要：㈠原告前於96年10月26日向被告申請指定臺北市○○區○○段
○○段514-13及514-14地號等2 筆土地（下稱本件土地）之建築線，經被告審查認定本件土地不符建築基地條件，無法指定建築線，以96年11月9 日營陽建字第0960007238號函否准所請，原告不服提起訴願，經內政部97年8 月1 日台內訴字第0970125868號訴願決定以被告前開處分未載明法條依據及事實涵攝過程，有理由不備之違法，予以撤銷，並責由被告於2 個月內另為適法之處分。
㈡被告旋以97年10月3 日營陽建字第0976002248號函（下稱原
處分）依訴願決定意旨，載述所適用之法條依據及其事實涵攝過程，而否准原告申請。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：㈠本件土地上已有成立公用地役關係之既成道路：
⒈按司法院大法官釋字第400 號解釋意旨，既成道路須具備
下列要件：⑴為不特定公眾通行所必要，非僅為通行之便利或省時；⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止情事；⑶須歷經年代久遠而未中斷。
⒉按最高行政法院76年判字第1077號判決意旨，巷路須供至
少2 戶通行20年以上，始構成公眾通行道路。本件道路為臺北市○○區○○路○○號、69-2號、71-1號、○○路4-21號等戶通行所必須，有地籍套繪圖可稽；○○路69號及69-2號現有人居住，並設有電表，沿本件道路往下坡行走，即遇見行義溪，前經臺北市產業發展局整治並修繕便道，再往前行遇便橋，即有門牌號碼○○路4-21號之建物，現亦有人居住並耕作畜養家禽，其他另有2 處溫泉池及檳榔樹、竹筍等作物，行義溪沿岸亦有居民設置水管。揆諸前開判決，已合乎公眾要件；且本件道路銜接○○路，跨越行義溪以達行義溪對岸，沿途其他地主如527 地號林新一、460 地號、460-1 地號張清堅、吳惠瑛、諸多國有地如
46 0地號、609 地號皆須行經本件道路，亦常有遊客行經本件既成道路至行義溪畔戲水，行義溪下游住戶亦須經本件道路以維修埋設於溪旁之塑膠水管，最近尚有國有土地
462 地號行義溪整治工程之工程人員及車輛行經本件道路以達工地現場，有卷附照片足證，並有臺北市政府產業發展局告示牌可證，被告並行文臺北市政府產業發展局，並副知陽明山警察隊及龍鳳谷管理站，施工期間請協助告知附近居民及遊客注意人身安全足見本件道路確供不特定公眾通行至灼。
⒊依69年航照圖即已有本件道路存在，至今仍有道路路跡，
有照片可證；依被告所提之臺北市建設局96年7月5日會勘紀錄，建設局僅表示本件道路並非該局列管之產業道路，被告則謂該處新鋪設之柏油路面係96年3 月北投區中興里未經申請擅自鋪設，原始航照圖所顯示之道路為石子路面等語，足證本件道路原即已存在，為石子路面，否則，中興里辦公室何需鋪設柏油路面，方便里民民眾通行？故本件道路確已存在25年以上，且未曾發生所有權人阻止通行情事，依最高行政法院92年判字第1124號判決意旨，本件道路當然已成立公用地役關係，因時效經20年以上供公眾通行而形成既成道路。
⒋訴願決定雖以本件道路僅供○○路4-21號、○○路69號、
69-2號3 戶通行，範圍係屬特定，與前揭供不特定人通行所必要之要件有間云云，駁回原告訴願，惟此見解與最高行政法院76年度判字第1077號判決「所謂『公眾』通行乃指供2 戶以上通行之謂」之見解、臺灣高等法院97年度上字第2893號刑事判決「所稱『公眾』，非僅指不特定多數人，即特定多數人亦屬之」，以及臺中高等行政法院96年度訴更二字第22號判決「不能徒以國華路開闢後僅1 戶使用系爭土地出入，即認其非供公眾使用」之見解相違，訴願決定自無可維持。
㈡按最高行政法院45年判字第8號判例及61年判字第435號判例
