臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1140號98年11月12日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 王永森律師被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 乙○○（司令）住同上訴訟代理人 丙○○
戊○○丁○○上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國98年5 月5 日98年決字第047 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原係陸軍第十軍團戰情中心主任，前於陸軍軍官學校（下稱陸軍官校）專修班69年班畢業，民國69年5月5 日以陸軍砲兵少尉任官，同年8 月間考入陸軍官校正期學生73年班，依當年「69年度軍事學校聯合招考新生簡章」
二、報考資格（三）已受軍官基礎教育現役少尉軍官，經錄取入學後，在學受訓期間，其待遇遵照總長（65）金鈞字第1724號令頒常備士官准尉選訓軍官服役給與規定，受訓期間，不論長短，一律不列計服役年資及晉任年資辦理。復按上校階服役最大年限28年計算，原告本應於101 年5 月5 日服役期滿，惟被告於97年3 月20日以國陸人勤字第0970020839號令核定退伍，原告不服，向被告官兵權益保障委員會（下稱權保會）申訴，經被告權保會於97年4 月10日以97議決字第001 號決議書認系爭處分違反行政自我約束原則，撤銷原處分，由被告於97年5 月2 日以國陸人勤字第0970009141號令註銷原處分，嗣國防部以97年8 月20日國人勤務字第0970010608號令，認原告自69年5 月5 日任官之日起，考入陸軍官校正期學生73年班就讀，畢業後服役迄今，已屆滿服役最大年限，復經被告再於97年10月13日以國陸人勤字第0970020839號令核定退伍，溯自97年5 月5 日零時生效（下稱原處分）。原告不服，認其就讀陸軍官校正期班期間，列計服役年資，已違反信賴保護原則及法律不溯及既往原則，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
（一）關於原告就讀陸軍官校正期班53期（73年班）期間應否列入服役年資，國防部之規定及最高行政法院之見解說明如下：
1、國防部為厚植軍中兵科軍官與科技幹部發展潛力，鼓勵各軍校專科班畢業服務成績優良之軍官進修，並於轉學各軍事院校畢業後長期服務於軍中，65年6 月3 日以（65）金鈞字第1724號令頒「常備士官、准尉選訓軍官服役規定」：軍官再考入軍官學校接受基礎教育者，受訓期間不論長短一律不列計服役年資及晉任停年，國防部並於69年5 月將本規定納入「69年度軍事學校聯合招考新生簡章」第二
（三）規定（見本院卷第15至20頁），原告信賴該命令及招生簡章報考並錄取就讀，雙方顯有行政契約，原告應受信賴保護。
2、原告尚未畢業時，國防部於70年間亦修正，68年頒佈「國軍各院校專科畢業生轉學各校院正期班進修實施規定，其中第八條第⑴、⑵項均未修正，但第⑶項關於年資問題則修正為「受訓期間不論長短一律不計列服務年資及晉任停年（70年8 月5 日（70）橋桐字第2653號令）。70年修正與上開（65）金鈞字第1724號令完全符合，關於上開規定及修正過程參最高行政法院89年判字第135 號判決理由二（見本院卷第36至38頁）。
3、最高行政法院89年判字第135 號判決就該案件再進一步指出，上述規定係主管機關為鼓勵所屬人員進修兼顧其身份為學生，並未任職之情況所為之特別規定，與陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第65條第1 項係適用於一般任職，擔任軍官、士官之職務者而言，並無牴觸，且中正理工學院72年度招考專科畢業班生轉任正期生簡章亦說明「受訓期間，不論長短，一律不計列服務年資及晉任停年」亦有國防部統一通訊指揮部85年10月16日（85）唐齊字第7192號函附於該案之原處分卷，故在學期間是否得辦理俸級晉支自應依前述規定及原告參加考選，同意入學之招生簡章所載條件為斷（參判決理由三）。
