臺北高等行政法院判決
98年度訴字第118號原 告 甲○○被 告 國防部空軍司令部
通訊代 表 人 彭勝竹（司令）住臺北市○○路○段○○號訴訟代理人 乙○○
丙○○上列當事人間因年資事件，原告不服國防部中華民國97年12月15日97年決字第142號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：原告於民國88年6 月25日（原處分及訴願決定誤為8 月16日）進入原空軍航空技術學校常備士官班（下稱常士班）就讀，91年8 月23日畢業任官。因認被告以97年7 月31日國空人勤字第0970008164號令核定原告97年9 月8 日退伍時，就原告軍事學校基礎教育時間僅折抵入伍教育1 月25日併計退除年資有誤，不服該處分，提起訴願亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：㈠請求撤銷原處分及訴願決定。並命被告作成採計1 年4 個月之軍人年資之處分。
㈡訴訟裁判費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：㈠駁回原告之訴。
㈡訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：被告就原告軍校基礎教育時間折抵役期併計退除年資之計算是否違誤？
一、原告主張之理由：㈠依據95年1 月24日以選道字第0950000964號令頒「國軍軍事
學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」（以下稱統計表）其中備考第六項明確規範，常士班得併計退除年資，而訴願決定書中敘明：於86年10月15日頒「軍事學校退學休學開除學籍學生服役處理辦法」完成軍事學校基礎教育任官無法適用，有欠公允，其無法適用之依據為何？該辦法第一條明文規定，並無軍校畢業生之適用，為何於該辦法頒布後，國防部即認定軍校畢業生直接無法適用該統計表之備考第六項規定，逕而比照該辦法之計算方式，將原本併計1 年4個月之年資改為2 個月，如此計算，恐與公允不合。
㈡參照司法院釋字614 號：「涉及公共利益或實現人民基本權
利之保障等重大事項者，原則上仍應有法律之授權依據」。於給付行政範疇，亦有授權明確之適用，不應為給付行政，就姿意而為，應參酌授權之目的、內容及範圍做成處分，比照該辦法之計算方式，未必妥當。
㈢於決定書及答辯書中有敘明，軍校生不符合現役軍人之身份
，但其所受之生活，傳達之教育思想，與現役軍人究無不合，其年資之計算，早已於軍中形成根深蒂固之信賴，於就讀軍校到下部隊服務均如此，其信賴應受到保護，應將不予計算之理由與相關補償措施清楚明定，而草率就比照新頒辦法，造成應得之利益受損，其認定及決定方式恐為國防部姿意行政所致，違反應顧及當事人權益之審慎決定。
㈣於86年10月15日頒布辦法後，至89年12月20日修訂辦法期間
，中間入學之學生不合併年資，於前、後皆有計算，決定書中有敘明：「各期所應適用之折抵範圍不同，自不能要求行政機關應一律等同計算。」但依照大法官解釋平等原則的內涵（於訴願書第五項中有相關敘明），若為相同事項，應為相同處理，故自有要求一律等同計算之處理方式之權力，該統計表對於中間不予計算，明顯與平等原則相違。
㈤依統計表之備考7 、8 、9 項，可知悉軍校年資之計算具有
法之正當性，否則不會於89年12月20日修正該辦法後又回復舊有之計算方式，其中間不予計算，應為於新頒辦法後之過渡時期，過渡時期之權利不應被犧牲，不能以各時期適用折抵方式不同就不予計算，國防部當時頒定新辦法所無注意之事項，不應該由中間之入校生承擔，明顯為當時之立法瑕疪，國防部自行將其合理化。國防部貴為全國軍之首，若要其承認當時政策有瑕疪談何容易，貴院因審酌人權保障及公共利益之均衡維護，於該3 年期間就讀軍校之人數不下數萬人，其權力就應被犧牲嗎？或許至今尚未有人因此提起行政爭訟，但就該辦法年資計算之問題，已在軍中掀起波瀾，上至國防部下至各單位，都有人反應此問題，大家也深感不解與不平，但軍中敢怒不敢言，息事寧人的陋習，此為特別權力關係下的產物，於高壓行政機關下，濫權行為更時有耳聞，於軍中更是明顯，對於該辦法之計算方式，任何人聽聞後都覺有失公允，當時立法下的產物造成如此果結之產生，與一般人的法律感情相違，請貴院審慎辦法做成時之情況、內容，是否與相關法律相違背。
