臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1087號98年11月5日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 劉韋廷 律師複代理人 彭義誠 律師被 告 國防部海軍司令部代 表 人 乙○○（司令）住同上訴訟代理人 戊○○
丁○○丙○○上列當事人間復職事件，原告不服國防部中華民國98年3月11日98年決字第034 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原為海軍陸戰隊通資電大隊通資二中隊三等士官長區隊長，於民國97年2 月24日酒後駕車肇事，經國防部南部地方軍事法院以97年訴字第84號判決處有期徒刑3 月，如易科罰金以新台幣（下同）1,000 元折算1 日，歷經國防部高等軍事法院高雄分院及台灣高等法院高雄分院駁回原告上訴，於97年8 月8 日確定，同日經被告核定原告撤職停役。嗣原告於同年10月26日聲請易科罰金執行完畢後，向高雄市後備指揮部聲請回役復職，案經該部函轉被告辦理，被告經檢討無適職派任，不予同意回役復職，以97年12月5 日國海人管字第0970008307號函復高雄市後備指揮部，並經該部函轉原告，原告不服，提起訴願亦遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告於97年2 月24日下午4 時許，酒後駕駛車牌00-0000 號
小客車，行經屏東縣○○鎮○○路段，不慎與林慶泰所駕駛車號00-0000 號小客車擦撞，致林慶泰及其車上乘員等四人輕傷，嗣與林慶泰等人達成和解後，經軍事法院判處有期徒刑3 月，得易科罰金確定後，被告予以撤職停役。原告於易科罰金執行完畢後，依陸海空軍軍官士官任職條例（下稱任職條例）第12條規定，申請復職。詎被告以國海人管字第0970008307號函，不予同意回役復職。原告提起訴願後，遭國防部以98年決字第34號決定書駁回。本件原告雖係向高雄市後備指揮部申請，惟高雄市後備指揮部僅為傳達機關，實際決定原告申請應否准許係為被告，高雄市後備指揮部不可能變更被告所為之決定，，此亦為被告所不爭執，是依行政法院83年3 月份庭長、評事聯席會議決議，被告以國海人管字第0970008307號函函覆高雄市後備指揮部不准原告回役復職之申請，並以副本函告原告時，實可認該副本已對外發生法律上之效果，而為行政處分，原告自得以國防部海軍司令部之上級機關國防部為訴願機關提起訴願，並於不服訴願決定時，以國防部海軍司令部為被告提起行政訴訟。況，本案原告於訴願程序以被告之上級機關國防部為訴願機關提起訴願，被告對此並無爭議，並基於其權責為訴願答辯，則基於「禁反言」原則及行政程序法第8 條所示之誠實信用原則，豈可允許被告於行政訴訟程序中，一反訴願程序中之行為，而爭執其非權責機關，主張原告不得以其為被告提起行政訴訟，是被告之主張自不足採。故被告函覆高雄市後備指揮部不予同意原告回役復職，而副知原告之副本，係為行政處分，原告以國防部海軍司令部提起行政訴訟，自屬適法。
㈡被告國海人管字第0970008307號函不予同意原告回役復職處
分未附理由，違反司法院釋字第491 號解釋所示正當法律程序，應予撤銷。
1.按「憲法第18條規定人民有服公職之權利，旨在保障人民有依法令從事於公務之權利，其範圍不惟涉及人民之工作權及平等權，國家應建立相關制度，用以規範執行公權力及履行國家職責之行為，亦應兼顧對公務人員之權益之保護。公務人員之懲戒乃國家對其違法、失職行為之制裁。此項懲戒得視其性質，於合理範圍內，以法律規定由其長官為之。中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分，為限制人民服公職之權利，實質上屬於懲戒處分，其構成要件應由法律定之，方符憲法第23條之意旨。…又懲處處分之構成要件，法律以抽象概念表示者，其意義須非難以理解，且為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，方符法律明確性原則。對於公務人員之免職處分既係限制憲法保障人民服公職之權利，自應踐行正當法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度予以保障。」司法院解釋第491 號可資參照，原告遭被告依97年9 月2 日國海人管字第0970006010號函停役後，被告以國海人管字第0970008034號函拒絕依任職條例第14條予原告回役之處分，另命「並請辦理渠等因停退伍事宜」，實質上已具勒令退伍之效力，而剝奪原告服公職之權利，依釋字第491 號意旨及行政程序法96條系爭處分應附記理由及其法令依據，如未記載則有重大瑕疵，應予撤銷。