4、最高行政法院89年判字第135 號判決亦指出，至於國防部於81年7 月13日雖以（81）仰五字第4402號令頒佈「軍官士官再考選入軍事校院服役給與休假規定」，並廢止「常備士官准尉選訓軍官服役給與規定」其有關服役年資計算、修正為「受訓之時間應記列服務年資及晉任停年」，惟其第5 條規定「本規定自發布日施行」（該案）原告早於73年間已畢業，依法律不溯既往原則，自無新規定之適用（參判決理由四）。
5、國防部依照上開最高行政法院判決之意旨，於89年9 月5日以（89）易旭字第24463 號令（見本院卷第39至43頁），主旨明確載明「令釋民國81年前專科軍官轉讀正期班3年，陳請補辦俸級晉支及請求補償案，請照辦」通令所屬各單位，文內完全依照上開最高行政法院判決理由所作成，且明確區分為81年以前及以後轉讀正期班之法令適用，即於81年前轉讀正期班之軍職人員，依法律不溯及既往原則，無81年7 月13日（81）仰五字第4402號令頒佈「軍官士官再考選入軍事校院服役給與休假規定」等之適用，故究應否將入校就讀受訓期間列計服役年限，應適用之法令，以81年為分界點相當明確，原告就讀受訓期間應否計入服役最大年限應以當時65年金鈞字第1724號令、69年軍事學校招生簡章及（70）橋桐字第2653號令為依據，參前揭最高行政法院之判決意旨自明，顯不應將原告入學期間計入服役最大年限。
6、原告係於69年5 月5 日任軍職，於69年間入陸軍官校就讀受訓，依上開最高行政法院判決及當時國防部各項法令，受訓時間，不論長短，一律不列計服役年資及晉任停年，故原告進入陸軍官校就讀受訓期間4 年應不列計入原告之服役年限，原處分及訴願決定將原告就讀受訓4 年期間列入服役年限，並令原告於97年5 月5 日服役屆滿退伍，顯於法不合，均應予以撤銷。
（二）關於監察院87年7 月29日（87）院台國字第872100160 號函對國防部之糾正（見本院卷第44至49頁），與原告情形不同，且國防部亦經檢討於89年再發布（89）易旭字第24
463 號命令：
1、監察院該函主旨明確指出係針對「國防部對於陸海空軍軍官，關於年資計列之權利事項，擅以行政命令扣除，且於陸海空軍軍官任官條例公布施行後，仍沿用舊有之代電，辦理軍官任免，另於64年至65年間，對於現役軍官考取軍事學校者之待遇給與標準，前後多次以行政命令作不同之規定，朝令夕改，損及謝國楨先生應有之權利，均有違失，爰依法糾正」。
2、由上開主旨文意即可知，監察院並非針對陸軍官校招生簡章、國防部前開65年6 月3 日（65）金鈞字第1724號令、70年8 月5 日（70）橋桐字第2653號令、81年7 月13日（81）仰五字第4402號令，提出糾正，顯然係針對軍官退伍年資計算，因涉國軍退役福利，國防部擅自扣除影響國軍利益，及對64至65年之現役軍官考取軍事學校者之待遇給與標準，多次命令作不同之規定，提出糾正，所糾正之案例係謝國楨案，係針對退役年資是否符合終身俸待遇爭執之糾正，退職待遇係國家對軍職人員退休後之照顧，只要不違背照顧國軍原則，通常應從寬認定年資讓國軍享最大福利，而服役最大年限係依各官階不同而設定其在營服役之年限，以達最大之服役效果，維持國防爭戰能力水準，兩者之目的及條件均不同。可見監察院糾正之個案與事由和本件原告所主張服役最大年限之認定依據及目的均屬不相同層面。再者糾正文所指，當時係64年到65年間之軍官待遇問題，當時法令對原告不適用亦已如前述，訴願決定機關顯任意比附援引，不足為採。
