臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1034號原 告 甲○○訴訟代理人 陳岳瑜 律師
王曹正雄 律師被 告 內政部代 表 人 乙○○（部長）訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間解除職權事件，原告不服行政院中華民國98年5 月18日院台訴字第0980085191號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告因違反貪污治罪條例案件，經台灣高等法院台中分院( 下稱台中高分院)96 年6 月21日96年度重上更㈢字第24號刑事判決處有期徒刑2 年，緩刑3 年，褫奪公權3年，原告提起上訴後，業經最高法院97年9 月11日97年度台上字第4422號刑事判決駁回其上訴確定在案，經被告依地方制度法第79條第1 項第7 款規定，以97年10月21日內授中民字第0970035696號函( 下稱原處分) 通知原告自判決確定之日（97年9 月11日）起解除原告南投縣議會第16屆議員職權；議員得支領之各項費用，應自判決確定之日起停止支給，如已溢領，應追繳。原告不服，提起訴願經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠按行政程序法第9 條明揭有利不利注意義務原則；又「法
不溯既往原則」為罪刑法定原則之派生原則，故為貫徹罪刑法定原則及法不溯既往原則，現行刑法於94年修正時，將第2 條規定配合第1 條修正改採從舊從輕原則，顯見立法者對於法不溯既往原則維護之立場；至於後段所採有利於行為人立場之「從輕原則」則予以維持。是無論依新法或舊法之規定，皆必須適用有利於行為人之法律，始不悖於刑法之基本原則，致陷人民於不知何以措其手足之境地。而依刑法第34條規定，禠奪公權為從刑之一種，現行刑法雖修正增訂第74條第5 項：「緩刑之效力不及於從刑及保安處分之宣告」；惟修正前舊法於此並無相關規定，依大法官第56號解釋解釋文：「公務員被判褫奪公權，而其主刑經宣告緩刑者，在緩刑期內，除別有他項消極資格之限制外，非不得充任公務員。」意旨，緩刑之效力自應及於褫奪公權，此亦為我國實務長久之慣行。修正後之現行刑法增訂第74條第5 項緩刑效力不及於從刑之規定，適用效果顯不利於行為人，依法不溯既往原則及現行刑法第2條之規定，自應適用行為時之舊法律。
㈡查原告雖經刑事判決「緩刑3年，褫奪公權3年」確定，惟
原告係於85年遭起訴，依法律不溯既往原則及刑法第2 條從舊從輕原則，自應適用舊法，而不適用95年之新法；又參照大法官釋字第45號解釋「主刑宣告緩刑之效力，依本院院字第781 號解釋，雖及於從刑…」，修正前之舊法，主刑宣告緩刑，其效力原則上及於從刑，褫奪公權屬從刑之一種，當然亦緩執行，且褫奪公權依舊法之精神，應自主刑執行完畢或赦免之日起算，當緩刑期內，主刑尚未執行，更無執行完畢之可言，故實際上亦無從起算。是以，原告遭褫奪公權，既因主刑宣告緩刑亦緩執行，當未構成解除職務之要件。惟被告卻逕以修正後刑法第74條第5 項及最高法院95年度第8 次刑事庭會議意旨，將原告解除職務，顯然違背法不溯既往原則，及刑法第2 條之規定。㈢退步言之，縱不適用行為時法，亦應適用有利於行為人之
法律，始符合罪刑法定原則及現行刑法規範之要求。然原處分竟適用較不利於行為人之新法，如此「從新從重」之原則可謂聞所未聞，嚴重悖於罪刑法定及保障人權之基本原則，甚有違憲之虞。被告以原處分違法解除原告職務後，造成原告無法執行議員職務，使原告於工作權、參政權、及財產權等3 項由憲法保障之基本權利皆受有損害，造成原告無法執行議員事務、服務選民。更有甚者，於下屆議員選舉期間，原告因尚於禠奪公權期間而無法參選，將導致原告之政治生命毀於一旦。是該處分違反法律，甚至違背憲法至明。
㈣再退步言之，縱訴願決定以法務部法檢字第0950025954號
函為據，認新修正刑法第74條第5 項係增訂之規定，非法律之變更，不生新舊法比較適用之間題，惟依法律不溯及既往原則及行為後刑罰法規發生變更，仍應適用行為時法；褫奪公權為刑罰之一種，自有罪刑法定原則之適用，原告於行為時，刑法尚未增訂緩刑效力不及於從刑之規定，原告信賴前揭大法官釋字第56號解釋揭示「緩刑之效力自應及於褫奪公權」，則原告於緩刑期間內，緩刑宣告未經撤銷者，則該有期徒刑，及褫奪公權等刑罰，將失其效力無庸執行。另查前開法務部函令雖無溯及效力，縱僅適用於該函令生效後之案件，然對人民依舊法所建立之生活秩序，發生若干影響，仍違反法治國之法安定性原則及信賴保護原則等語，並聲明請求判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠按地方制度法第79條第1 項規定，縣（市）議員褫奪公權