2.按最高行政法院91年度判字694 號判決要旨，若允許行政機關就影響「處分同一性」之理由為事後補充，將導致受處分人無法於收受處分當時，難以估算提起不服處分之法律程序勝敗可能，無異使當事人顧慮於訴訟上面對新理由，而懼於爭執對其不利之處分，而有違行政處分之權利保護機能，並使行政機關怠於自處分伊始提供受處分人值得信賴之資訊，並說服其接受處分為正確之行政處分之明確化、證據及說服機能，故處分機關於訴願程序中所補充之理由，若已超出原處分理由之本質，而非受處分人於收受原處分時所得預見，其所為之補充自非法之所許。
3.系爭處分不予原告回役復職之理由為原告「因案經判處有期徒刑確定在案，經檢討無適任派職」而被告於訴願程序中所補充之理由則為因原告依「國軍頑劣不適職人員淘汰成效考核評鑑作法」及「留優汰弱」政策，得列屬不適職人員而拒其回役之申請，而非因原告遭判處有期徒刑確定在案之結果，兩者所持之理由顯非同一，其後補充理由實已變更原處分之本質，是其所為之處分應非法之所許，而無法補正被告於系爭處分未付理由之瑕疵，故系爭處分仍因未具理由，而應予撤銷。
4.況，決定原告得否回役之法律判斷基礎為陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第14條第2 項、任職條例第12條及服役條例施行細則第10條第1 項之規定此為兩造所不爭執，是被告決定不予原告回役之實質理由應係為考量原告停役後之情節是否係悛悔有據及原告所具專長是否為軍中需要等因素所得之結果，被告所舉原告屬不適職人員之推論及理由，顯與上揭因素無關，故其於訴願所為之主張亦難謂為係補充原處分之理由。
5.綜上所述，系爭處分未附理由，並未為補正，而違反釋字第
491 號意旨及行政程序法96條系爭處分之規定顯有重大瑕疵，應予撤銷。
㈢被告應依服役條例第14條第2 項後段規定、任職條例第12條及服役條例施行細則第10條第1 項之規定給予原告回役。
1.按服役條例第14條第2 項規定「Ⅰ常備軍官、常備士官，在現役期間，有左列情形之一者，予以停役：一、失蹤逾三個月者。二、被俘者。三、撤職者。四、休職者。五、因案羈押逾三個月者。六、判處徒刑在執行中者。七、任軍職以外之公職者。八、因其他事故，必須予以停役者。Ⅱ前項第四款人員，於休職期滿許其回役；第七款人員，不予回役；其餘各款人員，於停役原因消滅時，得按其情節及軍事需要，予以回役或免予回役。」而判斷應否予以回役之標準依服役條例施行細則第10條第1 項規定「本條例第十四條第二項所定第一項停役原因消滅時，得按其情節予以回役之規定如下：一、依第一項第一款或第二款規定停役者，於失蹤歸來或被俘歸還，查明無損軍譽，經考核合格。二、依第一項第三款規定停役者，於撤職停役原因消滅或依陸海空軍懲罰法規定撤職屆滿一年，經考核合格。三、依第一項第五款規定停役者，於撤銷或停止羈押，經不起訴處分或判決無罪、免刑、免訴、不受理、緩刑確定。四、依第一項第六款規定停役者，於徒刑執行期間，依法赦免、假釋、減刑或刑期屆滿開釋，經考核悛悔有據，並無保安處分尚待執行。但因內亂、外患、貪污罪經判刑者，不予回役。五、依第一項第八款規定停役者，於停役原因消滅，經檢討無不良紀錄。」
2.被告於依97年9 月2 日國海人管字第0970006010號函係以服役條例第14條第2 項第3 款為由予原告停役處分，是原告遭撤職停役後，繳交易科罰金，所判處有期徒刑3 月執行完畢，撤職停役原因後消滅，被告即應依服役條例施行細則第10條第1 項第3 款之考核是否合格作為准否原告回役申請之依據。被告於系爭處分未論及原告是否考核合格及其理由，徒以「經檢討無適任派職」不予原告回役復職，系爭處分自有未記載理由之重大瑕疵應予撤銷。