3、最高行政法院89年判字第135 號判決，作成時間在監察院糾正之後，監察院之糾正若有影響適用法令關係，當時之國防部必定通令各機關，且於該案件訴訟中提出答辯及說明，該判決雖未明確提及監察院之糾正，惟由時間發生先後可認定，該判決作成時已經過相關單位斟酌考量，況國防部更於該判決之後，再以89年易旭字第24463 號令，重申81年前轉讀正期班之軍職人員無81年7 月11日（81）仰五字第4402號令頒佈「軍官士官再考選入軍事校院服役給與休假規定」等之適用。再參之監察院並非針對國防部（65）金鈞字第1724號令、（70）橋桐字第2653號令、（81）仰五字第4402號令及89年易旭字第24463 號令提出糾正，均可證明最高行政法院及國防部對監察院之糾正均已充分考量，該判決及國防部上開之函令並未與監察院之糾正相牴觸。
4、訴願決定更未詳列監察院糾正之理由比對，指出最高行政法院判決有何違法，只以該判決未論及監察院之糾正，即否定該判決之效力，顯有刻意混淆誤導之嫌，顯不足採。
（三）原處分除有違上開法令規定及最高行政法院判決意旨，亦違反法律不溯既往原則及信賴保護原則：
1、違反「法律不溯既往原則」部分：
（1）依中央法規標準法第13條規定，法規生效前所已發生之各種法律事件，除該法規有明文規定溯及之效力外，原則上不適用，是所謂之「法律不溯既往原則」，大法官會議釋字第577 號解釋理由書（見本院卷第50、51頁）及最高行政法院89年判字第135 號判決理由三，均已就法規生效前之法律事件不適用之意旨加以闡明。
（2）本件原告於69年間進入陸軍官校入學就讀受訓，受訓期間是否列入服役年限應依國防部（65）金鈞字第1724號令、招生簡章及70年修正68年「國軍各院校專科班畢業生轉學各校院正期班進修實施規定」之規定辦理，上開法規均明定，「受訓期間，不論長短，一律不計列服役年資及晉任停年」，至於之後81年的修正規定，則因原告69年入校受訓為73年班，81年修正時原告早已畢業，依法律不溯及既往原則，81年之規定不適用原告，此亦為最高行政法院89年判字第135 號判決理由中所肯認。
（3）至於原處分及訴願決定所引用陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）係於84年8 月11日始由總統以（84）華總（一）義字第5958號令制定公布全文49條，於85年12月10日行政院依該條例第49條規定，以（85）台人政企字第41476 號令發布自86年1 月1 日施行，該條例施行細則於85年11月13日行政院依條例48條規定，以（85）台防字第39651 號令訂定發布全文41條，並於85年12月30日以（85）台防字第48434 號令自86年1 月1 日施行。原告考入陸軍官校就讀受訓期間為69年至73年，早在上開條例及施行細則施行前即已畢業，依法律不溯及既往原則，該條例及施行細則不能溯及拘束原告已完成之受訓行為，原處分及訴願決定顯有違反法律不溯及既往原則。
（4）被告未依原告受訓當時招生簡章及國防部之相關規定為處理原告服役最大年限之處分依據，而係以原告畢業以後之相關規定做為處分依據，除有違相關規定外，亦嚴重違反法律不溯及既往之原則。
2、違反「信賴保護原則」部分：
（1）行政程序法第8 條之規定，即人民信賴保護原則之明文化，而釋字第525 號解釋則明確闡述：... 行政法規公布施行後，制定或發布法規之機關依法定程序予以修改或廢止時，應兼顧規範對象信賴利益之保護。除法規預先定有施行期間或因情事變遷而停止適用，不生信賴保護問題外，其因公益之必要廢止法規或修改內容致人民客觀上具體表現其因信賴而生之實體法上利益受損害，應採取合理之補救措施，或訂定過渡期間之條款，俾減輕損害，方符憲法保障人民權利之意旨... 銓敘部中華民國76年6 月4 日臺華甄四字第97055 號函將後備軍人轉任公職考試比敘條例第3 條第1 款適用對象常備軍官，擴張及於志願服4 年預備軍官現役退伍之後備軍人，有違上開條例之意旨，該部仍於84年6 月6 日以臺中審一字第115224 8號函釋規定：