二、被告主張之理由：㈠司令部核定原告士兵年資1 月25日併計退除基礎教育年資，於法有據，理由如下：
⒈按兵役法所稱之「現役」，為軍官役、士官役以受常備軍官
、常備士官基礎教育期滿成績合格者服之，士兵役則以徵兵及齡男子，經徵兵檢查合格於除役前，徵集入營服之；另陸海空軍軍官士官服役條例第4 條亦明定：常備軍官、常備士官之服役，自任官之日起役，其所服之現役，以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時止。是依前揭法令，軍職服役期間年資之採計，以其於軍中有無服現役實職為事實認定，而於軍事學校接受基礎教育者，因其受訓之時間並未任官起役，無服役之事實，故非屬現役，合先敘明。
⒉依司法院87年6 月5 日第455 號解釋略以：「軍人為公務員
之一種，得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對軍中年資之採計，並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別」；行政院爰依前揭解釋文意旨，於87年7 月14日以台87人政給字第210759號函示，有關公立學校教師、公營事業機構從業人員，國軍官兵及司機、技工、工友，於上開解釋日（87年6 月5 日）以後退休（伍、職）者，其在軍中服役年資均予採計為退休（伍、職）年資。惟上開大法官會議解釋及行政院函示意旨均未針對「軍校基礎教育時間」應視為或等同於「軍中服役年資」，予以延伸解釋，而係國防部基於照顧並保障官兵權益立場，乃就歷年國軍不同時期之役期種類，予以檢討歸納，於88年3 月6 日以銪字第880002777 號書函明確律定「義務役」之內涵與範圍，據以執行，凡87年6 月5 日以後退伍除役人員，其服現役之年資，除軍官、士官、士兵役之年資應予計算外，如有曾服經國防部所認定之其他義務役年資者，亦均予核認採計（如預備軍官、警官預備軍官、軍校退學休學開除學籍學生、軍校基礎教育畢業學生等）。
3.查以社會青年身分考入軍校之學生，因係受學生教育，畢業後授予學位並任官服軍官、士官現役；其於軍校受訓期間，並未任官，故非現役，依各時期「陸海空軍軍官（士官）服役條例」及「陸海空軍軍官士官服役條例」之規定，原應無法採計為退除年資。國防部鑒於軍校退學休學開除學籍學生，其在校受訓之時間，得依「軍事學校退學休學開除學籍學生服役處理辦法」（以下稱：處理辦法）折算服常備兵義務役年資，而已完成軍校基礎教育後畢業任官者卻無法適用，將產生不公。故經協調行政院、銓敘部，始同意將受軍校基礎教育畢業人員之受訓時間，納為「義務役」之範圍，並依據各時期之處理辦法，比照退學學生折算義務役役期標準辦理併計退休（職、伍）年資。
4.嗣國防部於95年1 月24日以選道字第0950000964號令修頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」（以下稱：統計表）備考欄第8 點說明：「凡民國86.10.15以後入學之學生，依國防部86.10.15（86）鐸錮字第11640 號令頒『軍事學校退學休學開除學籍學生服役處理辦法』，僅併計入伍教育時間，預校學生不適用」；故86年10月15日以後至89年12月19日以前入學之軍校學生，僅能依國防部前揭令頒修正之「處理辦法」，併計入伍教育時間，原告既係於88年8 月16日入學，有其兵資可為佐憑，自應依當時所適用之「處理辦法」規定折算其基礎教育年資，故原告之入伍教育期間既為1 月25日，故原處分計算方式於法並無違誤。
㈡原告摘陳其適用於86年10月15日頒『處理辦法』有欠公允，容有誤解，理由如下：