㈣縱認系爭處分所載「經檢討無適任派職」為處分理由，惟系
爭處分漏未審酌應加斟酌之觀點並摻雜與事件無關之因素或動機，而屬裁量濫用，應予撤銷。
1.按「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷，行政訴訟法第二百零一條定有明文。而所謂裁量濫用，係指行政裁量權之行使，發生牴觸法律授權目的、漏未審酌應加斟酌之觀點、摻雜與事件無關之因素或動機、或違反一般之法律原則等情事，因其屬權利行使之失誤或濫用，故構成違法」、「法律所以賦予行政機關裁量權限，因法律的功能在抽象、概括地規範社會生活事實，立法技術與效能皆不容許法律對特定類型的生活事實從事過度詳盡的規制，加以生活事實之演變常非立法當時所能預見，故必須保留相當彈性俾以適用。職是之故，授與行政機關裁量權之意義即在於，行政機關於適用法律對具體個案作成決定時，得按照個案情節，在法律劃定之範圍內擁有相當的自由決定權限。裁量權並非全無限制之自由或任意為之，行政機關行使裁量時，必須受法律授權目的之拘束，而且必須與個案情節有正當合理之連結，否則即屬裁量瑕疵，行政行為亦因此違法。」高雄高等行政法院94年度訴字第429 號判決、台北高等行政法院90年度訴字第4789號可資參照，高雄高等行政法院90年度訴字第2148號判決同其意旨。
2.系爭處分漏未斟酌服役條例施行細則第10條第1 項第3 款以認定對原告是否考核合格，因而違法已如上述，而其所斟酌之「經檢討無適任派職」依97年9 月2 日國海人管字第0970006010號函所示係以原告「經判處由其徒刑確定在案」為原因，並依其就原告不服系爭處分提起訴願之答辯書就「經檢討無適任派職」之解釋「…且經本部審酌訴願人所犯酒後駕車肇事案件，係國防部歷年來三令五申之重點宣導防制事項，國軍亦屢因類、案頻、遭媒體被露，嚴重影響軍譽，打擊士氣甚鈕，尤以訴願人身為領導幹部，竟漠視法紀，甘觸法綱，實為不良示範，若准予回軍繼續服役，除將造成部隊管理困擾，亦不利個人爾後領導統御作為，為強化團軍人力素質，本部據以簽奉權貴長官核定，不予同意訴願人回役復職，係合乎法定裁量權責。」顯係摻雜與事件無關之因素或動機，而屬裁量濫用應予撤銷，蓋被告所主張不予原告回役理由，純以原告被撤職停役之酒後駕車肇事經判決有期徒刑為依據，而非斟酌原告遭停役後之情節為裁量，若士官服役條例第14條第2 項斟酌是否予停役人回役之判斷標準可以停役理由為依據，則遭停役人於停役時即確定無法回役，而使停役等同於士官服役條例第15條之「予以退伍」之法律效果，此顯非士官服役條例分別以第14、15條區分停役及「予以退伍」之立法意旨，是判斷是否准予回役之依據絕非係停役理由而係如服役條例施行細則第10條第1 項第4 款所例示之遭停役人於停役原因消滅後是否悛悔有據等停役後事由為依據，系爭處分所斟酌之事由與是否應准予回役無正當合理之連結，有違行政程序法第10條，顯有重大瑕疵應予駁回。
3.按服役條例第14條、第15條分別就常備軍官、常備士官停役與退伍之事由予以規定，而原告酒後駕車之行為業已經被告評價為僅該當服役條例第14條停役之事由，而尚不符合同法第15條退伍之事由，被告以原告所犯之危險駕駛罪於參酌「國軍頑劣不適職人員淘汰成效考核評鑑作法」及「留優汰弱」政策下無適職可予派任拒絕原告回役之申請，實係就原告停役之事由，予以重複處罰而與釋字第604 號解釋所揭示之法制國家「一行為不二罰」相牴觸。
4.況「國軍頑劣不適職人員淘汰成效考核評鑑作法」及「留優汰弱」政策，核其性質乃屬內部規範之行政規則，固有拘束內部效力，惟其適用結果若有違行政程序之一般原則，而有逾越權限或濫用權力之裁量違法情事，仍應予以撤銷，且上揭兩規則之內容係就現服役於軍中，且連續兩年考績不佳者，規定對其所應為之處分，而本案並非涉及考績之考核，殊無適用本規則之理存在。再查，被告所據上揭兩規則所為之處分，未審酌原告肇事後並未逃逸，而留於現場協助處理相關事宜，事後並與被害人等達成和解賠償損失，知所惕勵，而與推諉卸責，不知悔悟，損及軍人形象情況有別之情形，而妄稱原告「漠視法紀、甘觸法網」，並以「將造成部隊管理困擾，亦不利其未來任職之領導統御」等標準、定義不明之空泛理由，透過拒絕原告回役之手段以達強迫原告退伍之目的，並與國防部95年95年5 月23日選返字第0950005723號令頒布國軍「防範『車禍傷亡案件肇生』人事調任具體辦法」第二條規定：「國軍官兵因交通違規或酒駕車禍致受傷者，當事人一律調離原職，原職缺管制1 年不予補實。」