「本部民國64年11月15日64臺謨甄四字第35064 號函暨76年6 月4 日76臺華甄四字第97055 號函，同意軍事學校專修班畢業服預備軍官役及大專畢業應招入伍復志願轉服四年制預備軍官役依法退伍者，比照『後備軍人轉任公職考試比敘條例』比敘相當俸級之規定，自即日起停止適用，未有過渡期間之設，可能導致服役期滿未及參加考試，比敘規定已遭取消之情形，衡諸首開解釋意旨固有可議。惟任何行政法規皆不能預期其永久實施，受規範對象須已在因法規施行而產生信賴基礎之存續期間，對構成信賴要件之事實，有客觀上具體表現之行為，始受信賴之保護。前述銓敘部76年6 月4 日函件雖得信賴之基礎，但並非謂凡服完4 年預備軍官役者，不問上開規定是否廢止，終身享有考試、比敘之優待，是以在有關規定停止適用時，倘尚未有客觀上具體表現信賴之行為，即無主張信賴保護之餘地。就本件而言，其於比敘優待適用期間，未參與轉任公職考試或取得申請比敘資格者，與前述要件不符。主管機關84年6 月6 日之函釋停止適用後備軍人轉任公職考試比敘條例有關比敘之規定，符合該條例之意旨，不生牴觸憲法問題（見本院卷第52頁）。
（2）上開解釋文明確指出係針對銓敘部76年6 月4 日臺華甄四字第97055 號函將後備軍人轉任公職考試比敘條例第3 條第1 款適用對象常備軍官擴張及於志願服4 年預備軍官現役退伍後之後備軍人，有違上開條例，該部於84年6 月6日以臺中審一字第1152248 號函釋，將76年之函廢止適用，解釋文指出銓敘部76年6 月4 日之函件雖違反後備軍人轉任公職考試比敘條例之規定，但該函件係得為信賴，只要在該函件未廢止前已有參與轉任公職考試或取得申請比敘資格者（即客觀上有具體表現信賴行為），即有信賴保護原則之適用，並非法規命令違反上位之法規即無可信賴，不受信賴保護原則之適用，訴願決定理由對釋字第525號解釋，有斷章取義之嫌。
（3）就信賴保護原則之適用，釋字第589 號解釋再指出：「法治國原則為憲法之基本原則，首重人民權利之維護，法秩序之安定及信賴保護原則之遵守。行政法規公布施行後，制定或發布法規之機關依法定程序予以修改或廢止時，應兼顧規範對象信賴利益之保護。受規範對象如已因法規施行而產生信賴基礎之存續期間內，對構成信賴保護要件之事實，有客觀上具體表現之行為，且有值得保護之利益者，即應受信賴保護原則之保障。」（見本院卷第53頁），顯已對釋字第525 號解釋再作完整之補充，原處分及訴願決定未參酌釋字589 號解釋亦有不當，不值維持。
（4）服役條例第4 條第1 項第1 款明定，「現役：以在營任軍官、士官者服之，... 」已明確規定現役須在營任軍官始有適用，故第4 條之各軍官服役最大年限亦須依第4 條規定在營任官始計入年限，惟原告考入陸軍官校就讀及受訓，入學時即不得配掛官階，僅屬學生身份，亦未辦理俸級晉支，無法再對原服務單位指揮或執行任何任務，等同停役，若認有辦理停役必要，被告應依服役條例第11、14條規定辦理，此總統府公報（98年2 月2 日）刊登，總統令（98年2 月2 日，華總一義務00000000000 號）依98年度中央政府總預算案審查總報告（修正本），公布98年度中央政府總預算。其中外交及國防委員會審查第9款 國防部主管，通過決議（八）「為保障官兵權益與信賴保護，法規不溯及既往及行政自我拘束等法律原則，建議國防部於限期內（98年6 月30日前）就民國70年至81年之軍官學生，依陸海空軍軍官士官服役條例第11條及第14條規定辦理補辦停役（追溯軍官學生期間），另不願續服人員依現行規定辦理，以維人民權益」（見本院卷第125-129 頁），立法院對上開爭執問題亦認應依當時招生簡章及相關法令辦理，不應將入學受訓期間計入服役最大年限，始符合信賴保護、不溯既往及行政自我約束等原則，故要求國防部依當時法令辦理，惟國防部對立法院之決議至今未有辦理動作，其不但藐視國會，更罔顧國軍權益。又原告既非在營任官，故招生簡章依（65）金鈞字第1724號令、原告在學期間之國防部（70）橋桐字第2653號令規定「受訓期間不論長短一律不計列服役年資及晉任停年」及（81）仰五字第4402號令之規定均與上開服役條例規定並無牴觸，而服役條例施行細則第3 條即應受母法之限制，即以在營任官時始有適用，則本件應回歸原告考入軍校時之相關法令及招生簡章之規定，依上開說明原告考入軍事院校未在營任官，非現役，當然不能計入服役最大年限，原告入學受訓期間應扣除，當時相關法令及招生簡章與上開條例並無違反或牴觸情形，原處分及訴願決定認招生簡章及上開70年、81年之命令，違反服役條例及施行細則之規定，顯有誤會。