意旨，擅將已形成既成道路以竹柱、鐵線圍籬，或改闢為田耕作，自為法所不許；申言之，既成道路並不因圍籬存在而消失，反可依法排除圍籬。依上開判例意旨，原告於時效完成後，未經許可擅自設置圍籬、鐵門，雖設置圍籬並未上鎖，居民仍可自由進出，既成道路之通行並未中斷，惟仍遭訴外人張清堅、吳惠瑛、曾煥海向被告檢舉，經陽明山警察隊查報，有陽明山警察隊95年8月18日陽警勤字第095000269號日報表及所附照片可稽，被告並以95年11月14日營陽企字第0950006121號函命原告將圍籬、鐵門規格改正，否則將依違反國家公園法論處；又原告亦曾申請設置圍籬、透空門，被告於95年3月2日辦理會勘，會勘結論略以：「本案原則同意申請人…私有土地設置圍籬，惟鄰接或通達…地號土地之地主不同意土地之現有土路上設置透空門，另鄰接之…528 地號…通達其土地之現有土路上應加設置透空門乙座且不得上鎖，以維持其通行權。」足證該土路係既成道路，因供不特定公眾通行之故，故被告因鄰地地主反對，而不同意原告於既有土路上設置透空門；原告為免爭議，主動向被告申請廢止設置圍籬鐵門，經被告備查，揆諸前開61年判字第435 號判例意旨，本件土地上圍籬、鐵門早依被告指令排除，並恢復供不特定人通行，被告認本件土地上道路無法認定為既成道路，尤有誤會。且該圍籬位置亦非在原告申請建築線指定之本件土地上，本件道路卻已供當地民眾及遊客通行，並由臺北市產業發展局設置勸導告示牌籲請遊憩民眾配合施工，故被告提出私設圍籬爭議之公文僅為誤導鈞院認定本件道路已經中斷。雖被告稱原告於95、96年間曾設大門阻斷本件道路通行，惟並非即得因此認定本件道路已喪失供公眾通行之狀態與功能；按高雄高等行政法院93年度訴字第523 號判決、行政法院89年度判字第89號判決臺灣高等法院97年度上字第2893號判決意旨，本件道路供通行多年以後，自不因原告於其後曾短暫設置鐵門，即謂原告於供通行之初，有阻止通行情事；原告設置鐵門僅屬原告有無依合法程序阻斷通路之問題，非可因通路被阻斷而否認公用地役關係之存在，本件道路既已回復供公眾通行使用之原有功能，則其既成道路之性質自不因曾短暫喪失功能而受到任何影響。
㈢訴願決定認為，本件土地上之通路是否得據以指定建築線，
其判斷依據為陽明山國家公園保護利用管制原則第18條第2款：「申請之建築基地，應有道路或產業道路通達，其寬度至少為2.5 公尺，但原有合法建築物其建築基地免受鄰接寬度2.5 公尺以上道路之限制，但應退縮達2.5 公尺。」至於所稱道路之定義則應適用建築技術規則之規定，亦即道路係指依都市計畫法或其他法律公布之道路，或經指定建築線之現有巷道。訴願決定見解顯有違誤如下：
⒈被告前提出之訴願答辯書曾表示略以：陽明山國家公園保
護管制原則第18條第2 款本文規定之道路包括計畫道路、編有門牌現有道路及農路，但不包含經陽明山國家公園管理處查處且列管有案之違規開闢通路甚明，自不容被告再事曲解。
⒉按建築技術規則施工設計篇第1 條第36款規定：「本編建
築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：…三十六、道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路。」其中並未包括陽明山國家公園保護管制原則第18條第2 款規定之「產業道路」，依特別規定優於一般規定原則，本件建築線指定應優先適用陽明山國家公園保護管制原則第18條第2 款「申請之建築基地，應有道路或產業道路通達，其寬度至少為2.5 公尺，但原有合法建築物其建築基地免受鄰接寬度
2.5公尺以上道路之限制，但應退縮達2.5公尺。」之規定；至所指道路應包括計畫道路、編有門牌現有道路及農路，但不包含經陽明山國家公園管理處查處且列管有案之違規開闢通路，故本件即無適用建築技術規則建築施工設計篇第1條第36款規定之餘地。
⒊原告主張本件道路為「編有門牌現有道路」，可以指定建築線，雖原處分及訴願決定否認之，惟：
⑴本件道路是否為編有門牌之現有道路，須以客觀事實具
體認定，如使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要等，而非以原告之主觀意思認定之。故被告以原告與訴外人間點交書、承諾書上載有本件通路非供公用通行等語，即作為本件道路非供公眾通行之舉證，自不足採。
⑵本件道路並非僅供特定房屋、鄰地所有人或使用人、○