⒈國防部鑒於軍校退學休學開除學籍學生，其在校受訓之時間
，得依「處理辦法」折算服常備兵義務役年資，而已完成軍校基礎教育後畢業任官者卻無法適用，將產生不公，故經協調行政院、銓敘部，始同意將受軍校基礎教育畢業人員之受訓時間，納為「義務役」之範圍，並依據各時期之處理辦法，比照退學學生折算義務役役期標準辦理併計退休（職、伍）年資，業已敘明。
⒉原處分核定原告併計基礎教育年資為1 月25日（原告所陳2
個月亦屬違誤），係依原告之「入學日期」（88年8 月16日）及本時期之「處理辦法」第2 條規定併計其「入伍教育時間」，是以原告所陳顯無理由。
㈢原告所陳「當時政策有瑕疪」等情乙節，容有誤解，理由如
下：依決定書理由二（如證1 第2 、3 、4 頁）略以：「…故協調行政院、銓敘部將受軍校基礎教育後畢業人員之受訓期間，納入義務役範圍，比照處理辦法之折算標準併計退休年資，此屬給付行政範疇…如各時期所應適用之折抵範圍不同，自不能要求行政機關一律等同計算，故空令部依訴願人入學時所適用之規定，將入伍教育時間併計退除年資，與平等原則無違，亦無適用從新從優原則之餘地」，司令部所為之行政處分均於法有據，自符合法治國家依法行政之要求。理 由
一、原告主張其於88年6月25日進入原空軍航空技術學校常士班，91年8月23日畢業任官，於97年9月8日經核定退伍，依據「年資統計表」備考第六項，常士班之軍事學校基礎教育時間為軍事課程，得併計退除年資，其受訓（就讀）時間3年，則原告應併計年資為1 年4 個月，詎被告卻依據同表備考第八項即86年10月15日頒「軍事學校退學休學開除學籍學生服役處理辦法」計算退除年資，僅入伍教育時間得併計退除年資，其餘軍事課程時間則不予併計，致原告併計退除年資為1 月25日，而被告此一計算退除年資方式造成86年10月15日以後至89年12月20日前入學之學生，未能以1 年4 月併計退除年資，有違平等原則等，為此循序提起本件訴訟，求為判決如其聲明等語。被告則以司法院釋字第455 號解釋及行政院依該解釋所為87 年7月14日台87人政給字第210759號函示，固指明87年6 月5 日以後退伍者，其在軍中服役年資均予採計為退休年資，但均未明指「軍校基礎教育時間」應視為或等同於「軍中服役年資」，國防部基於照顧並保障官兵權益立場，乃就歷年國軍不同時期之役期種類，予以檢討歸納，協調行政院、銓敘部，同意將受軍校基礎教育畢業人員之受訓時間，納為「義務役」之範圍，並依據各時期之「處理辦法」，比照退學學生折算義務役役期標準辦理併計退休（職、伍）年資。原告係88年8 月16日入學，應依當時有效「處理辦法」規定，僅併計入伍教育時間，軍事課程則不予併計，而原告之入伍教育期間為1 月25日，故本件處分關於併計退除年資計算方法並無違誤等語置辯。依兩造所陳，本件應審酌者厥為：被告依國防部86年10月15日（86）鐸錮字第11640 號令頒「處理辦法」併計原告退除年資是否違誤？
二、本院判斷如下：㈠按司法院釋字第455 號解釋以「國家對於公務員有給予俸給
、退休金等維持其生活之義務。軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。」等語；行政院為落實上開解釋，乃於87年07月14日以台87人政給字第210759號函規定略以，「二、……有關……國軍官兵及司機、技工、工友於司法院釋字第
455 號解釋之日（87年06月05日）以後退休（伍、職）者，其在軍中服役年資均予採計為退休（伍、職）之年資，並由相關主管機關儘速配合修正相關法規」，嗣國防部復依前開函旨，就歷年國軍不同時期之役期種類，予以檢討歸納，於88年3 月6 日以鍊銪字第880002777 號書函（見被告證6 ）明定「有關服義務役軍職年資及軍校教育年資之內涵及範圍界定」，其就軍事學校基礎教育學生暨軍事學校退學、開除學籍學生之折算義務役役期之規範為「依各時期軍事學校退學休學開除學籍學生服役處理辦法規定折算役期，入伍教育與軍事術科時間分別列計各時期折算時間略有差異，折算期間可參照其就讀軍校所發通知書記載。」，復以88年11月26日（88）易晨字第29107 號、95年1 月24日選道字第0950000964 號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」，作為軍事學校基礎教育修業期間折算役期，併計退除年資之計算標準。上開國防部書令及書函乃配合司法院釋字第455 號解釋意旨，以主管機關之地位為符合法規原意之釋示，並未逾越法律授權，亦未增加法律所之限制，與憲法尚無牴觸，自得予以援用。
