臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1194號原 告 甲○○訴訟代理人 郭雨嵐律師
汪家倩律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○（局長）住同上訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間有關核發證明事務事件，原告不服經濟部中華民國98年4 月14日經訴字第09806110170 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國（下同）97年10月23日備具「專利代理人資歷證明文件申請書」，檢附其實際擔任專利實體審查工作2 年以上之服務證明影本，並填列其以代理人身分分別於92年1 月29日、93年1 月8 日、93年7 月1 日具名代理之第00000000、00000000N03 及00000000N04 號等專利案件，向被告申請核發「專利代理人資歷證明文件」，俾得依專利師法第35條申請專利師考試全部科目免試。經被告審查，以前揭申請書所列第00000000及00000000N04 號專利案之委任書為代理閱卷之委任，第00000000N03 號專利案之委任書係代理面詢之委任，非執行專利師法第9 條所定之業務範圍，原告於94年
1 月11日以前並未具名代理專利案件，因此，無法證明其於97年1 月11日專利師法施行前，曾從事專利師法第9 條所定業務3 年以上，乃以97年12月3 日（97）智專一㈠15176 字第09720670300 號函為「不予受理」之處分。原告不服，提起訴願，復遭經濟部決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠、原告於94年1 月11日前確曾執行專利師法第9 條所定「專利師業務範圍」之事項：
１、關於原告前於92年1 月29日、93年1 月8 日及93年7 月1 日，確曾分別於被告辦理「第00000000號閱卷」、「第00000000N03 號舉發案面詢」及「第00000000N04 號舉發案閱卷」等事項，業經被告於原處分中明確認定在案。詎料，訴願機關竟於訴願決定認定原告於「第00000000N03 號舉發案面詢」中所為之代理「並非係以代理人身分為之」，惟卻未說明「原告苟非代理人，究係以如何之身分出席該舉發案面詢」乙節，徒憑原告於面詢記錄單上之簽名並未簽署於代理人欄，即遽為原告不利之認定。試問，原告如非以舉發人代理人身分出席該舉發案面詢程序，焉有以其他身分出席之可能？訴願機關就此攸關原告利益之事項，竟未說明其遽為原告不利認定之理由，顯有速斷暨理由不備之違失。
２、實則，「代理關係」既係存在於原告與委託人（即舉發人）間，行政機關事後對該代理關係縱有疑慮，仍應依法探求當事人間之真意，甚得依法命當事人補正。絕非事後片面徒憑僅見資料即妄加推論原告「主觀上並無以代理人身分出席之意思」，並率斷認定原告僅為「舉發人方面之出（列）席人員」。且被告於93年1 月8 日所辦理之「第00000000N03 號舉發案」面詢，係依被告前身（即經濟部中央標準局）於83年5 月12日發布施行之「經濟部智慧財產局專利案面詢作業要點」（以下簡稱面詢作業要點）第4 點之規定所為，其對於得參與舉發案面詢之出席或列席俱有明確規定。且「出席」與「列席」本非屬同一事件，亦有個別規定。況且，原告於當日面詢既有主動發言討論該件舉發案（就此，被告當有面詢錄音檔案可佐），即當屬出席面詢而非僅係列席人員。再者，該案當事人乃為公司法人，依前揭面詢作業要點，原告非以與案情確有關係與必要而得隨當事人面詢者，如以其所屬職員身分，則尚須附具委託書方得出席面詢。訴願機關卻單憑原告出席面詢時未檢附代理（或複代理）委任書，逕予推論被告在面詢當時係認為原告乃為未附具委託書之出席，實有速斷之嫌。故原告於94年1 月11日前確有受委任辦理第00000000號及第00000000N04 號舉發案之閱卷事項，及第00000000N03 號舉發案之面詢，足見原告確曾受委託辦理專利相關業務，至為明確。
㈡、原告所辦理之「第00000000號專利案」、「第00000000N04號舉發案閱卷」，及「第00000000N03 號舉發案面詢」，均屬專利師法第9 條所稱「專利師業務範圍」：
１、關於專利師法第9 條規定所稱「其他依專利法令規定之專利業務」，參照專利法第11條規定可知，專利師法第9 條所定之業務範圍，當係指「代理申請人辦理專利法第11條所定之事項」（即：申請專利以及辦理有關專利事項）而言。再者，參照被告發行「專利法逐條釋義」，其對「辦理有關專利事項」，亦稱：「泛指專利法所定申請專利以外之事項」等語。由此可知，專利法第11條所定「申請專利及辦理有關專利事項」，自應等同專利師法第9 條而屬專利師之業務範圍，且參鈞院97訴字第3044號判決內文「所謂之專利師，…，是針對從事專利業務而來，而專利業務之範圍極為深廣」，自不容被告逕以函釋片面限縮至斯，或附加法律所無之限制。詎訴願機關不查，仍援引被告97年1 月10日智專字第09712100021 號之不當函釋，更屬可議。