○路4-21號、○○路69號、69-2號住戶、卷附照片中水管所有人、農林作物之鄰地地主等人通行使用，且供不特定之公眾通行，如卷附照片內之溫泉池遊客、工程車輛及人員等；且被告印製供遊客取用之「陽明山國家公園悠遊圖」亦將本件道路當作「一般道路」揭示，且被告98年6 月25日函及其於本件通路上張貼之「臺北市政府產業發展局98年6 月19日公告」即有載明「…施工期間請協助告知附近居民及遊客注意人身安全…」等語，足證本件道路確實有供不特定公眾通行使用之事實。㈣如被告認定本件道路中斷，勢必導致○○路下方上百戶之山
泉水用水居民無法進出維修飲用塑膠水管、眾多農戶無法前往農作、行義溪對岸溫泉泡湯無法為附近居民使用、462 地號行義溪愛水親水設施無法為遊客使用、○○路69號、69-2號、71-1號、○○路4-21號等住戶無法經過。
㈤茲就被告主張各節說明如下：
⒈被告辯稱○○路69號及69-2 號僅為1戶且歸屬同一門牌云
云，並非事實。依卷內所附地形圖及門牌證明書可知，69號與69-2號房屋範圍不同，且各領有門牌證書，與被告所稱不符。
⒉被告辯稱69-2號門牌係他人偽掛云云，並非事實。臺北市
北投區戶政事務所業已指明「本院○○路69-2號係依現住人（戶籍設於該址）徐國祥申請門牌改編辦理」，與被告所稱不符。關於被告指稱69-2號門牌係原告自行掛上云云，原告否認之。依原告提出之門牌證明書，可知「臨69-2號」門牌係於80年3月6日初編，96年3月20日改編為「69-2號」，且由96年3月20日門牌改編之事實，足以證明臨69-2號或69-2號房屋於95年7月3日並未被拆除。⒊被告辯稱69-2號房屋已於95年7月3日配合士林地方法院執
行拆除時滅失，並非事實。依臺灣臺北士林地方法院94年度訴字第218 號民事判決，該院執行拆除之房屋為臺北市○○路臨69-3號，並非69-2號房屋。69-3號房屋原所有權人黃李碧芬之戶籍與所有房屋門牌號碼均為「臺北市○○路臨69之3 號」，於93年12月22日門牌整編時改為臺北市○○路○○○○號，有訴外人黃李碧芬之身分證影本及臺灣士林地方法院94年度訴字第218號民事判決第2頁第19行以下載明「又房屋於當時就已編有門牌近1、2年間並經正式編定為臺北市○○路臨69號之3 」等語即明。至於被告之內部簽稿、查報通知單、違章建築審查表、黃李碧芬申復書、原告民事訴訟追加狀等，其上所載之臨69號之2、69之2號均屬誤載，應依訴外人黃李碧芬之身分證及前開民事判決所載為準。且依被告所提95年6 月30日書函，所○○○區○○段○○段514、528地號暨○○段○小段609 地號新增違建構造物，與臺灣士林地方法院所附圖說對照，僅編號E符合坐落於514、528地號與609地號土地上，惟依卷附地形圖，69、69-2號房屋係坐落於528-1 地號土地上，而非於514、528與609地號土地上，故被告稱69-2 號房屋已於95年7月3日拆除，並非真實。依94年8 月10日、95年10月22日及96年3月4日空照圖，可知69-2號並未被拆除，實則被拆除者為69-3號。卷附地形圖上標示為69-2號房屋之橘色區塊，經證人張毓貴於鈞院準備程序中指出，該房屋並未被拆除，其於開庭前一日至現場勘查，該房屋仍然存在等語，故被告稱69-2號已經拆除，並非事實。
⒋被告於98年12月29日準備程序期日固稱69號、69-2號建物
原無人居住，訴願委員履勘時有拍攝照片可證云云；惟訴願卷內98年1 月23日僅有4-21號房屋照片，並無69號及69-2號建物照片，且訴願決定亦未認定69號及69-2號建物係無人居住，況有臺北市稅捐稽徵處北投分處函文可證69號房屋於46年即有課稅資料之事實，且卷附證明書亦可記載69號房屋於66年因颱風毀損而申請修建，被告函文亦可證明69號房屋於88年曾申請修繕房屋屋頂，原告於88年6月11日、訴外人吳玫暄於95年5月8 日將戶口遷入69號房屋，亦有戶口名簿可證，且卷附地形圖與門牌證明書可證明69號與69-2號房屋範圍不同且各領有門牌證書，在在證明69號房屋有人居住之事實。
⒌依卷內所附地形圖可知，○○路4-21號房屋與本件道路相
連通；又依臺灣臺北士林地方法院97年度審易字第275 號刑事判決可證，4-21號房屋確實有人居住。