尚未復權者，由內政部解除其職權。上開地方制度法第79條規定解除職權之期、日，依該條文第1 項第1 款至第5款及第7 款解除職權者，自判決確定之日起執行（內政部95年2 月27日台內民字第0950037030號函）。
㈡原告以犯罪行為時係於刑法第74條第5 項修正前，主張應
適用舊法之規定。查有關地方公職人員犯罪行為發生於刑法95年7 月1 日修正施行前，判決確定於刑法修正施行後，且判處有期徒刑並宣告緩刑及褫奪公權，應否依地方制度法第79條第1 項規定解除職務或職權乙案，前經內政部
97 年2月29日台內民字第0970034328號函釋略以「…經會商司法院刑事廳97年2 月12日廳刑一字第0970002908號函及法務部…法檢字第0970004731號函略以：按95年7 月1日修正施行刑法第74條第5 項規定：『緩刑之效力不及於從刑及保安處分之宣告。』又案件是否諭知緩刑，乃法院於裁判時依當時刑法施行有關緩刑規定，並審酌緩刑之效果，是否妥適而為宣告，緩刑之效力是否及於從刑，當以法院裁判時為準。…」復查本件第二審更審判決所述：「㈥緩刑部分：按刑法緩刑之規定，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年第8 次刑事庭會議參照）。」在案可憑。
㈢因此，被告以原告因違反貪污治罪條例案件，經法院判決
「處有期徒刑2 年，緩刑3 年，褫奪公權3 年」確定，從而依法解除其原當選之南投縣議會第16屆議員職權，於法並無不合等語，資為抗辯。並聲明請求判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點在於被告解除原告原當選之南投縣議會第16屆議員職權，是否合法有據？經查：
㈠按「直轄市議員、直轄市長、縣（市）議員、縣（市）長
、鄉（鎮、市）民代表、鄉（鎮、市）長及村（里）長有下列情事之一者，直轄市議員、直轄市長由行政院分別解除其職權或職務；縣（市）議員、縣（市）長由內政部分別解除其職權或職務；……七、褫奪公權尚未復權者。」地方制度法第79條第1項第7款定有明文。
㈡次按，94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第34條規定：「從刑之種類如下：一、褫奪公權。二、沒收。
三、追徵、追繳或抵償。」及第74條第5 項規定：「緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告。」又「刑法緩刑之規定，亦經修正，犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定。」亦經最高法院95年第8 次刑事庭會議決議在案。
㈢查原告為南投縣議會第16屆議員，於85年間因觸犯刑法第
216條、第213條行使公務員登載不實公文書罪及85年10月23日修正前貪污治罪條例第5條第2項、第1項第2款利用職務上之機會，詐取財物未遂等罪，經台中高分院96年6 月21日96年度重上更㈢字第24號刑事判決處有期徒刑2 年，緩刑3 年，褫奪公權3 年，原告不服，提起上訴，業經最高法院97年9 月11日97年度台上字第4422號刑事判決駁回其上訴確定在等情，為原告所不爭，並有上開刑事判決可稽( 見原處卷第13-22 頁) ，堪信為真正。又案件是否宣告緩刑，乃法官於裁判時，就當時存在之緩刑規定，審酌緩刑之效果是否適當，始為宣告，自應以裁判時之法律規定為準，要無新舊法有利不利之比較問題（最高法院96年台抗字第291 、520 號裁定參照）。從而，被告以原告因觸犯貪污治罪條例等罪，經法院判決處以有期徒刑2 年，緩刑3 年，並宣告褫奪公權3 年確定，乃依前揭地方制度法第79條第1 項第7 款規定，以原處分通知自判決確定之日( 即97年9 月11日) 起，解除原告南投縣議會第16屆議員職權，並自判決確定之日起停止支給有關議員支領之各項費用，及追繳原告已溢領之費用，揆諸前揭說明，於法並無不合。原告指摘原處分違反刑法第2 條從舊從輕原則、法律不溯既往原則及信賴保護原則云云，並無足採。
五、綜上所述，原告之主張，尚無足採。原處分於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 98 年 8 月 19 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 陳金圍法 官 蕭惠芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 8 月 19 日
書記官 李淑貞