２、質言之，被告所排除之「閱卷」及「面詢」等專利法定事項，是否需有代理資格之限制，係屬行政機關能否依法辦事之認識，自非為著重資格及管理專利師之專利師法的立法所問。如是，專利師法第13條爰規定「非領有專利師證書者，不得使用專利師名稱」，而非除專利師及法令另有規定外，任何人不得從事如第9 條第1 至3 款所列示之專利事項或與該
3 款性質相同之專利法定事項；甚至同法第32條之處罰規定，亦將依法得向專利專責機關辦理專利業務者明文排除，顯見專利師法之立法確實與專利法規前後呼應，絕無擴大或限縮代理人（包含專利師）得依法向專利專責機關辦理專利法定事項之處。至於代理人依申請人所需，向專利專責機關辦理有關專利事項，在法有明文排除或區隔之前提下，自不容被告以所受委任辦理之事項「未具備任何資格限制」為由，遽認該等事項非屬專利師法第9 條所定「專利師業務範圍」。故原告受當事人委託辦理第00000000號案閱卷即已屬專利師法第9 條所規定之從事專利師業務者。
㈢、於民事訴訟之一、二審訴訟程序中，其訴訟代理人並不僅限具律師資格者始得為之。倘按訴願決定前開邏輯，則律師受委任擔任一、二審訴訟之訴訟代理人，豈非將因一、二審訴訟代理人資格上不限於「具律師資格者」，即得論斷其非執行律師業務？此外，依民事訴訟法第242 條第2 項規定：「第三人經當事人同意或釋明有法律上之利害關係」，經法院裁定許可後即得閱覽民事訴訟卷宗。是以，於民事訴訟中，得閱覽卷宗之人亦非僅限於當事人所委任之訴訟代理人（律師），倘按訴願決定前開邏輯，則是否即得推知律師以訴訟代理人身分閱覽民事訴訟卷宗，即非從事律師業務？凡此，均足見訴願決定誤以「閱卷非專屬專利代理人始得為之」為由，遽為原告不利認定，實有違誤。尤按「專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則」第6 條第1 項、專利師法第35條第1 項規定可知，該條項所定「從事專利師法第9 條所定業務3 年以上」之資格限制，並無被告所稱「以專屬專利法之代理人所得為之者為限」之限制。顯然，被告及訴願機關於法無明文下，逕自增加法律所無之限制，自非適法。
㈣、原告確實係以專利代理人身分，代理當事人至被告辦理「閱覽專利案件卷宗」之業務，當屬執行「依專利法令之專利業務」行為無疑，被告辯稱原告「代理閱卷」之行為並非專利師業務範圍，顯非可採：
１、原告確實係以專利代理人身分，代理當事人百慕達商泰科資訊科技股份有限公司台灣分公司閱覽被告第00000000號案件，此徵之「專利案件閱卷申請書」之「申請人」欄記載：「百慕達商泰科資訊科技股份有限公司台灣分公司」、「代理人」欄記載「專利代理人」為原告甲○○；暨「委任書」明確記載：「茲委任中華民國專利代理人甲○○為本公司之代理人，向經濟部智慧財產局辦理本公司對甘錦茂所有之新型專利第103909號『雙層式電線聯結座之構造』案申請閱卷及影印事宜」等語即明。由此可知，原告確實係以「專利代理人」之身分，代理當事人至被告辦理「閱覽專利案件卷宗」之業務，當係以「專利代理人」身分執行「依專利法令之專利業務」之行為，至為明確。原告於「92年1 月29日」代理閱卷，乃係適用被告於「89年10月31日」修正發布之「專利閱卷作業要點」；原告於「93年7 月1 日」代理閱卷，則係適用被告於同日修正發布之「專利閱卷作業要點」。從此兩版本之「專利閱卷作業要點」第4 點規定均可知，被告非就「得申請閱卷之人」，未予任何資格限制。亦即，除利害關係人外，亦僅有案件之當事人或代理人始得申請閱卷。被告辯稱「代理閱卷」並無資格限制，已有未合。再者，依專利法規定，在我國境內無住所或營業所之利害關係人欲申請閱卷時，應依專利法規定委任代理人辦理，益證代理當事人辦理「閱覽專利案件卷宗」之業務，當屬專利師之專屬業務範圍，被告一再辯稱「閱卷非屬專利師業務範疇之論述」，殊難採取。
２、另專利申請案之卷宗，係對於專利審查、再審查、異議或舉發等法律程序之記錄，申請閱卷之目的，旨在對特定專利案，從其申請至核准過程中之所有相關申請及審查資料，逐頁閱覽並詳加審視、複印及存證。故專利案件與一般訴訟案件之卷宗閱覽，兩者於執業性質上，實無二致。亦因此，雖任何人均得申請閱覽，被告除於「專利閱卷作業要點」第5 點仍置有「委任書」之規定外，復於「專利案件閱卷申請須知」第3 點明訂：代理人之應附委任書以及在中華民國境內無住所或營業所者應委任代理人辦理之，此項規定亦與當時專利法第12條第2 項規定一致。足見，被告對「代理閱卷」之人並非毫無資格上之限制甚明。再就專業需求而言，閱卷所需具備之專利執業知識，並未有稍遜於代理申請、異議或舉發案等業務處理；尤有甚者，辦理閱卷所需要之專業廣度及深度，實更勝於辦理登記有關專利權之讓與、信託、質權設定及授權實施等事項者。是以，被告辯稱「代理閱卷」並非專利師之專屬業務云云，實非可採。由上可知，原告確實係以「專利代理人」身分，代理當事人至被告辦理「閱覽專利案件卷宗」之業務，自已符合專利法有關委任代理之規定，從而得屬專利師法第9 條第4 款所定「依專利法令之專利業務」，斯為專利師之業務範圍。原告據此申請被告核發合於專利師法第35條第1 項第3 款規定之資格證明文件，於法即屬有據。