國軍官兵酒駕肇事僅需調離原職之規定不符，其所為拒絕原告回役申請之處分，實與行政程序法第7 條所揭示之比例原則所要求之「必要性」、「適當性」及「衡平性」原則相悖，且其將原告依陸海空軍軍官士官服役條例第14條僅得處以停役處分之行為，以上揭兩行政規則迂迴的處以退伍處分，剝奪原告憲法本文第15條、第18條所保障之工作權及服公職之權利，亦有違憲法本文第23條所要求之侵害人民權利僅得以法律限制之「法律保留原則」，而應予以撤銷。
㈤訴願機關未審酌系爭處分不備理由及以與應否准予回役無正
當合理之連結事由否准原告申請之違法情事，而與維持原處分之決定，已屬違法，應予撤銷。系爭處分不備理由及以與應否准予回役准予回役無正當合理之連結事由否准原告申請，顯有瑕疵，應予撤銷以詳如上述，詎訴願機關即國防部竟錯誤將原處分機關與應否准予原告回役無正當合理之連結事由，解釋係依服役條例第14條第2 項考量情節及軍事需要所為之決定，而以國訴願會字第0980000125號決定維持系爭處分，該訴願決定亦屬違法而應予撤銷。
㈥原告回役之申請合乎服役條例第14條第2 項及服役條例施行細則第10條第1 項規定，被告應為准予回役之處分。
1.被告為准否原告回役申請之依據服役條例第14條第2 項及服役條例施行細則第10條第1 項應以原告是否考核合格為據以如上述，且據以考核之事由應以停役後發生事由為準，否則即屬已無正當連結之事由為判斷而屬違法，亦陳明於上，且因原告於本案遭撤職之事由係因遭判處有期徒刑，則服役條例施行細則第10條第1 項第4 款「依第一項第六款規定停役者，於徒刑執行期間，依法赦免、假釋、減刑或刑期屆滿開釋，經考核悛悔有據，並無保安處分尚待執行。」對因有期徒刑執行中而遭停役之申請回役事由中，考核事項係就停役人遭停役後是否悛悔有據，應可援引為判斷原告是否得考核合格之依據。
2.經查，被告因一時不慎酒後駕車，衝撞訴外人林慶泰所駕駛之車號0000-00 自用小客車，致林慶泰及同車林俊毅、楊清林、楊麗玉因而受傷，惟原告於事發後除主動對到場處理警務人員表示願對其不慎酒醉駕車負責外，並迅以對林慶泰等賠償18萬元及一部中華三菱VIRAGE自用小客車及一部中華三菱1200C.C.自用小貨車共計60萬元以達成和解（部分款項向他人借貸而來，盡其所能填補被害人損害），其勇於認錯、勇於改過、及時補償的態度，深獲林慶泰等肯定，除放棄一切對原告之法律追訴權外，被告因不服國防部地方軍事法院97年訴字第084 號判決而上訴國防部高等軍事法院高雄分院時，林慶泰並撰寫陳情書以求法院予原告緩刑之判決，而原告遭因酒後駕車遭撤職停役處分後，亦戒慎恐懼，時時警惕自己，絕不再犯酒後駕車，致害人害己，以上作為足證原告確實該當於「悛悔有據」。
3.又就服役條例第14條第2 項符合「軍事需要」之要求，此可參照任職條例第12條所示撤職後申請復職之要件「一、員額狀況許可。二、本人所具專長為軍中需要。三、合於任職條件者。」而原告確實符合上述三要件，符合被告軍事需要，被告任職近十年於海軍陸戰隊，從下士一直升至士官長，又從事軍職中通訊之業務，舉凡衛星車、有線電、無線電均為原告所擅長，且於同袍中原告所學之專業知識或經歷，於軍中寥寥可數，為軍中栽培之菁英；況海軍陸戰隊中士官長一職辛苦程度非一般人所得勝任，目前軍中確實仍有非常多原告得以任職之職缺，綜上所述，被告應依服役條例第14條第
2 項准予原告回役之申請。
4.原告為原住民，國中畢業後受被告勸說就讀陸軍後勤學校常備士官班，期間所受相關教育，皆為與軍事相關，是原告如未能回役，依其所受教育內容，與一般人就學內容迥異，根本無法在一般公司求得可供養家庭所需之工作，況原告現仍背負1 百多萬房貸及每月管理費，為對林慶泰等表示負責相關和解金額亦係向他人借貸，而原告妻因生小孩時細菌感染造成陰道肛門屢管（陰道和肛門互通）開刀2 次，迄今上廁所還必須泡盆，而無法外出工作，又原告現有三歲子，仍嗷嗷待哺，全家經濟重擔全由原告一肩承擔，若被告拒絕原告回役之申請，即相當於親手葬送原告家庭之生存。