㈡原告於88年6 月25日進入原空軍航空技術學校常備士官班就
讀，應服常備士官役6 年，其91年8 月23日畢業任官，入伍訓練91年6 月24日至91年8 月19日止，迄97年9 月8 日退伍之事實，有原告兵籍資料、志願役軍官士官及士兵支領退伍除役給與申請書各影本附卷足憑，且為兩造所不爭執，洵堪認定。又常備士官役區分為現役及後備役，現役係「以適齡男子及現役或後備役之士兵，依志願考選，受規定之常備士官基礎教育，期滿成績合格者服之，或以服役成績優良之現役士兵，依規定甄選合格者服之；或視軍事需要，以服現役滿一定期間之績優預備士官，志願轉服之。」，兵役法第6、8 條訂有明文；依陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第
4 條第2 款、第11條第2 項之規定，因未正式初任士官及領有士官任官令，即於軍校接受基礎教育者，因其受訓之時間並未任官起役，顯無於軍中服現役之事實即非現役，且各該時期之陸海空軍官（士官）服役條例及陸海空軍官士官服役條例，亦無軍校基礎教育時間得併予計算退除年資之規定，是軍校基礎教育時間原本無法列計為退除年資至明。
㈢惟按兵役法第13條第1 項明定：「受軍官、士官教育者，因
病或其他事故不能完成應受教育時，仍應依法服行其應服之兵役時，其已受之入伍及軍事訓練時間，得折算為應服現役時間」，而軍校退學休學開除學籍學生，其在校受訓之時間，得依各時期規定之「處理辦法」折算服常備兵義務役年資，而已完成軍校基礎教育後畢業任官者卻無折抵辦法可資適用，為求公允經協調行政院、銓敘部，始同意將受軍校基礎教育畢業生，應依各時期之處理辦法，比照退學學生折算義務役役期標準辦理併計退休（職、伍）年資，並以88年3 月
6 日以鍊銪字第880002777 號書函予以明文界定。而該書函就「有關服義務役軍職年資及軍校教育年資之內涵及範圍界定」，規範軍事學校基礎教育學生暨軍事學校退學、開除學籍學生之折算義務役役期，乃主管機關之地位為符合法規原意之釋示，並未逾越法律授權，亦未增加法律所無之限制，與憲法尚無牴觸，自得予以適用，業如前述。經查，原告於88年6 月25日入學，依前揭88年3 月6 日以鍊銪字第880002
777 號書函所示，原告在軍校基礎教育時間折算義務役役期併計退除年資之規範內容為「依『各時期』軍事學校退學休學開除學籍學生服役處理辦法規定折算役期，入伍教育與軍事術科時間分別列計各時期折算時間略有差異，折算期間可參照其就讀軍校所發通知書記載。」，則被告依當時有效之處理辦法併計原告就讀軍校基礎教育時間之退除年資，並無違誤。又此一據以併計退除標準之處理辦法因經數次修正，其就入伍教育與軍事術科時間如何列計，各時期折算時間略有差異，應為原告入學時所知悉，故原告主張非退學休學開除學籍者，不應依照「軍事學校退學休學開除學籍學生服役處理辦法」規定折算役期，及受信賴原則保護云云，均不足採。
㈣查各時期之「處理辦法」相關條文規定如下：
1.81年3月20日國防部（81）伸信字第1502號令：第3條：退學學生轉服常備兵現役時，除所受入伍教育時
間，得計算為已服現役時間外，其所受軍事術科（含軍事技術課程）時間，除病事假時間外，得按7 小時為1 日之標準予以折算現役役期。
2.86年10月15日國防部（86）鐸錮字第11640 號令修正：第2 條：退學及開除學籍學生，依法徵服常備兵或入伍後
志願選訓預備軍官或預備士官時，除所受入伍教育時間予以折算役期外，其餘教育時間均不予折算役期。
第3 條：退學及開除學籍學生已完成入伍教育者，不再接