㈤、被告辯稱「代理面詢」並無資格限制，非專利師亦得為之云云，顯非事實：
１、原告前於「93年1 月8 日」代理參與被告第00000000N03 號舉發案之面詢時，乃係適用被告89年10月31日修正發布之「面詢作業要點」，而非93年6 月15日修正發布之版本。是以，被告據其施行在後之「面詢作業要點」所為之前開辯解，即無從採取。另按被告89年10月31日「面詢作業要點」第4點規定，在原告於「93年1 月8 日」代理出席面詢當時，被告尚且將參與面詢之態樣分為「出席面詢」及「列席面詢」，並限制得「出席面詢」者應以該規定之4 款人員為限。換言之，除被告人員及當事人本人外，得「出席面詢」之人員，當以「專利代理人」為限，至於其他有關人員，僅得「列席面詢」，尚無「出席面詢」之資格。是則，被告一再辯稱「出席面詢」並無「資格限制」等語亦顯非事實。至於被告97年1 月10日智專字第09712100021 號函釋所稱「並無資格限制」，實係就該機關93年6 月15日修正發布之「面詢作業要點」而言，並非依據原告於「93年1 月8 日」出席面詢時所應適用之「面詢作業要點」。以被告89年10月31日「面詢作業要點」觀之，原告如非以「專利代理人」身分，即無從出席該次面詢。是以，被告以前開函釋為據，辯稱「出席面詢」並無資格限制，自非可採。
２、關於原告依被告89年10月31日「面詢作業要點」規定代理「出席面詢」，應屬專利師法第9 條第4 款所定「依專利法令規定之專利業務」乙節，業經鈞院以97年度訴字第2489號判決明確認定在案。被告雖辯稱鈞院前開案件與本案案情不同，所訴核無可採云云，惟經細繹前開判決後可知，本件案情及所涉爭點與鈞院前開案件均無二致，被告辯稱兩案案情不同，實無理由，併此指明。基於前述，原告於「93年1 月8日」於被告第00000000N03 號舉發案「出席面詢」，即屬專利師法第9 條第4 款所定「依專利法令規定之專利業務」，而為專利師之業務範圍無疑。被告雖辯稱「出席面詢」並無資格限制而非屬專利師業務範圍等語，惟顯與原告「出席面詢」當時之「面詢作業要點」規定意旨不符，而無從採取。從而，原告據此主張合於專利師法第35條第1 項第3 款所定免試資格要件，即屬有據。
㈥、被告另辯稱原告並非以「代理人」身分「出席面詢」，亦顯與實情相違。以被告專利申請實務而言，代理人之委任狀向屬「得補正事項」，且通常僅需由代理人告知被告各該案件之審查人員，該代理人之委任狀原本業於先前其他案件提出在卷，被告審查人員即得同意由該代理人繼續代理該案件之申請、舉發或異議。被告審查人員如認有代理權限有所不明或有爭議，則會致電告知或去函要求補正。前述申請審查實務，行之有年，專利代理業界亦早已習以為常。基此，原告於以「專利代理人」身分受同一案件之當事人委任為代理人後，繼續以代理人身分受委任參與同一當事人舉發案之面詢及閱卷，即未另行出具委任書，而未經被告審查人員拒絕由原告代理，更未曾電告或來函要求補正，顯見被告於原告當時出席舉發並未對原告代理人之身分與權限稍有質疑，故而認為無另行通知申請人重新簽署代理委任書之必要。縱令於被告核發專利師免試資格證明之審查程序中，被告亦未曾質疑原告之代理權限，僅稱：「申請書所列第00000000N03 號委任書，係屬代理面詢之委任，非執行專利師法第9 條所定之業務範圍」等語。豈料，被告現竟於原告起訴後，反稱原告不具代理人身分，就此所執見解顯然前後不一，殊無可採。實則，原告代理被告第00000000N03 號舉發案之舉發人，辦理閱卷、面詢等業務，均屬「依專利法令規定之專利業務」，而屬「專利師業務範圍」無疑。原告雖為前開舉發案件舉發人之受僱人，惟憑受僱於舉發人之前長期在專利爭訟實務中累積之專業知識、經驗，得於該公司各種專利案件中，獨立提供各種專業意見、判斷，其所具備之專業知識、經驗，自與一般受僱於該公司之內部人員迥異。從而，原告雖係受僱於前開舉發案件之舉發人，依法仍得代理該舉發人從事面詢等業務，至其所需具備之專業知識，與一般專利代理人代理專利案件間，在性質上並無任何不同，自無因原告受僱於「舉發人」，而認原告非屬「代理」之理。被告於本案起訴後改稱原告並非以「代理人」身分「出席面詢」，益顯相互矛盾，實難憑採。
㈦、原告於專利師法施行前，確實已執行專利師法第9 條所定業務3 年以上，包括以專利代理人身分，代理當事人至被告辦理閱覽專利案件卷宗之業務等：
１、專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則第6 條第1 項第3 款所稱「從事專利師法第9 條所定業務3 年以上」，並未要求該等業務須為專利師「專屬」之業務，凡屬專利之申請、異議、舉發、讓與、信託、質權設定、授權實施登記、特許實施、及其他依專利法令規定之專利業務等，均應屬之。被告開庭時陳稱因原告所從事之業務非專利師專屬業務，故不受理其核發證明之申請云云，顯無所據，且恣意創設法令所無之要件，顯無可採。原告據以主張之閱卷、面詢等業務，係分別依據被告當時之「專利閱卷作業要點」、「面詢作業要點」等規定，自符合專利師法第9 條第4 款「其他依專利法令規定之專利業務」之規定。再者，原告據以主張之閱卷、參與面詢等行為，係受申請人委任並評估是否提起舉發程序之目的，乃專利之舉發程序重要之一環，亦符合專利師法第9 條第2 款「專利之異議、舉發事項」之規定。