5.原告於任職軍中期間，表現深獲讚賞，而在三年內積功獲得陸戰獎章，而因為所服務部隊忙碌不時常常戰備或操演，連基本假期都沒休假，甚至於長官口頭給予的，榮譽假也無法休假，常常係將公事處理完成，很晚的時間才會從營區休假回家，然原告總是毫無怨言的鼓勵家人應以公事為重，而讓家人感受到原告已把部隊當作第一生命。
6.而原告與林慶泰等之和解，依當時保險公司建議本係要求原告待車禍鑑定報告做成後方進行民事和解，然原告服務之部隊長官卻要求原告需要一個星期將和解談妥，方不影響其軍中職務，而原告基於長官所表示之態度及勇於負責之心態，故於車禍發生後一個星期內便付了60萬元賠償金（保險公司後來評估10萬元不到），孰料! 當和解談完之後，部隊方面反而態度180 度轉變，直接跟原告表示可以準備退伍事宜，叫原告去辦理退伍，被告出爾反爾之態度，及對於僅該當停役事由，而確有悔過之意之原告，透過拒絕回役而達到強制退伍之效果，於法理上不符合比例原則，於情理上亦完全不顧原告多年辛勞而欲置原告家庭於毀滅，則被告否准原告回役之申請，焉能令人心服。
7.又，任職條例第12條明示軍事需要之判斷應以申請回役人之「專長」是否符合軍中需要為準，而與被告以上揭兩規則所陳稱，毫無客觀標準可資判斷之「將造成部隊管理困擾，亦不利其未來任職之領導統御」無涉。則因原告既具有操作衛星車、有線電、無線電者等通信專長，其軍事戰技亦屢獲國軍競賽之獎項，是其專長自為軍中所需，而應准其回役之申請。
㈦原告10年軍旅生活，從未有任何酒後駕車之記錄，此次肇事
，實因一時不察而誤觸法網。於肇事後，原告從未逃避責任，除向警察機關自首外，並以最大之努力對被害人為補償，其行為並感動被害人願具狀替其為法院陳情。古云「知錯能改，善莫大焉」，原告實難以理解，為何其勇於認錯之行為，連被害人都願意對其原諒，何以被告反而卻以違法之手段逼迫其退伍。綜上所陳，被告所為系爭處分及訴願機關維持系爭處分之決定顯違法律，應予撤銷，而應依服役條例第14條第2 項准予原告回役之申請等語。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分；被告應准許原告回役並且復職。
三、被告則以：㈠原告原任被告海軍陸戰隊通資電大隊通資二中隊三等士官長
區隊長，97年2 月24日服現役期間，因危險駕駛交通工具案（酒後駕車肇事），經國防部南部地方軍事法院以97年訴字第84號判決處有期徒刑3 月，如易科罰金以一千元折算1日，於97年8 月8 日判決確定，旋由權責單位（海軍陸戰隊指揮部）核定原告撤職及被告核定撤職停役，均自00年0 月0日生效。嗣原告於同年10月26日聲請易科罰金執行完畢後，向被告所隸高雄市後備指揮部聲請回役復職，案經該部函轉被告辦理，經被告不予同意回役復職，以97年12月5 日國海人管字第0970008307號函復高雄市後備指揮部（即原處分），並經函轉原告。
㈡按「陸海空軍軍官士官任職條例」第10條第1 款規定：士官
判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者，予以撤職；「陸海空軍軍官士官服役條例」第14條第1 項第3 款：常備士官在現役期間撤職者，予以停役；同條第2 項：於停役原因消滅時，得按其情節及軍事需要，予以回役或免予回役；同條例施行細則第10條第1 項：依本條例第14條第1 項第3款規定停役者，於撤職停役原因消滅或依陸海空軍懲罰法規定撤職屆滿1 年，經考核合格，得按其情節予以回役；同條第2 項第3 款：前項第3 款及第4 款人員回役時，由該管後備軍人管理機關依軍（司）法機關之通知，或本人之申請，造具回役名冊，層報國防部或各司令部核定之。本件原告於服役期間因危險駕駛案，遭判處有期徒刑3 月確定，且未宣告緩刑，已如前述，則被告核定原告撤職、停役，合於規定，先予敘明。
㈢原告申請回役復職必須具備撤職原因消滅或屆滿1 年、悔改