受預備軍官或預備士官入伍教育或常備兵入伍訓練。
3.89年12月20日國防部（89）鐸錮字第890016966號令修正：
第3 條：退學學生依法服行其應服之兵役時，其已受之入伍及軍事訓練時間，予以折算為應服現役時間。
4.依上各時期規定，可見在1.、3.時期「入伍訓練（教育）」、「軍事訓練（技術課程）」均可折算役期，併計退除年資，但於2.時期（即86年10月15日以後至89年12月20日以前）僅入伍教育可折算役期，其餘課程則否。各時期規定雖有不同，但處理辦法乃國防部經授權，本於職權訂定之辦法，各時期之規範價值（何種訓練予以折抵役期及如何折抵）本有可能不同，若未違反相關規定，自難因原告適用之該期規範除入伍教育時間予以折算役期外，其餘教育時間均不予折算即謂違法。就另一方面言之，與原告同一時期入學而退學休學者，其轉服常備兵役時，當時處理辦法第3 條規定，軍事訓練不能折算役期，易言之，對於86年10月15日以後至89年12月20日以前之入學之軍校生而言，全部均依當時存在之規範係確認「軍事教育」不能折抵役期，併計退除年資，故無違反信賴保護原則及平等原則。至於此一時期前、後之入學生之軍事訓練得以併計退除年資係因當時規範不同所致，原告因不同時期規範內容不同，主張其適用之折算標準違法，遽認原處分違誤，殊無足取。
㈤本件原告係88年6 月25日入學，有其兵籍資料可據，自應依
當時所適用之「軍事學校退學休學開除學籍學生服役處理辦法」規定折算其基礎教育年資，而原告之入伍教育期間既為
1 個月又25日，是以司令部於97年7 月31日以國空人勤字第0970008164號令核定原告於97年9 月8 日零時退伍，其士兵年資（併計入伍教育時間1 個月又25日）計算方式於法並無違誤。
㈥本件以受訓時間併計退除年資涉及原告退伍金，而有關退伍
金之給付是屬於給付行政之範圍，此給付行政係給予人民利益，且未涉及重大公共利益之給付，則以行政規則為依據並無違誤。是被告以各時期「處理辦法」為依據，並且以國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表為計算標準，發給原告退伍金，並未限制人民權利，無違法律保留原則。
㈦又本件年資統計表，係依當事人入學時有效之「處理辦法」
所定之折抵役期範圍而為計算，如各時期所應適用之折抵範圍不同，自不能要求行政機關應一律等同計算，被告依照原告入學時所適用之規定，僅將入伍教育時間併計退除年資，與平等原則無違。再者原告於88年6 月25日入學時，當時之處理辦法第2 條即明定「除所受入伍教育時間予以折算役期外，其餘教育時間均不予折算役期」，足徵原告一開始就沒有所謂信賴基礎存在，自無法主張信賴保護原則而給予保護，而依原告主張主張之司法院第525 號解釋意涵，任何行政法規均無法預期其永久實施，受規範對象必須在因法規施行而產生信賴基礎之存續期間，對構成信賴要件之事實，有客觀上具體表現之行為，始得主張信賴保護。本件既無信賴基礎存在，其主張依司法院第525 號解釋受信賴保護，亦無理由。
三、綜上所述，原處分97年7 月31日國空人勤字第0970008164號令核定原告於97年9 月8 日零時退伍，其士兵年資（併計入伍教育時間1 月25日）計算方式，依法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤；原告請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告作成採計1 年4 個月之軍人年資併計退除年資，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 7 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 鄭 小 康
法 官 李 玉 卿法 官 林 妙 黛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 5 月 7 日
書記官 蔡 逸 萱