２、原告確係以「專利代理人」之身分，代理當事人至被告辦理「閱覽專利案件卷宗」、參與面詢等業務，如專利案件閱卷申請書所載，其上確實載明原告專利代理人之身分及證書號碼等。而「閱卷並評估是否提起異議」乙事，相較於專利師法第9 條第3 款所定「專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施事項」之登記業務內容，更具專利法相關專業性之要求。蓋專利權之讓與、授權等登記，所處理者為程序性之登記事項，而閱卷之目的則非僅影印，而係在查閱並複印卷內資料，俾評估採取行動之用，其所需之專業實較辦理登記為廣。專利師法第9 條第3 款業務既然包括辦理授權登記、質權設定等登記事項之業務，如曾於專利師法97年1 月11日施行前曾辦理乙件該類登記業務，被告即會准許核發證明文件，則原告已以專利代理人身份從事專業程度要求更高之行為，被告斷無拒絕受理核發證明、予以差別待遇、不適用專利法第9 條第2 款或第4 款及專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則第6 條第1 項第3 款之理。
３、此外，申請人委任代理人辦理有關專利閱卷事項，專利法並非全無限制，而係如同申請專利般應附具委任書，且在我國境內無住所或營業所者，被告亦規定應委任代理人始得辦理。故不論是專利申請或專利閱卷，被告就申請人委任專利代理人辦理該二事項之規定全然一致，何以至專利師法制訂後，會產生如被告現所執之差異？倘被告所執者為是，則專利師法第36條第1 項規定「…有專利代理人證書者…得繼續從事第9 條所定之業務」，豈非將專利閱卷代理業務一併排除之？事實上，窺諸專利師法之立法文字及意旨，並無法覓得被告反對原告有從事專利師法第9 條所定業務3 年以上之合法理由。
㈧、綜上所述，原告所舉閱卷、面詢等業務，確實符合當時專利法第12條以及現行專利法第11條所規定之代理情事，足認原告曾於專利師法施行前執行專利師法第9 條所定「專利師業務」3 年以上，並合於同法第35條第1 項所定資格，而且原告現仍從事代理專利業務。原告請求被告核發資歷證明文件，自屬有據。迺被告竟不予受理，致考試院無從准予原告申請免試專利師之資格，致原告權益受害甚深等情。並聲明求為判決：⒈撤銷訴願決定及原處分。⒉被告應核發專利師法第35條第1 項之資歷證明予原告。
三、被告則以：
㈠、按憲法第85條及第86條規定，可知專門職業及技術人員執業資格之取得，原則上應本公平公開之原則為之。次按專門職業及技術人員考試法第16條第1 項、專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則第6 條第1 項及第9 條有關減免應試科目之規定，依前揭憲法公平公開競爭之法理，自應從嚴做限縮解釋。依98年2 月20日司法院釋字第655 號解釋，記帳士係專門職業人員，記帳士法規定，允許記帳及報稅代理業務人不經記帳士考試及格，而由財政部逕予發給記帳士證書，有牴觸憲法及憲法解釋，自本解釋公布之日起失其效力。從記帳士法立法歷史沿革析之，系爭規定係屬對制度建立前既存權益者給與特別保護之過渡條款性質，惟其對於既存從業人員之保護方式，從原本限制7 年之繼續執業期間，轉變為「以訓代考」，最終則是系爭規定之「以證換證」；其保護之程度一再提高，因此，考試院聲請解釋。專利師法亦有類似免試規定，因此，當初研擬專利師法免試條款及施行時，即與立法院、考選部共同討論溝通取得共識，對於業務範圍之認定應有所限縮，不可浮濫，以符合公平及平等原則。準此，被告基於執行法律之職權，參酌原先立法意旨及精神，於法律施行時為必要之解釋，以為行使職權、認定事實、適用法律之準據。
㈡、揆諸專利師法第35條第1 項及第9 條之規定，欲以申請免試取得專利師資格，必須在專利師法施行前，先具有一定身分加上曾有從事業務一定年資以上，因此，雖領有專利代理人證書，若無從事專利師業務資歷，仍不符合申請免試之要件。再依專利法第11條第1 項及第3 項規定，專利之申請或有關事項，若非由專利申請人自行為之，即應由專利師代理為之。故專利師法第35條第1 項所謂「從事專利師法第9 條所定業務」，應係指以代理人身分代理申請人為專利之申請、異議、舉發或專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許或其他依專利法令規定之專利業務者而言。又申請人委任專利代理人者，應檢附委任書，載明代理權限及送達處所，為專利法施行細則第8 條第1 項所明定。準此，委任專利代理人代為申請專利或辦理有關專利事項，「應」檢附委任書。
㈢、專利法第48條、第71條、第72條、第108 條準用第71條、第
122 條及第129 條第1 項準用第71條規定，申請人得至專利專責機關面詢，89年10月31日修正發布「面詢作業要點」第