（5）原告於69年間進入陸軍官校就讀受訓，依當時招生簡章依
（65）金鈞字第1724號令，及原告在學時70年修正之「國軍各院校專科班畢業生轉學各校院正期班進修實施規定」第8 條第（三）項規定「受訓期間，不論長短，一律不計列服務年資及晉任停年」（70年8 月5 日（70）橋桐字第2653號令) ，原告信賴國防部當時之規定及軍事學校招生簡章之規定，並已實際報考並錄取進入該校就讀受訓且順利畢業，原告與國防部顯有行政契約存在，且對於受訓期間不論長短，一律不列計服役年資及晉任停年與未辦理俸級晉支等乙節，顯有深度信賴，且在客觀上已具體表現於入學受訓畢業之行為，實際在受訓期間亦未辦理俸級晉支，揆諸行政程序法第8 條之規定及釋字第525 、589 號解釋之意旨等，原告應受信賴保護原則之保障。
（四）原處分違反行政契約，剝奪原告之服役權益：服役條例於84年8 月11日總統公布，於85年12月10日行政院依服役條例第49條發布，自86年1 月1 日施行，該條例施行細則係於85年12月10日行政院發布，自86年1 月1 日施行，故69年招生簡章無所謂抵觸服役條例及施行細則問題，且原告信賴當時法令及招生簡章所規定，不配掛官階，著學生服，按學生身份管理，且受訓時間不論長短，一律不列計服役年資及晉任停年，實際上亦未辦理俸級晉支，雙方顯存有行政契約，被告不依當時契約及相關法令內容履行反而違反契約內容，並引用之後發布之法令未將原告受訓期間扣除，強迫原告退伍，顯有違行政契約，並剝奪原告之服役權益。
（五）服役條例第11條規定「常備軍官服現役不得少於6 年，常備士官服現役不得少於4 年，由國防部依軍事需要，於招生時明定之，... 第1 項服現役最少年限，以任官日起算。但軍官、士官再考選入軍事校院，接受軍官基礎教育畢業者，應自再任職之日起算。」顯已明定軍官考入軍事校院受教育訓練期間不能算入服現役之年限。
（六）更正訴之聲明：原告因信賴69年度軍事學校聯合招生簡章，於69年5 月5日初任少尉後，同年8 月再考入陸官正53期（73年班）受訓4 年（73年11月17日再以中尉一級重新任官），其在學受訓期間應列入退除年資，而非列入服現役最大年限計算，原告之前任職花防部上校作戰處長，理應於101 年5 月
5 日方滿上校28年最大年限，惟被告違法令原告於97年5月5 日退伍，至使當時花防部原規劃調占上階職缺（副參謀長職缺）時，人事單位卻認原告已屆退伍，資格不符，原因係依陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第13條第1項第1 款：調任之日起6 個月內即將退伍或除役不予調任上階職缺，不但未按原規劃調占高缺，反而降調陸軍第十軍團任戰情中心主任（非候將職缺）待退，使原告權益遭受嚴重損害。由於原告原任作戰處處長即有資格晉陞少將，並已任該職務長達4 年，最具資格陞任少將，且當時已規劃調占副參謀職缺，由於被告違法處分令原告退伍，致使上開上級規劃及升遷均被剝奪，嚴重影響原告權益，如無主官加給、各項獎勵、任職上階職務之順序等，皆因此中斷，原處分及訴願決定應撤銷，至少應恢復原作戰處長職務或等同處長職務之候將職務，始能停止不當侵害之繼續及擴大。依行政訴訟法第196 條規定，原告受違法行政處分之侵害且執行完畢，有命原處分機關為恢復原狀之必要，故本件將原處分及訴願決定撤銷後，應命被告恢復原告原有之職務或同等候陞少將之職務，始能停止原告損害之繼續及擴大，故本件更正訴之聲明有撤銷訴訟命恢復原狀之性質。
（七）原告並聲明：
1、訴願決定及原處分均撤銷。並命被告立即將原告恢復花東防衛指揮部上校作戰處處長或同等處長之候將職務。
2 、訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）依服役條例第4 條第1 項規定：常備軍官、常備士官，自任官之日起役；現役以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止。同條例第6條第1 項第6 款：上校服現役最大年限28年（見原處分卷第1 、2 頁）。同條例施行細則第3 條規定：本條例第6條第1 項第2 款至第6 款所定軍官服現役最大年限，自任官之日起算至各階最大年限屆滿之日24時止（見原處分卷第3 頁）。服役條例第15條第2 款規定：常備軍官、常備士官，屆滿現役最大年限或年齡者，予以退伍」之規定（見原處分卷第4 頁），依規定辦理退伍，合先敘明。