⒍依據被告答辯，被告就陽明山國家公園保護利用管制原則
第18條第2 款所稱「道路」，係指包括計畫道路、編有門牌現有道路及農路。另依臺北市建築管理自治條例第2 條第3 款所稱現有巷道，係指供公眾通行且因時效而形成公用地役關係之非都市○○巷道○○○道路為既存之現有道路：
⑴依96年7月5日會勘紀錄，被告稱石子路面始為原地形航
照圖所顯示之道路；其中，石子路面即為鈞院勘驗筆錄記載「自原告申請之建築基地向內部之通路，路面無柏油，寬窄不一，並有通向不同處之路徑」。
⑵依財政部國有財產局94年8 月30日函明確認定原告所有
之514-1 地號土地「原即可憑當地既存之現有道路聯外達到○○路」、「該道路於83年即已存在，且69年間亦有道路痕跡」，依卷內所附地形圖可知，514-1 地號土地與本件土地相毗鄰，514-1 地號土地及本件土地旁之「當地既存現有道路」即為被告所指「石子路面」，亦為鈞院勘驗筆錄所指「路面無柏油，寬窄不一，並有通向不同處之路徑」。
⒎被告雖以「原告與少數地主達成協議，同意不再通行土地
，改由其他相鄰聯外通路」、「本處96年11月12日會同劉正池先生現場履勘結論亦載明確有替代道路可供通行使用，足見少數鄰地地主並非必然需要使用貴屬土地」云云，否准原告所請，惟依原告於鈞院98年12月11日現場履勘時提出之附圖及照片，可知被告所稱之「替代道路」，仍須透過本件道路與○○路相連接，被告所稱之「其他相鄰聯外通路」則早已荒廢，並經鈞院現場履勘後記明於筆錄「並有通向不同處之路徑，其中部分已經荒廢，長滿雜草」，故被告所稱替代道路，或根本無法單獨與○○路相通，或早已荒廢，諸如○○路4-21號住戶、○○路69號、69-2號住戶、溫泉遊客、農林作物地主等人，均須通行本件道路始能與○○路相連通，其通行之必要性，至為顯然。
⒏被告雖稱本件道路之位置因與阻斷點間明顯存有距離，形
同袋地，違反建築法第42條建築基地與建築線應相連結之規定云云，惟被告所稱「阻斷點」，語意不明；本件土地與本件道路相連接，且經鈞院勘驗認定「原告土地向○○○市區○○路有鋪設柏油，於入口處留有原告原設置大門之鐵柱，但大門已拆除，據兩造指稱該部分仍在原告土地範圍之內。而原告申請之建築基地向內部之通路，路面無柏油，寬窄不一，並有通向不同處之路徑」，根本沒有被告所稱「形同袋地」、「違反建築法第42條建築基地與建築線應相連結規定」之情事。
㈥綜上，被告辯稱本件土地並未臨接現有道路，故無法准許原
告指定建築線云云，核與事實不符，自不足採等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則抗辯略以：㈠本件申請指定建築線之基地位於陽明山國家公園範圍內，應
依國家公園法等相關規定辦理。按依國家公園法第14條第1項第1 款規定：「一般管制區或遊憩區內，經國家公園管理處之許可，得為左列行為：公私建築物或道路、橋樑之建設或拆除。」；又依陽明山國家公園保護利用管制原則第18條規定：「各類使用地作為申請建築基地之申請條件：…㈡申請之建築基地，應有道路或產業道路通達，其寬度至少為2.5公尺，但原有合法建築物，其建築基地免受鄰接寬度2.5公尺以上道路之限制，但應退縮達2.5 公尺…。」故於國家公園內申請建築行為，申請基地應有道路或產業道路通達，且寬度應達2.5 公尺。本件申請基地未臨產業道路，業經臺北市政府建設局於96年7月5日會勘時陳明在案。故本件申請基地依法應有道路通達始得指定建築線。而所謂「道路」，依建築技術規則建築設計施工篇第1 條第36款規定「…指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路。」㈡本件申請基地未臨接依都市計畫法或其他法律公布之道路，
為原告所不爭執。原告起訴所爭執者，係經過申請基地之通路，是否屬「經指定建築線之現有巷道」：
⒈按依司法院大法官釋字第400 號解釋：既成道路成立公用
地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。既成道路喪失其原有功能者，得隨時檢討並予廢止。
⒉原告稱本件道路有臺北市○○區○○路○○號、69-2號、71