有據、合於回役規定、員額狀況許可、本人所具專長為軍中需要、合於任職條件且無叛亂、貪污或其他重大原因不予復職等要件，處分機關始得依前揭規定准予回役復職。其中所謂「合於回役規定」，係指服役條例第14條第2 項所列「停役原因消滅」、「按其情節及軍事需要而有回役之必要」等要件而言。本件原告於易科罰金執行完畢後（停役原因即已消滅），依程序向被告所隸高雄市後備指揮部聲請回役復職，經該指揮部函轉本部辦理原告復職回役事宜。本部審酌原告於服役期間所犯危險駕駛罪，係國防部有鑑於國軍屢因類案遭致媒體披露，嚴重影響軍譽，打擊士氣甚鉅，而歷年來均列為重點宣導防制事項。原告身為領導幹部，非但未能以身作則，竟漠視法紀、甘觸法網，實為部屬之不良示範。又參酌國防部92年2 月11日選達字第0920001350號令頒「國軍頑劣不適職人員淘汰成效考核評鑑作法」及95年5 月10日選適字第0950005136號令「重申執行『留優汰弱』政策」等行政規則。若准予原告回役復職，除將造成部隊管理困擾，亦不利其未來任職後之領導統御，為強化國軍人力素質，杜絕不良風氣，依前揭規定而認其於軍事需要方面無適當職務可予派任，不符服役條例第14條第2 項、任職條例第12條回役復職之要件，否准原告申請，於法尚無違誤，至於原告起訴狀所持其符合任職條例第14條復職要件之理由，顯不足採，洵屬於法無據等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、經查原告原為海軍陸戰隊通資電大隊通資二中隊三等士官長區隊長，其於97年2 月24日服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，違反陸海空軍刑法第54條第1 項規定，於97年8 月8 日判處有期徒刑3 月，得易科罰金確定；經海軍陸戰隊指揮部核定按任職條例第10條第1 款規定：士官判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者，予以撤職，並按服役條例施行細則第9 條第1 項第3 款規定，自撤職之日起停役。而停役人員，由所隸單位造具停役名冊，層報國防部或國防部陸軍司令部、國防部海軍司令部、國防部空軍司令部、國防部聯合後勤司令部、國防部後備司令部（以下簡稱各司令部）核定後，通知本人或其配偶、父母及後備軍人管理機關，並列入後備軍人管理。前項人員回役時，由相關單位或機關依規定造具回役名冊，層報國防部或各司令部核定之。服役條例施行細則第9 條第2 項、第10條第2 項定有明文。本件原告於97年10月26日聲請易科罰金執行完畢，向高雄市後備指揮部聲請回役復職，經該部函轉被告辦理核定，因高雄市後備指揮部並無准許與否原告申請之權限，其僅為傳達機關而為被告之使者，被告始為實際有權決定原告復職申請應否核定准許之機關，此觀諸上開規定及高雄市後備指揮部後高市動字第0970009149號書函主旨載「函轉台端申辦回役復職案」，說明為「一、依國防部海軍司令部97年12月5日國海人管字第0970008307號函辦理。二、台端經所屬軍種司令部檢討無適職派任，不予同意回復役職，請至本部辦理因停退伍事宜。」即明，故原告以國防部海軍司令部為被告，並無不合，先予敘明。
五、按「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰…二、主旨、事實、理由及其法令依據。…」「（第1 項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第111 條規定而無效者外，因下列情形而補正︰一、須經申請始得作成之行政處分，當事人已於事後提出者。二、必須記明之理由已於事後記明者。三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。四、應參與行政處分作成之委員會已於事後作成決議者。五、應參與行政處分作成之其他機關已於事後參與者。」「前項第二款至第五款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」行政程序法第96條第1 項第2 款及第114 條第1 項、第2 項定有明文。
基於行政處分態樣繁多，第114 條第1 項各款僅就其違反程序或方式之常見者予以例示，但不限於該條所示之缺漏始得補正，易言之，行政程序法第114 條第1 項各款之規定係例示而非列舉。至於事後補正之方式，法律無明文規定，則處分機關於訴願程序提出答辯之書面中，補充載明行政處分主旨、事實、理由及其法令依據，使相對人知悉者，亦可認為已踐行補正，該行政處分原未載明理由之瑕庛即已告治癒。系爭處分業經被告於訴願程序中，就處分理由、法令依據均詳加說明，訴願答辯狀業已於98年3 月31日合法送達原告，有訴願答辯狀、送達回證附卷可稽（見本院卷第91至98頁），故原告主張系爭行政處分無效為無理由。