4 點亦規定被告為辦理面詢得通知出席之人員，因面詢之目的係為有助於案情之瞭解及迅速確實審查，歷年來實務作業上，不論出席或列席，只要與本案有關並受申請人委任即得為之，且出列席面詢之人員，多數有專利代理人事務所內承辦與本案有關之人員共同出列席，並無必須具備專利代理人之資格限制，因此，為明確起見，被告93年6 月15日以經授智字第0000000000-0號令修正發布（93年7 月1 日施行）該要點，其第4 點修正為「得出席面詢之人員如下：㈠與專利審查有關之本局人員。㈡申請人或其專利代理人。…㈤其他與本案有關之人員，提出委任書，並經本局許可者。其他與本案有關之人員，無委任書者，於不妨礙面詢進行之情形下，經本局許可得列席。但未經許可發言者，不得發言。…」95年11月24日雖有第3 次修正，惟對此見解及內容並未修正，由此可知，對於得出席面詢之人員，不以申請人或專利代理人為限，其他與本案有關之人員亦得出席或列席。
㈣、本件原告於本案申請書所填列其從事專利師法第9 條所定業務3 年以上之行為係：分別於92年1 月29日及93年7 月1 日具名代理申請閱覽第00000000及00000000N04 號專利案卷，另於93年1 月8 日為第00000000N03 號專利案之面詢：本案之爭點為上開閱卷及面詢行為是否屬於專利師法第9 條所規定之業務範圍：
１、有關92年1 月29日及93年7 月1 日代理申請閱卷部分：依專利法第11條第1 項、第3 項及專利師法第9 條之規定，關於專利之申請或有關事項，若非由專利申請人自行為之，即應由專利師代理為之。故所謂「從事專利師法第9 條所定業務」，應係指以代理人身分代理專利申請人為專利之申請、異議、舉發或專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施或其他依專利法令規定之專利業務者而言。又依據專利法第45條第2 項本文所規定之申請閱卷行為分別應適用之經濟部89年10月31日修正發布之「專利閱卷作業要點」第4 點，及93年6 月15日修正發布93年7 月1 日施行之「專利案閱卷作業要點」第4 點，均規定：「異議案或舉發案之當事人（異議人、被異議人、舉發人、被舉發人）或其代理人或利害關係人得申請閱卷。」故異議案或舉發案得申請閱卷之人，亦不以專利代理人為限，其他與本案有關之人員（利害關係人），均得申請閱卷；因此，申請閱卷應非屬專利代理人之專屬業務。前揭被告97年1 月10日智專字第09712100021 號函釋亦有述及。準此，代理閱卷行為並非專利師之專屬業務。
２、有關93年1 月8 日為第00000000N03 號專利舉發案之面詢部分，業經經濟部訴願會詳查確認並於本案訴願決定書載明略以：原告「…並未檢附代理（或複代理）委任書，且其於前揭面詢記錄表上簽名，係簽名於『2 異議（舉發）人欄，並非簽名於『3 代理人』欄。…，尚難認其係以代理人身分出席，另佐以該次面詢記錄表上之簽名，原告並未在代理人欄簽名，而係於舉發人欄簽名，其主觀上亦無以代理人身分出席之意思，僅為舉發人方面之出（列）席人員；因此，由於原告並非第00000000N03 號專利舉發案之代理人，且於93年
1 月8 日出席面詢時亦未檢附代理（或複代理）委任書，實難認其係以代理人身分具名代理出席面詢。」且代理面詢行為亦非屬專利師法第9 條所定之業務，理由已如前述。
㈤、本件爭點在於專利師法第9 條所定業務範圍及專利師法第35條專利師高考免試範圍之界定。專利師法制定施行，目的係將專利師納入專門職業及技術人員之範圍，依憲法及專技考試法規定，應經考試方式取得資格。惟考量已從事同類業務者之權益，專利師法第35條及專利師考試規則明定過渡條款，具備一定資格、一定資歷在專利師法施行後1 年內得申請免試。其精神在於經由高考考試及格以及經由免試取得資格，二者間必須取得衡平，如果免試資格認定過於浮濫，將有違公平、公開競爭之精神，因此，如何取得衡平，乃屬立法及解釋裁量範圍，應予尊重。本案系爭「代理閱卷、面詢」是否屬專利師法第9 條規定專利師專屬之業務範圍，由於非屬明文列舉事項，主管機關基於職權衡酌專利師法避免取得專利師免試資格過於浮濫之立法意旨；避免專利師法第32條有關罰則規定，其構成要件不明確致處罰之範圍過廣；以及「代理閱卷、面詢」並無資格限制為理由，於專利師法施行前即對外函釋，「代理閱卷、面詢」並非專利師法第35條第
1 項所規定「從事第9 條所定業務」之範圍，洵屬主管機關對於法律條文之概括性規範所作之合理詮釋。
㈥、鑒於「代理閱卷、面詢」，不論修正前或現行法令規定抑或實務見解及作業，皆無資格特別限制，只要有合法委任即可，因此，專利師法97年1 月11日施行前，被告97年1 月10日即對外以智專字第09712100021 號函釋「代理申請人閱卷、繳納年費、面詢、勘驗等事項，雖屬專利法令所定事項，惟其並無資格限制，非專利師亦得為之，因此，該代理行為亦非專利師法第9 條所定之業務。」上開見解並經鈞院97年度訴字第2114、2115、2116、3099號判決肯認有案。惟上開函釋並非以95年11月24日經授智字第09520030990 號令修正發布之「面詢作業要點」為本。另外，面詢程序主要目的在於釐清審查相關爭點及技術內容，可能涉及事實面及法令面，因此，實務作業，出列席面詢人員只要具有委任書即可，並未限制必須具有專利代理人資格，僅從事個別面詢事項，並非專利師法第9 條所定專屬業務範圍。至於原告所舉鈞院97年度訴字第2489號判決，係就該案原告於經濟部89年10月31日修正發布「面詢作業要點」適用期間，有以專利代理人之身分代理「出席」面詢，認係屬從事專利師法第9 條所定業務，並非認定所有代理閱卷或出席面詢行為均屬從事專利師法第9 條所規定業務，核與本件案情不同，所訴核無可採。