（二）陸海空軍軍官服役條例於48年8 月14日訂定，經59及63年修正，至84年8 月11日總統（84）華總（一）義字第5958號令制定公布「陸海空軍軍官士官服役條例」，內均明文規定「現役以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退
伍、解除召集、禁役或除役時為止」及「上校服現役最大年限28年」，顯見自48年起迄今從未變更（此可參據歷年服役條例，原處分卷第5至12頁）。
（三）原告於69年5 月5 日初任少尉，同年8 月15日考取陸軍官校正期班就讀，73年11月17日畢業，依上開規定，其自任官之日起，迄就讀陸軍官校正期班畢業，直至服現役屆滿28年期間，並無停役、退伍或除役等涉及軍階年資處分，故其就讀陸軍官校正期班期間年資，自應列計服現役年資。是以原告服現役最大年限，應自69年5 月5 日初任少尉起算，至28年屆滿之日24時止；被告於97年10月13日國陸人勤字第0970020839號核定原告退伍，並溯至00年0 月0日生效，原告已屆滿現役最大年限，被告依上揭法令辦理退伍，並無違反「法律不溯及既往原則」。另原告依法已於同年11月18日領取相關退除給與在案（見原處分卷第15、16頁）。
（四）有關原告主張69年軍事學校聯合招考新生簡章內規定，「受訓期間，不論長短，一律不列計服務年資及晉任停年」，原處分違反「信賴保護原則」及「法律不溯及既往原則」乙節，復查司法院釋字第525 號解釋意旨：經廢止或變更之法規有重大明顯違反上位規範情形者，則無「信賴保護原則」之適用（見原處分卷第17頁）。因招生簡章內容係屬行政契約，違反上開服役條例及其施行細則甚明，故行政契約自屬無效。
（五）國防部對年資列計事項未統一規範，且未依任官及服役條例規定行政，並因無法律授權下，擅以行政命令逕行扣除軍、士官身分再考入軍校人員年資，及於81年7 月13日（81）仰伍字第4402號令頒之「軍官士官再考選入軍事校院服役給與休假規定」，未溯及81年以前退伍人員，已有違失，監察院於87年間提出糾正有案。陸軍前中校謝國禎於陸軍官校專修班畢業任官後，復於60年8 月25日以陸戰隊少尉身分考入陸軍官校正期班受訓4 年，俟於79年2 月25日以陸軍中校階級領取退伍金退伍，因不服被告未予併計軍校受訓年資，遂向監察院陳情申訴；然經監察院審查後，認其服役期間未有停役、免官、禁役等涉及軍階年資處分，故於87年7 月29日（87）院台國字第872100160 號函對國防部提出糾正（見原處分卷第18至23頁），國防部依該院糾正文，要求被告將謝員軍校受訓年資4 年併計退除年資，被告遂於88年8 月6 日將其任官後，於軍校受訓之年資併計，重新核予其支領退休俸。故監察院糾正國防部意旨即為凡專科（修）任官後，再就讀軍校正期班之人員，其就讀軍校期間年資亦應予採計，以正依法行政原則。國防部對監察院糾正案，通令所屬遵辦，將軍校年資予以併計之措施，足為對原告有利之判斷，被告依規定辦理原告相關年資併計事宜，依法並無違誤；另自89年迄今，陸軍辦理軍校年資併計補發退伍金或增加退休俸俸率者，已達300 餘人，補發金額更達數千萬元。國防部復於98年6月11日國人勤務字第0980007805號令發布「軍官士官士兵考選入軍事校院就讀期間年資併計作業規定」（見原處分卷第24至28頁），爰以當事人檢證併計退除年資，藉資補救，以維是類人員權益。
（六）另原告提出最高行政法院89年度判字第135 號判決，認該判決內當事人於81年以前轉讀正期軍官班3 年，不列計服役年資部份等，復經詳閱該案判決理由，並未提及上開監察院對陸軍類案提出之糾正文，亦未提及國防部針對類案業經改正、當事人得以併計軍校年資之措施，故其判決意旨已不足為對原告有利之判斷，被告依規定辦理原告相關年資併計事宜，並無違誤。