-1號、○○路4-21號房屋使用。惟依原告於95年3 月20日函、95年8 月31日函及95年9 月15日函，並提出其與陳喜紅、蕭立志於95年6 月30日之點交確認書、95年7 月9 日與黃李芬碧之承諾書及95年8 月14日黃文達、黃全發之確認書表示本件道路非供公用通行。且上揭住戶或已放棄通行而由其他道路通行或遷出並拋棄房屋權利。足證，原告起訴稱有人通行云云，並非實在，且與95年間之陳述完全不同，應無足取。
⒊被告前已以95年5 月11日營陽管企字第0950001715號函表示本件道路並非公用地役關係之通路在案。
⒋本件於訴願期間，經訴願機關派員至現場履勘，現況僅存
兩處類似房屋，其中一處雖掛有門牌「○○路4 之21號」，惟建築物之建材屬簡易搭蓋，現況陳舊荒廢，由河岸邊前往該戶並無明顯出入路跡，必須通過雜草叢方可抵達。且該處於83年12月間經人檢舉違建及整地、施作道路。業經被告查報，並通知臺北市政府工務局建築管理處處理在案，顯見並無人居住，遑論通行；另一處○○路69及69-2號房屋老舊，陳設破敗，且依原告所提之陳喜紅、蕭立志點交確認書及之黃李芬碧之承諾書均可證明69、69-2號住戶業已他遷，房屋早無人居住甚明。顯見本件道路確已無人通行，應非既成道路。
⒌本件道路縱有人通行，亦屬特定人之通行，而非供不特定
人通行，應非具有公用地役關係之現有巷道。蓋因該地建物已荒廢無人居住，現場已荒蕪看不出路徑，且該處土地及房屋幾乎皆由原告承購，原告前亦曾設置圍籬，故應非供不特定人通行。
⒍又依司法院大法官釋字第400 號解釋，既成道路喪失原有
功能者，得隨時檢討並予廢止。本件道路非屬現有巷道已如前述。且被告於96年1 月2 日已依原告申請准其設置圍籬在案，而原告亦早於95年8 月8 日以前設置圍籬阻斷本件道路之通行，此可由陽明山警察隊之日報表可知。顯見本件道路已經封閉不通，應非現有巷道。
㈢又依建築技術規則建築設計施工篇第1 條第36款規定之經指
定建築線之現有巷道，應係指該現有巷道曾經指定建築線者而言。本件道路並未曾經指定建築線，故本件道路應非陽明山國家公園保護利用管制原則所稱之道路甚明。且本件道路未經證明寬度為2.5 公尺以上，恐亦與上揭規定有違。
㈣本件道路位在申請基地內，若如原告所稱為既成道路，依最
高行政法院44年判字第11號判例意旨，既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨礙交通。故原告既主張本件道路屬既成道路，又以該既成道路所在之土地申請指定建築線，豈非自相矛盾。
㈤原告99年12月13日陳報狀所提地形圖並非95年以前之地形測
繪圖，其以橘色標示之69、69-2號並非95年當時存在之69、69-2號建物，而係95年以後所繪製之圖，其上標示橘色部分之69-2號係原告臨訟擅自掛上69-2號門牌；證人張毓貴於99年12月21日準備程序中證稱「橘色區塊沒有拆到，我昨天去看，房子還在，我們沒有拆到，不是我們的查報範圍」，係指該橘色區塊並非查報範圍，故沒有拆除，然該橘色部分並未包括69-2號，69-2號早已經查報拆除，依證人張毓貴所言，其係依被告95年4 月28日營陽建字第0956000821號函查報拆除，該函查報之違建即為「○○路臨69-2號」，顯見69-2號早已被拆除，原告將已被拆除之建物門牌掛在其他建物上，企圖魚目混珠。78年間被告就陽明山國家公園計畫範圍內建築物進行調查，其中，編號00000000、005 均係○○路69號，使用人為黃天來，有陽明山國家公園轄區78年建物詳細資料，以及78年7 月14日調查表可稽；其後，違建人將該違建擴張，致兩個顯影合而為一，此由地形圖上有2 個框框涵蓋2 個顯影可知。原告買受後將○○路69號1個建物拆成2個建物並將已拆除之69-2號門牌掛於其上，意圖製造有2 戶建物之假象，企圖影響鈞院判斷，顯無足取。本件訴願時，98年1 月訴願委員至現場履勘，當時原告已經將69-2號建物門牌掛上，惟該建物只有2 個洞，既無門框亦無窗戶，根本不可能住人，且並未分成2 間，有照片可證。至於原告所稱○○路4-21號違章建築亦荒廢無人居住，有訴願委員勘驗紀錄及照片可稽，然原告將69號拆成69及69-2號，並整修○○路4-21 號，企圖於鈞院現場履勘時製造有3間房屋通行於本件道路之假象，實則依司法院大法官釋字第400 號解釋意旨有關既成巷道有一定之要件，原告臨訟之舉實不足採等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件兩造爭執要點為本件土地上是否有臨接陽明山國家公園保護利用管制原則第18條第2 款所稱之道路，可據以申請指定建築線？亦即被告審認本件土地上之道路不符上開規則規定，而作成原處分駁回所請，有無違法？