㈦、綜上，專利代理人雖於專利業務提供專業服務，惟是否應全部列入免試範圍，應屬立法政策考量，專利師法如有意均納入免試，就不需要有專利師法第35條過渡規定，因此，現行規定及被告對外函釋，係為維護專門職業公開競試之精神，避免過度保護而牴觸平等原則。另外，依專利師法第36條規定，領有專利代理人證書者，雖不符合專利師免試資格，仍得繼續以專利代理人名義執行業務，在立法當時已充分予以考量及保障。本件原告所提出之資料尚難證明其於專利師法97年1 月11日施行前，已從事專利師法第9 條所定業務3 年以上，從而被告就本件原告依專利師法第35條第1 項第3 款規定，申請核發專利師資歷證明文件一案所為不予受理之處分，洵無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、按「（第1 項）專門職業及技術人員高等考試、普通考試及初等考試之考試規則，由考選部報請考試院定之。（第2 項）前項考試規則應包括考試等級及其分類、分科之應考資格、應試科目。」、「具有與專門職業及技術人員考試相當之資歷者，應專門職業及技術人員考試，得視其不同資歷，減免應試科目。」專門職業及技術人員考試法第14條、第16條第1 項分別定有明文。又「中華民國國民於專利師法施行前，具有下列資格之一，且有證明文件者，得申請全部科目免試：一、…三、經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作2 年以上，且領有專利代理人證書，從事專利師法第9 條所定業務3 年以上。」、「證明第6 條第1 項第3 款之資格，應繳驗專利代理人證書、受聘為專任專利審查委員實際擔任專利實體審查工作2 年以上之證明文件及經濟部智慧財產局核發之從事專利師法第9 條所定業務3 年以上之證明文件。」為依專門職業及技術人員考試法第14條規定授權訂定之「專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則」第6 條第1 項第3 款、第9 條著有規定。
再又「（第1 項）申請人申請專利及辦理有關專利事項，得委任代理人辦理之。…（第3 項）代理人，除法令另有規定外，以專利師為限。」為專利法第11條第1 項、第3 項所明定。而依96年7 月11日公布、97年1 月11日施行之專利師法第9 條、第35條第1 項第3 款規定：「專利師之業務範圍如下：一、專利之申請事項。二、專利之異議、舉發事項。三、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施事項。四、其他依專利法令規定之專利業務。」、「本法施行前，具有下列資格之一，且有證明文件者，得申請專門職業及技術人員高等考試專利師考試全部科目免試：一、…三、經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作2 年以上，且領有專利代理人證書，從事第9 條所定業務3 年以上。」。
五、本件如事實概要欄所述之事實，有經濟部98年4 月14日經訴字第09806110170 號訴願決定書、被告97年12月3 日（97）智專一㈠15176 字第09720670300 號函、專利代理人資歷證明文件申請書等件影本附卷可稽（見原處分卷第104-112 、
58、35頁），且為兩造所不爭，洵堪認定。又據被告訴訟代理人當庭陳明：原告除不符「從事第9 條所定業務3 年以上」要件外，其餘部分均已合法定要件，是兩造爭點乃在：原告據以申請免試所憑之閱卷及面詢行為，是否屬於專利師法第9 條第2 款、第4 款所規定之業務範圍？
㈠、按專利師法第1 條規定：「為維護專利申請人之權益，強化從事專利業務專業人員之管理，建立專利師制度，特制定本法。」核其立法理由乃以專利法第11條第4 項業已明定「專利師之資格及管理，另以法律定之；法律未制定前，代理人資格之取得、撤銷、廢止及其管理規則，由主管機關定之。」政府為配合推動知識經濟、發展相關產業及建構保護智慧財產權之優質環境，以達成「推動專業服務」、「建立證照制度」、「強化專利師管理」及「保護專利申請人」之目標，遂制定專利師法。而「左列資格，應經考試院依法考選銓定之：一、公務人員任用資格。二、專門職業及技術人員執業資格。」「本法所稱專門職業及技術人員，係指依法規應經考試及格領有證書始能執業之人員；其考試種類，由考試院定之。」乃憲法第86條及專門職業及技術人員考試法第2條所明定；於96年7 月11日總統華總一義字第09600089611號令制定公布，並自公布後六個月施行之專利師法第3 條第
