臺北高等行政法院裁定
98年度訴字第1150號原 告 甲○○被 告 連江縣地政事務所代 表 人 乙○○主任）住同上列原告因所有權登記事件，不服連江縣政府中華民國98年4 月10日連企訴字第09800150號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、事實概要：原告於83年3 月11日就坐落連江縣○○鄉○○段226-1 、878- 1、878-2 、879 、879-1 、1199地號等6 筆未登記土地向被告申辦測量，因與訴外人林其茂、曹天金等人發生界址爭議，被告乃依土地法第46條之2 第2 項規定準用同法第59條第2 項予以調處。原告不服該調處，提起訴願，經決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，固據行政訴訟法第4 條第1項明文規定。惟所謂行政處分係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，此參照行政程序法第92條第1 項及訴願法第3 條第1 項之規定可明。再提起撤銷訴訟，以有中央或地方機關之行政處分存在為前提，如無行政處分存在，即不得提起撤銷訴訟，否則，即欠缺起訴前提要件。復按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，始得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，此稽之行政訴訟法第5 條第2 項之規定可明。是以未經向行政機關申請，逕行提起課予義務訴訟者，即不具備實體判決之要件。又按原告之訴，有起訴不合程式或不備要件者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第
107 條第1 項第10款定有明文。
三、本件原告起訴意旨略謂：㈠依行政訴訟法第201 條之規定，行政機關依裁量權所為之行
政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。
㈡原告與原告父親、家人世居馬祖，以自耕、畜牧為生，早期
為牧羊群，於系爭土地上種植相思樹、雜草，嗣經政府輔導，融資貸款予以大圍籬牧養場經營，其後數十年皆然，馬祖人皆知。原告係於83年3 月11日就上開6 筆未登記土地提出測量申請，雖被告曾於90年4 月16日、90年6 月1 日、90年
6 月26日就訴外人林其茂、曹天金等人所為之界址爭議為調處，但因原告及牧場主人於90年間在臺就業，未接獲上開調處通知書，該調處既未合法送達於原告，自屬違法，應予撤銷。
㈢原告之祖先及原告本人始終在上開土地經營牧場迄今，對土
地確有繼續支配關係，有事實上管領力而為占有人，依民法769條及第940條規定，得因時效取得而請求登記為所有權人，爰聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，並判命被告應作成上開6筆土地以時效取得為原因，所有權人為原告之登記處分等語。
四、經查：㈠按土地法第46條之2 規定：「（第1 項）重新實施地籍測量
時，土地所有權人應於地政機關通知之限期內，自行設立界標，並到場指界。逾期不設立界標或到場指界者，得依左列順序逕行施測：鄰地界址。現使用人之指界。參照舊地籍圖。地方習慣。」「（第2 項）土地所有權人因設立界或到場指界發生界址爭議時，準用第五十九條第二項規定處理之。」第59條第2 項規定：「因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。」揆其規定意旨，足見市縣地政機關依土地法第59條第2 項規定所為之調處，其性質乃就私權上爭執所為之仲裁，當事人如不服，應向司法機關訴請處理，不適用訴願程序( 改制前行政法院37年判字第43號判例意旨參照) 。所謂向司法機關訴請處理係指藉由法院就當事人之爭議為實體之終局判決，以達解決紛爭之目的，亦即應向普通法院提起足以保護其權利及排除其行使權利之障礙之民事訴訟，以獲得確定實體終局判決而言
(改制前行政法院83年度判字第517 號及85年度判字第966號判決要旨參照) 。查被告係受理原告就上開6 筆未登記土地之測量申請，於實施測量時，發生訴外人林其茂、曹天金等人就界址爭議，乃依土地法第46條之2 第2 項規定準用同法第59條第2 項為上開調處等情，有土地測量申請書、被告糾紛調處會議紀錄、開會通知單、南竿鄉未登記土地糾紛調處時程表、調處結果表等件影本在卷可稽( 見原處分卷第5頁、第9 頁、第10頁、第46頁、第47頁、第49至51頁) 。按諸上開說明，上開調處無論有無原告所指稱之送達不合法之情事，均不影響其非屬行政處分之性質，原告如不服應循民事救濟途徑解決，不得對之為行政爭訟。
㈡復按時效取得地上權登記審查要點第2 點規定：「占有人就
土地之全部或一部申請時效取得地上權登記時，應先就占有範圍申請測繪位置圖。」第17點規定：「第一點、第二點、第四點至第七點、第十點及第十一點之規定，於申請時效取得所有權登記時，準用之。」故申請因時效取得未登記土地所有權登記與主張時效取得未登記土地所有權而申請土地測量，為二階段之行為，後者為前者之先行程序，亦即僅單獨向登記機關申請測繪其因時效取得未登記土地之位置面積，並未進入所有權登記申請程序。查本件原告係於83年3 月11日以收件字號連南測字第110 號申請書申請被告測量上開6筆未登記土地，因有爭議而進入調處程序，尚未向被告提出時效取得土地所有權登記之申請，有上開土地測量申請書可稽，原告於98年6 月18日狀述上開測量申請即為時效取得所有權登記之申請( 見本院卷第57頁、第58頁) ，容有誤會，不能採取。是以原告未向被告申請所有權登記被駁回，而逕行起訴請求判命被告作成准予登記之處分，顯與行政訴訟法第5 條第2 項之規定相違。
五、綜上所述，本件訴願決定不受理，核無不合。原告主張上開情詞，訴請將上開非屬行政處分之調處及訴願決定撤銷，並請求判命被告作成上開6 筆土地以時效取得為原因，所有權人為原告之登記處分，核屬起訴不備要件，顯非合法，應予駁回。
據上論結，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 21 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 蕭 惠 芳法 官 蔡 紹 良上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 9 月 21 日
書記官 林 俞 文