（七）被告並聲明：
1、駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
四、按「常備軍官、常備士官，自任官之日起役；……現役：以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止。……」「軍官、士官服現役最大年限或年齡如左：一、……六、上校二十八年。……」」，陸海空軍軍官士官服役條例第4 條第1 項、第6 條第1 項第6 款定有明文。又按「本條例第6 條第1 項第2 款至第6 款所定軍官服現役最大年限，自任官之日起，算至各階最大年限屆滿之日二十四時止。但停役、退伍或除役期間，應予扣除。」服役條例施行細則第3 條亦有明定。
五、經查，原告於69年5 月5 日初任少尉，有任官令附卷可稽（本院卷第101 頁），同年8 月16日間考入陸軍官校正期73年班就讀，73年11月10日畢業等情，亦有兵籍資料（訴願卷第145-158 頁），且為兩造所不爭執，故原告自任官之日起，迄考入陸軍官校正期班畢業，直至服現役迄今，此期間並無停役、退伍或除役等涉及軍階年資之處分，故自69年5 月5日起算至28年屆滿之日24時止，原告應於97年5 月5 日零時退伍，被告以原處分核定原告退伍，並溯自97年5 月5 日零時生效，洵非無據。
六、原告不服前開核定退伍處分，循序提起行政訴訟，並以前開情詞據為主張，故本件應審酌之爭點即為：被告將原告於陸軍官校正期班4 年受訓期間，列入服現役年資，並據以計算原告於97年5 月5 日已達服現役最大年限，並核定退伍，是否違法？經查：
（一）國防部為厚植軍中兵科軍官與科技幹部發展潛力，鼓勵合於報考資格之軍官士官，投考軍事學校進修，並於畢業後以其專長繼續服務軍中，以提高軍人素質。就依此方式進修之軍官士官，主管機關為兼顧其學生身分，基於人事管理之必要，非不得制定特別之管理措施以資因應。然軍人亦係公務員退休法制意義下之公務員，自有依法支領退伍金、退休俸之權利，軍人服現役之年資既攸關退伍給與，則就軍人於軍事學校受訓期間之年資是否採計，自屬對退休權利有重大影響之事項，相關之行政規則或職權命令，自應有法律之依據及授權。
（二）依六十九年度軍事學校聯合招考新生簡章（下稱招生簡章）報考資格第（三）項規定：「……在學受訓期間，其待遇遵照總長（65）金鈞字第一七二四號令規定辦理。」而依前開令頒之「常備士官准尉選訓軍官服役給與規定」第
2 條第2 款年資計算固規定「受訓時不論長短，一律不列服役年資及晉任停年」，然軍官士官在服現役期間，至軍事學校進修，依現行陸海空軍軍官士官服役條例或已廢止之陸海空軍軍官服役條例、陸海空軍士官服役條例等規定，均非屬停役、禁役、除役、退伍、解除召集事由，且依陸海空軍軍官士官任職條例亦將入學受訓列為「調職」事由，而非停職或免職，是該受訓期間雖係於軍事學校從事進修研究，充實專業智能，與在營任職軍官士官執行勤務內容或有不同，然其所應負軍人之忠誠義務及其他因軍人身分所生權利義務，與在營任職者並無差別，國防部所頒
（65）金鈞字第一七二四號令，規定在學受訓期間，一律不列服役年資，未經法律授權，亦非屬細節或程序上之規定，且亦違反相關服役條例、任職條例之規定，故國防部先於81年7 月13日以（81）仰伍字第4402號令（訴願卷第
180 頁）廢止前開違法之職權命令，且續以98年3 月18日國力規劃字第0980000796號令重申，凡以現役軍官身分再考入軍事校院就讀者，倘無服役條例第4 條第1 項及其施行細則第3 條後段規定之情形者，在校就讀期間，均應列計服現役年資，於法即無不合。
（三）本件原告於69年8 月16日進入陸軍軍官學校正期學生班就讀，依其兵籍資料記載為「調職」，並非停職、停役，是以被告以系爭招生簡章有關在學受訓期間不計入服役年資之規定，係屬違法，而不予適用，仍將原告在學受訓年資採計服現役年資，並以原告已達服役最大年限而核定退伍，應認有據。
七、原告雖主張原處分違反信賴保護原則應予撤銷云云，惟查：