六、按士官經判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者，予以撤職；撤銷者，自撤職之日起停役，任職條例第10條第1款、服役條例施行細則第9 條第1 項第3 款定有明文。次按經撤職停役者，服役條例第14條第1 項第3 款以及第2 項規定：「常備軍官、常備士官，在現役期間，有左列情形之一者，予以停役：三、撤職者（第1 項）。前項第四款人員，於休職期滿許其回役；第七款人員，不予回役；其餘各款人員，於停役原因消滅時，得按其情節及軍事需要，予以回役或免予回役（第2 項）。」服役條例施行細則第10條第1 項以及第2 項第3 款規定：「本條例第14條第2 項所定第1 項停役原因消滅時，得按其情節予以回役之規定如下（第1 項）。前項人員回役時，由相關單位或機關依下列規定造具回役名冊，層報國防部或各司令部核定之：……」再按任職條例第12條規定：「軍官、士官撤職後，撤職原因消滅或屆滿一年，除因叛亂、貪污及其他重大原因不予復職外，經調查確已悔改有據，合於回役規定及左列條件者，得依申請核予復職：一、員額狀況許可。二、本人所具專長為軍中需要。
三、合於任職條件者。」本件原告於服役期間因酒後駕危險駕駛交通工具，經國防部南部地方軍事法院97年度訴字第84號判決判處有期徒刑3 月，得易科罰金，但未經宣告緩刑，並經國防部高等軍事法院高雄分院97年上訴字第35號判決、臺灣高等法院高雄分院97年度軍上字第17號判決分別駁回原告上訴確定後，經海軍陸戰隊指揮部以97年8 月25日海陸人行字第0970007429號令撤職、被告以97年9 月2 日國海人管字第0970006010號函核定原告溯自97年8 月8 日撤職停役。
原告於易科罰金執行完畢後（停役原因即已消滅），依程序向所隸高雄市後備指揮部聲請回役復職，並函轉被告核定，自屬有據。
七、依前揭規定，軍官士官撤職停役原因消滅後，欲申請回役復職，必須先除去其停役狀態，即通過考核符合回役規定後，再依照任職條例復職。而予以回役或免予回役，係於停役原因消滅時，按其情節及軍事需要作為考核之判斷基準，被告對此有裁量權；即停役原因消滅後，經調查確已悔改有據，合於回役規定及員額狀況許可、本人所具專長軍中需要、合於任職條件者，得核予復職。本件被告對於原告申請回役復職，就是否應准予原告回役，乃依上開規定就原告情節及軍事需要，依其裁量權進行考核，被告考量原告於服役期間所犯酒後危險駕駛罪，係國防部有鑑於國軍屢因類案遭致媒體披露，嚴重影響軍譽，打擊士氣甚鉅，而歷年來「酒後不可駕（騎）車」、「駕（騎）車不超速」等，均為重點宣導防制事項，為原告所不否認，原告為領導幹部，非但未能以身作則，實為部屬之不良示範之情節；原告經判刑3 月確定，參酌國防部92年2 月11日選達字第0920001350號令頒「國軍頑劣不適職人員淘汰成效考核評鑑作法」及95年5 月10日選適字第0950005136號令「重申執行『留優汰弱』政策」等行政規則，被告於考核後不准原告回役復職。而按「國軍頑劣不適職人員淘汰成效考核評鑑作法」及執行「留優汰弱」政策乃被告為確保國軍戰鬥力，強化國軍人力素質而訂定；其將違反軍、司法判刑確定者，及違反任職條例及陸海空軍懲罰法相關規定，遭撤職停役者，列為不適職列管人員，乃就「不適職」之不確定法律概念予以具體化，乃屬內部規範之行政規則，自有拘束內部之效力；觀其內容並無超越任職條例及服役條例之規定，而僅就細節性以及技術性事項為規定，則無違反法律保留原則，被告據以考核並無不合。又酒後駕車與肇事有相當因果關係，國防部鑑於國軍屢因軍人酒後駕駛肇事，嚴重影響軍譽，因此酒後駕車之禁令為歷年來軍方重點宣導防制事項，為原告所不否認；至於具體個案中，行為人是否自首、有否與被害人和解等等，因屬行為後態度，固得作為所涉刑事判決量刑之審酌因素，然此與上揭軍方關於酒後駕駛宣導防制事項之目的有間。本件原告酒駕肇事，當時酒測值達每公升0.51毫克，經判處有期徒刑3 月確定，未經宣告緩刑，被告考核上情而不准予回役復職，並未參酌無關之考量。復查未有證據顯示：1.被告所為之判斷，出於錯誤之事實認定或錯誤之資訊。2.有違一般公認之價值判斷標準。3.違反法定之正當程序。4.其組織不合法。5.被告之判斷出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。