六、本院判斷如下：㈠按國家公園法第14條第1 項第1 款規定：「一般管制區或遊
憩區內，經國家公園管理處之許可，得為左列行為：一、公私建築物或道路、橋樑之建設或拆除。」陽明山國家公園保護利用管制原則第8 條第3 款規定：「本區（按：指一般管制區）係指不屬於上述分區之區域，其資源、土地及建築物之利用，除依本原則規定外，並准許原土地利用型態。為利經營管理需要，依照資源特性、發展現況與實際需要，劃分為下列四類：…㈢一般管制區第三類使用地（以下簡稱管三）：係指已有聚落發展或建築物零星分布，其環境應予維護改善之用地，准許聚落進行環境改造發展。」第18條第2 款規定：「各類使用地作為申請建築基地之申請條件：㈡申請之建築基地，應有道路或產業道路通達，其寬度至少為2.5公尺，但原有合法建築物其建築基地免受鄰接寬度2.5 公尺以上道路之限制，但應退縮達2.5 公尺。」次按建築法第48條規定：「直轄市、縣（市) ( 局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市) ( 局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」㈡經查：
⒈本件土地因位於陽明山國家公園範圍內，屬於一般管制區
第三類使用地，經原告向被告申請指定建築線，而經被告作成原處分否准所請，原告不服，經訴願決定駁回等情，為兩造所不爭執，有卷附土地登記謄本、地籍圖謄本、土地使用分區證明書及原處分暨訴願決定可稽。
⒉本件土地上有通道穿越其間○○○市區0000000路
面均鋪設柏油，寬度皆逾2.5 公尺，在出口附近路旁兩側各有鐵柱1 支，原設門籬已拆除，無任何阻障設施；而往基地內部之路面無柏油，寬窄不一，並分岔出不同方向之步徑，其中部分路段已為荒廢，長滿雜草，內部有房屋2間，屋上牆壁釘有門牌，號碼分別為○○路69號及69-2號，沿主要路徑通過行義溪之便橋，深入其內，則有一處已拆除之建物痕跡，其旁搭有簡便屋舍，所懸門牌號碼為○○路4-21號等情，已據本院於98年12月會同兩造訴訟代理人勘驗現場屬實，有卷附本院勘驗筆錄及現場實況照片可按( 見本院卷一第134 至137 頁、第151 至164 頁) 。
㈢本件土地既屬於陽明山國家公園區域之一般管制區第三類使
用地，依前引國家公園法第14條第1 項第1 款及陽明山國家公園保護利用管制原則第18條第2 款之規定，原告利用作為建築基地，自須經申請被告許可並指定建築線，要無疑義。
㈣本件被告上開所辯原處分否准原告之指定建築線之申請並無
違法云云，揆其所持理由無非以本件土地上之通路，因鄰近地主前已與原告達成協議不再利用該通路對外聯絡，且該通路曾經原告阻斷通行，已無人通行，且門牌號碼69、69-2號住戶已他遷，房屋早無人居住，該通路已非屬司法院大法官釋字第400 號解釋所稱具有公共地役權之既成道路，不符陽明山國家公園保護利用管制原則第18條第2 款規定之道路或產業道路為主要論據。惟：
⒈上開通路已編定為○○路之一部分，並經坐落於臺北市○
○區○○段○○段518-1 地號與同小段527 地號土地上之門牌號碼臺北市○○區○○路○○號與69-2號2 棟房屋用戶申設戶籍登記在案，有卷附戶籍謄本可稽( 見本院卷一第
18 0至182 頁) ，而經本院履勘結果，該通路確為該2 棟房屋住戶對外聯絡所必經。再觀之卷附69年間拍攝之空照圖所示( 見本院卷一第37頁) ，明顯可見該通路於當時即已形成，而供公眾通行屬實。又參之卷附被告編印之陽明山國家公園優遊圖( 見本院卷一第185 頁) 亦將上開通道標示為一般道路以引導遊客通行，堪認該通路，除為上開○○路69號與69-2號2 棟房屋用戶出入所必需外，尚供作其他不特定之人通行之用。