（一）經廢止或變更之法規有重大明顯違反上位規範情形者，則無信賴保護原則之適用（司法院釋字第525 號解釋意旨參照），本件前開招生簡章引據國防部（65）金鈞字第1724號令，以受訓期間不列計服現役年資，作為招生簡章內容，然入學受訓既非前開服役條例所訂之停役事由，則不列計受訓期間年資，即違反服役條例有關現役之規定。而國防部對軍官年資計列事項，未依任官及服役條例規定行政，於無法律授權下，擅以行政命令逕行扣除軍官、士官身分再考入軍校就讀期間年資，以及國防部於81年令頒之「軍官士官再考選入軍事校院服役給與休假規定」，未溯及81年以前退伍人員，前經監察院認有違失於87年間對國防部提出糾正，亦有該院87年7 月29日（87）院台國字第872100160 號函在卷可憑（訴願卷第204 頁），是此與單純法規制定後，因修改或廢止而應兼顧規範對象信賴利益之保護，已有不同。
（二）縱認法規施行即生信賴基礎，且不能課予人民法規審查之義務，惟主張信賴保護者須有已生信賴之事實表現。系爭國防部令及招生簡章之規定內涵，係受訓期間不列服役年資，因服現役年資攸關晉任及退伍給與等權利，故此規定於客觀上應屬限制人民權利之規定，難認人民可因信賴此規定而取得何種實體法上利益。原告雖稱係信賴學習受訓期間，增加軍事相關知識技能，既不影響服役期間各階軍職之服役年限，亦可提升軍人各種專業能力云云，然是否進入軍事學校受訓充實智能，乃原告對其生涯之總體評估規畫，受訓所取得之學歷、專業技能，就原告未來任官、任職均屬有利因素，尚難認原告係單純信賴受訓不列計服現役年資，而決意入學受訓，故原告是否因國防部前開命令或招生簡章內容，而有信賴表現，已非無疑。況原告於入學之時，尚僅為少尉，就其未來任官之官等、官階及得否晉任，均非確定，亦非單憑原告主觀努力即可實現，是以原告並無預期可以取得之法律上利益存在，是自難以其主觀期待，即認應有信賴保護原則之適用。況有關軍官、士官服現役最大年限或年齡規定，主要係考量軍人負有執行作戰命令保衛國家之特別義務，基於國家安全與軍事需要，須從事戰鬥行為或其他與國防相關任務，攸關國家安全及軍事需要，故其身心智能體格應有嚴謹之限制，以維持優良精實之國軍軍力，是以此規範併採年限及年齡之限制，原告固主張受訓不列計服現役年資，就其適用服役最大年限有利，然年齡限制仍屬存在，益證原告所稱之信賴，並非確定賦予原告具有利益之地位，尚難以法律上利益視之，從而原告主張應有信賴保護原則之適用，即難憑採。
（三）原告主張信賴保護既非可採，則原處分以原告已屆服役最大年限，而核定退伍，於法即非無據，原告訴請撤銷，及請求命被告為如聲明所示之回復原狀必要處置，均非可採。另查，就系爭違法函令，國防部經監察院糾正後，已將與陸海空軍軍官士官服役條例牴觸之各種命令及函釋，檢討修正或廢止，且於98年6 月11日以國人勤務字第0980007805號令發布「軍官士官士兵考選入軍事校院就讀期間年資併計作業規定」，辦理是類人員併計退除年資，補發退伍金或增加退休俸，是亦已採取補救權益之必要措施，併此敘明。
八、綜上所述，原告主張均非可採，被告以原告自69年5 月5日任官之日起迄至97年5 月5 日，已屆滿服役最大年限，並以原處分核定原告退伍，溯自97年5 月5 日零時生效，於法並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。從而，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，其依行政訴訟法第196 條請求於撤銷原處分時命被告為如聲明所示之回復原狀必要處置，即屬無據，均應駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 26 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林樹埔
法 官 蕭忠仁法 官 劉穎怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 11 月 26 日
書記官 林苑珍