1 項且規定：「中華民國國民經專利師考試及格，並依本法領有專利師證書者，得充任專利師。」可知專利師法之制定施行，其目的係規劃將「專利師」納入專門職業及技術人員之範圍，藉考試方式定其資格，以達確保執業品質之目的，進而保障專利申請人之權益。
㈡、次按「具有與專門職業及技術人員考試相當之資歷者，應專門職業及技術人員考試，得視其不同資歷，減免應試科目。」專門職業及技術人員考試法第16條第1 項定有明文，故上述專利師法第35條第1 項、專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則第6 條，即據此定有免試之資歷要件，此種減免應試科目之規定，使未經考試者與經考試及格者，同時取得執業資格之規定，自與公開競爭之精神相違，故應屬立法者將專利師業務納為專門職業時，為同時顧及保障制度建立前既存業已從事同類業務者之權益，所設計之過渡條款，使既存具有特定資歷之同類從業人員，得以訓代考，取得專利師資格，此觀諸專利師法第35條第2 項規定此項免試之規定，限於該法施行後一年內申請自明。又經就專利師法第35條第1 項所列各款法條結構之文義觀之，其可適用之「身分資格」限定於「經專門職業及技術人員技師、律師或會計師考試及格」、「經公務人員高等考試、相當於高等考試之特種考試或專門職業及技術人員考試及格轉任公務人員，實際擔任專利實體審查工作二年以上」、及「經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作二年以上」等三類人士，且此三類人士尚須具備「領有專利代理人證書」，「從事第9 條所定業務特定年限以上」之資歷要件，是以此項經歷應係經立法者審酌，足認與經考試及格之專利師資歷相當，始賦予免試之利益，亦即專利師既屬專門職業人員，其執行業務之特色，乃重在獨立依其專業知識，忠實執行受任事務，並就其處理事務之判斷，負擔法律上之責任，且有「具名」之特徵，故專利師法有關免試資歷之規定，自應符合限於先前資歷已具備前述專利師之執業特徵，始能謂與免試目的具有重要關聯性。
㈢、復依專利師法第9 條規定，有關專利師之業務範圍係有：1、專利之申請事項；2 、專利之異議、舉發事項；3 、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施事項；4 、其他依專利法令規定之專利業務等4 款業務。而該條第1 款至第3 款之列舉關於專利事項，應依專利法之相關規定為之；專利法第11條規定：「申請人申請專利及辦理有關專利事項，得委任代理人辦理之。在中華民國境內，無住所或營業所者，申請專利及辦理專利有關事項，應委任代理人辦理之。代理人，除法令另有規定外，以專利師為限。」依此規定專利業務若非由當事人以自己名義為之，即應由專利師具名代理申辦，專利法施行細則第8 條第1 項亦明定：
「申請人委任專利代理人者，應檢附委任書，載明代理之權限及送達處所。」（93年4 月7 日修正前為第7 條第1 項）。而該條第4 款規定既係補充前3 款列舉規定所未及涵蓋之專利業務，解釋上自應參照列舉之3 款規定，從嚴解釋，始符立法旨趣。故專利師法第35條第1 項所謂「從事專利師法第9 條所定業務」，應係指以代理人身分代理申請人為專利之申請、異議、舉發或專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記、特許或與專利申請、異議等程序相當之專利業務實施方屬之。
㈣、再依專利法第45條、第75條規定，所謂「閱卷」乃係指對公告之專利案或專利權簿之閱覽、抄錄、攝影或影印，原無須具專利專業知識或專利代理人始得從事，是單一之「閱卷」行為，尚無法彰顯專利業務之特性，而無從與專利師法第9條第1 款至第3 款所列之業務相提併論；況依93年6 月15日修正前後之「專利閱卷作業要點」第4 點且均規定，異議案或舉發案得申請閱卷之人，亦不以專利代理人為限，其他與本案有關之人員（利害關係人），俱得申請閱卷。又所稱「面詢」乃係為審查人員審查專利案（如專利申請審查或舉發審查時，專利法第48條、第71條參照）認為有助於案情之瞭解及迅速確實審查時，得依職權通知當事人限期到局面詢（參經濟部智慧財產局專利案面詢作業要點），應為有關專利申請事項或舉發事項之行政調查或資訊取得程序，專利專責機關藉此程序釐清實體審查所須相關之爭點或專利技術內容等事項，故所涉範圍可能兼有事實面及法令面，亦未必均須具備專利專業知識者，方得為之；依95年11月24日經濟部經授智字第09520030990 號令修正發布之經濟部智慧財產局專利案面詢作業要點第4 點規定，且不限於專利代理人始得列席或發言。雖原告主張89年10月31日修正發布之前開要點，得代理出席面詢之人，以專利代理人為限，然該要點並不排除其他經專利專責機關許可，且與本案有關之相關人員列席參與，是此處專利代理人參與面詢，應係為求程序之順暢進行，但並無排除其他有助案情瞭解之人士，得以列席之方式參與程序，故非性質上必然須有專利代理人專業輔助始得進行之業務，核與專利師法第9 條第1 款至第3 款列舉業務，均涉及專利權得喪變更及實施範圍之實質審查，所須專業知識及經驗程度更為全面乃有差別，亦尚難認從事個別面詢業務，即具有專利師法第9 條所指之業務資歷。故被告於專利師法施行前以97年1 月10日智專字第09712100021 號函釋：