⒉按建築線乃謂建築基地對外出入之道路境界線而言，而所
稱道路則指已經政府機關公告道路或依規定得指定為建築線之現有巷道，此揆諸前引建築法第48條之規定可明。再者，參照建築技術規則設計施工篇第1 條第36款規定：「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：…三
六、道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路。」足見除依都市計畫法或其他法律公布之道路之外，現有巷道亦可作為指定建築線之道路無訛。是以具有公用地役關係之現有巷道，如已符合主管機關所定之要件，人民自得據以申請指定建築線。復按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。而既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要( 司法院釋字第255 號解釋及第400 號解釋理由意旨）。
⒊揆諸上開事證情況，本件土地上對外聯絡之現有通路，雖
為原告私有，既始自69年起，即供不特定人通行使用迄今，自應認已具公共地役關係，而符合現有巷道之要件。被告雖辯稱：原告先前曾與附近用戶協議不再提供使用，且設置門籬阻斷，已發生廢止之效果云云，然稽之卷附被告提出被告95年3 月2 日會勘紀錄（見本院卷一第42頁）、原告95年3 月20日函（見本院卷一第55頁）、原告95年8月31日說明書（見本院卷一第56頁）、原告95年9 月15日申請函（見本院卷一第57頁至58頁）、95年6 月30日原69號房屋點交確認書（見本院卷一第59頁）、黃李碧芬95年
7 月19日承諾書（見本院卷一第60頁）、黃全發、黃文達95年8 月14日確認書（見本院卷一第61頁）、被告95年5月11日營陽企字第0950001715號函（見本院卷一第66、67頁）、被告96年1 月2 日營陽企字第0950008483號函（見本院卷一第69頁）、內政部警政署國家公園警察大隊陽明山警察隊95年8 月18日日報表（見本院卷一第70頁）等件，固足認被告指稱：上開通路前確曾經原告阻斷乙節，信實可採。但上開通道既屬既成道路，具公用地役關係，原告雖享有所有權，亦不容其設置阻障，妨害公眾之通行（改制前行政法院45年判字第8 號及61年判字第435 號判例及最高行政法院92年判字第1124號判決意旨參照) 。是原告雖曾予以阻斷，但旋即拆除，現並無妨礙不特定人通行之情事，有被告96年9 月11日營陽企字第0960005922號函在卷可憑（見本院卷一第43頁），並據本院勘驗屬實。是原告上開暫時性之阻斷行為並不影響該通路仍具公用地役關係之法律效果。
⒋又依前引陽明山國家公園保護利用管制原則第18條第2 款
之規定，各類使用地作為申請建築基地，關於道路之要件乃限定為應有寬度至少為2.5 公尺之道路或產業道路通達。系爭通路既難認不符合規定之道路要件，則被告未能具明原告申請指定建築線有何違反其他相關法規之情形，徒以本件土地不復有既成道路為理由，否准原告之申請，於法尚屬無據。是被告以上開情詞主張上開通道非現有巷道，無公用地役關係存在云云，容欠允洽，不能採取。
七、綜上所述，本件通達原告上開建築基地之道路，既堪認係屬具公用地役關係之既成道路。則原處分否准原告指定建築線之申請所具之理由，自難謂適法，訴願決定未加糾正，仍予以維持，於法亦有未合，原告訴請撤銷，為有理由，自應由被告另行審查，而為適法之處分。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 2 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 蕭 忠 仁法 官 蔡 紹 良上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 6 月 2 日
書記官 林 俞 文