6. 被 告之判斷違反平等原則等情形，原告主張裁量違法為不可採，揆諸前揭說明，就被告所為否准原告申請回役復職之處分，本院自應予以尊重。
八、原告又以其酒後駕車之行為業已經評價為該當服役條例第14條停役之事由，而尚不符合同法第15條退伍之事由，被告復參酌「國軍頑劣不適職人員淘汰成效考核評鑑作法」及「留優汰弱」政策，拒絕原告回役之申請，實係就原告停役之事由，予以重複處罰而與釋字第604 號解釋所揭示之法制國家「一行為不二罰」相牴觸，實與行政程序法第7 條所揭示之比例原則，剝奪原告憲法本文第15條、第18條所保障之工作權及服公職之權利，亦有違憲法本文第23條所要求之侵害人民權利僅得以法律限制之「法律保留原則」云云。經查原告因酒後駕車而遭撤職停役，係基於法律所規定對於現役軍人所為之行政管制措施，並不帶有處罰之色彩。嗣後原告於停役消滅申請回役復職，其必須符合服役條例第14條第2 項後段、服役條例施行細則第10條第2 項第3 款之規定，由被告對原告進行考核，本件被告參酌原告酒後駕駛情節，及「國軍頑劣不適職人員淘汰成效考核評鑑作法」、95年5 月10日選適字第0950005136號令「重申執行『留優汰弱』政策」，而該等行政規則係針對國軍不適任官兵進行淘汰之評鑑措施，主要是對於違法行為、違反部隊紀律等行為作為考核依據，原告因受判刑確定，而為留優汰弱之對象，原告經考核後遭核定免予回役，自無一行為二罰之情。又司法院釋字第49
1 號解釋係針對公務員懲戒，而判斷懲戒程序是否符合「正當法律程序」之要求，而與本件情況自有不同，而無法等同視之。另按「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的的方法時，應選擇人民權益損害最少者。三、採取之方法與造成之損害不得與欲達成之目的之利益顯失均衡。」行政程序法第
7 條定有明文，此即行政程序法關於比例原則之規定。本件原告因酒後駕車，遭判處有期徒刑確定，被告核定撤職停役之處分符合任職條例第10條第1 款及服役條例第14條第1 項第3 款規定，無違反比例原則。原告所提本院94年度訴字第
863 號判決，經查該案酒後駕車之軍官士官並未肇事造成人員傷亡，且經金門地檢署檢察官為緩起訴處分，況且該案原處分遭撤銷之理由在於原處分未探究個案情況予以判斷，以及該等不確定法律概念之運用確有違誤，其事實與本件肇事造成人員受傷有別，自難遽為原告有利認定。又原告於98年11月5 日言詞辯論陳稱「軍中其他人酒駕，長官都叫他們退伍」，依照陸海空軍軍官士官服役條例第15條第7 款規定「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：七、停役原因消滅免予回役者。」則如原告所稱，被告機關對於酒駕，經法院判處有期徒刑以上之刑，並且未宣告緩刑者，均未准予回役，足見被告所為之處分，並無違反平等原則。又原告稱其具有國軍所需之專長，則有關操作衛星車、有線電、無線電者等通信專長者，係屬於可替代性之專長，此由軍中有通訊兵種即明，故原告此部分主張並無理由。
九、綜上所述，被告以原告酒後駕車肇事，依服役條例第14條第
2 項及任職條例第12條規定核定免予回役，否准原告申請回役復職，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分；被告應准許原告回役並且復職，均無理由，應予駁回。本件兩造其餘攻擊防禦方法，經核對本件判決結果並無影響，即無庸一一論述，併予敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 19 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 李 玉 卿法 官 林 妙 黛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 11 月 19 日
書記官 蔡 逸 萱