「至於代理申請人閱卷、繳納年費、面詢、勘驗等事項，雖屬專利法令所定事項，惟其並無資格限制，非專利師亦得為之，因此，該代理行為亦非專利師法第9 條所定之業務。」乃被告基於其主管權責，依上揭專利師法立法本旨，認上開閱卷等屬申請、異議、舉發程序中之單一事項，雖經專利法令規定之事項，然無資格限制，非專利師亦得為之，從事上述個別行為，尚不足彰顯專利師業務之特性，而將該等代理行為排除於專利師業務範圍之外，符合專門職業人員業務範圍應以各該專業知識相關專屬事務之建構原則，所屬人員辦理相關案件自得援用。原告主張閱卷所需具備之專利執業知識，並未有稍遜於代理申請、異議或舉發等業務，被告上開函釋係片面限縮解釋，增加法律所無之限制云云，乃係其主觀見解，尚無可採。至本院97年度訴字第2489號判決認面詢屬專利師法第9 條所指之業務範圍，乃係個案，本院不受拘束；另本院97年度訴字第3044號判決案情則與本件不同，亦無足為有利原告之論據。
㈤、如前所述，原告固分別於92年1 月29日及93年7 月1 日具名代理申請閱覽第00000000號及00000000N04 號專利案卷；另於93年1 月8 日參與第00000000N03 號專利案之面詢，有百慕達商泰科資訊科技有限公司台灣分公司委任原告「申請閱卷及影印事宜」之委任書；陳傳岳等律師委託原告代理閱覽舉發案卷之委託書及面詢記錄表影本附卷可按（見原處分卷第39、36、38頁），然閱卷及面詢行為均非屬專利師法第9條所定之專利師業務範圍，前已敘及；遑論由上述第00000000N03 號專利舉發案卷內資料所示（見原處分卷第38頁面詢記錄表影本），該次面詢原告只在「第00000000N03 號專利舉發案面詢記錄表」上簽名，並未檢附代理（或複代理）委任書，且所簽名欄位係「2 異議（舉發）人」而非「3 代理人」欄，而在「3 代理人」欄位之簽名者乃係舉發人百慕達商泰科資訊科技有限公司代理人馮達發律師，另「4 代理人事務所承辦人」欄位則由蘇孟益、陳冠中等人簽名，縱依當時面詢要點規定，所謂出席者係指申請人、異議人、舉發人或其代理人，然該案件既始終未據原告提出委任書具名代理，則是否得遽認原告係以舉發人代理人身分出席該次面詢，亦非無疑；參諸依原告提出自87年至96年間原告具名代理之代理案件清單記載（見本院卷第104 頁），原告最早係自95年1 月27日始曾以專利代理人身分代理案件，而單一「閱卷」、「面詢」事項之個別委託，乃與受任處理專利之申請、異議、舉發及登記事項業務，無法等同視之，業於前述。從而，被告認原告上開閱卷、面詢行為非執行專利師法第9 條所定之業務範圍，其無法舉證證明於94年1 月11日以前，有何具名代理專利案件，而不予受理其請求核發「專利代理人資歷證明文件」之申請，於法即無不合；至民事訴訟中之閱卷行為是否屬律師業務，則與本件公法上證明之核發無關。原告主張其就被告第00000000N03 號舉發案係以「專利代理人」身分受同一案件之當事人委任後，繼續以代理人身分受委任參與同一當事人舉發案之面詢及閱卷，即未另行出具委任書，其於94年1 月11日前所執行之上述業務均屬專利師法第9 條所定專利師業務範圍之事項云云，核與卷內有關閱卷均由原告個別提出委任書之資料不符，揆諸上開說明，仍無足取。至專利代理執業實務即便有由主持事務所之專利代理人具名，而實際業務係由受僱於專利事務所之人所承辦情形，然此種以受僱型態從事業務之代理人，雖有提供專業知識從事專利業務，然其工作型態、義務及所負責任，乃不同於專門職業人員，故立法者未將其資歷與專利師同視而准予免試，係屬立法裁量，然此並非否定此類專利代理人具備之專利專業知識，此觀諸專利師法第36條規定，於專利師法施行前領有專利代理人證書者，於該法後仍得繼續從事該法第9條業務之規定自明，爰併此敘明。
六、綜上所述，原告之主張核不足採，被告以原告於專利代理人資歷證明文件申請書上所列案號，尚無以證明其從事專利師法第9 條所定業務3 年以上，故就原告申請核發專利師法第35條資歷證明文件為不予受理之否准處分，於法並無違誤，訴願機關遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告准予核發專利師法第35條第1 項之資歷證明予原告，為無理由，均應駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與本件判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
八、據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 10 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林樹埔
法 官 劉穎怡法 官 林玫君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 9 月 14 日
書記官 黃玉鈴