臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1259號99年3月25日辯論終結原 告 太廣股份有限公司代 表 人 甲○○被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 乙○○（主任委員）訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國98年4月24日院臺訴字第0980085199號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人於訴訟繫屬中由湯金全變更為乙○○，並已具狀聲明承受訴訟。
二、事實概要：原告經人檢舉於民國（下同）94年9 月間銷售之「綠景莊園」預售屋，未能依約完工，提出使用執照及溫泉、加建廚房之合法證明文件，涉不實廣告，違反公平交易法規定等情。經被告就涉違反公平交易法部分調查結果，以原告於廣告旗幟、廣告看板及網站，宣稱「綠景莊園濱湖．溫泉．雙併大別墅」、「濱湖．溫泉．雙併大別墅」、「溫泉．尊爵會館」、「尊爵溫泉會館」、「上億打造千坪雲頂溫泉會館」及「新竹第一座溫泉．濱湖別墅莊園」等，就商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，依同法第41條前段規定，以97年6 月26日公處字第097081號處分書（下稱原處分），命原告自處分書送達之次日起，應立即停止該項違法行為，並處罰鍰新台幣（下同）100萬元。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
三、本件原告主張：
(一)本件於原處分程序未予原告陳述意見之機會：原告於被告調查程序進行中，從未接獲要求配合調查之合法通知，原告公司登記地址自成立30餘年來皆設於台北市，從未登記於台中市，原告僅係「名義上起造人」，關於建案之推動及廣告委託相關事宜，原告全不知情，被告所稱「原告之委託書」，其上印文所用印章係案外人周啟瑞未經原告授權盜刻而得，此參原告「公司印鑑用印申請書」影本及原告日常業務執行往來函件與契約等影本，原告從未授權林俊隆及王少中出席被告委員會之調查會，原告未經合法調查程序亦未被賦予陳述意見機會，原處分違反行政程序法第102 條規定，應屬無效或應予撤銷。
(二)系爭廣告受被告調查，被調查人員是否有權代理原告：
１、原告受邀參與「綠景莊園案」，投資參與戶數僅為少數，基於全區興建不可分割，因此銷售、興建工程均委由周啟瑞所屬之晶丞、貴築辦理，其間買賣合約專用章係經原告所授權，其餘相關財報亦經原告審核，惟如欲代表原告簽署承諾等文件，均需原告另簽授權書始能生效，周啟瑞擅用原告名義簽具委託書，原告已另提偽造文書刑事告訴（新股97年度他字第1721號），如非有確實事證，豈敢冒誣告刑責提訴。
２、被告調查系爭「不實廣告」案，林俊隆96年7 月5 日至被告陳述意見及嗣後以聯絡人名義函復被告查詢事項時，並非原告之員工；而自稱原告董事長特別助理之王少中於97年1 月17日至被告陳述意見時，亦非原告所屬員工，上開2 人亦非原告之董、監事或經理人，即被調查人員係未經原告授權接受調查之無權代理人員，被告未按原告登記之營業地址寄送陳述意見通知，即以該2 人自承或不否認系爭建案廣告係由原告所為，並作為核處原告罰鍰處分之依據，實難以附麗。
３、原告之66戶與建商周啟瑞之400 多戶均屬同一社區，本件銷售與工程委由周啟瑞執行，66戶已銷售之預定買賣合約書、委刻印章同意書、代辦貸款委託書均由原告所授權，唯原告所授權之銷售及工程等之經營行為，是否即可認定為廣告亦為原告所為，本件就周啟瑞以原告名義擅開之1 紙委託書，交由其姐夫及公司員工至被告處陳述，行政院訴願審議委員會即認定系爭建案廣告係有權代理原告之人到會說明，是否過於武斷。
(三)系爭廣告「溫泉」字樣，於94年7 月溫泉法等相關法令仍未撤除，是否即為廣告不實：
１、「綠景莊園」建案於93年申請建築執照之同時，即規劃引用泉水作為農牧用地之花果蔬菜灌溉之用，並於房屋預定買賣合約書特約條款明示：「與買方約定溫泉法施行細則發佈施行後，依法向主管機關提出申請，其有關費用由社區管委費支付……」。94年7 月22日溫泉法施行細則發布後，明訂溫泉標準檢測機關（構）資格、檢測報告應含資訊、檢測方法及現場採樣記錄等事項。
２、經濟部96年8 月及10月2 次函復被告，均指明系爭檢驗報告欠缺檢測方法及部份檢測項目之揭露，似尚難判斷送檢之水質是否符合溫泉之定義。惟被告以系爭廣告於94年7 月溫泉法等相關法令施行後，廣告招牌仍未摘除，而日後檢驗水質「可能」不符，即認為廣告不實，依據為何。上開溫泉水之用途與申請或是否決定使用均詳載於買賣合約書第1 條，且買方有5 天之契約審閱期，而迄今管委會尚未成立，所有購買住戶依買賣合約尚未認定未來是否願意提出申請，或申請後之水質是否不符合，或完全符合溫泉法？惟被告已先行預知或可得知日後給付之內容無法與溫泉法等之法令相符，以致無從取得溫泉水權之行政許可，依據為何。
(四)系爭建案廣告並非原告所為：
１、原告於93年間受建商周啟瑞之邀，參與投資新竹縣新豐鄉「綠景莊園別墅案」，惟該案總戶數為502 戶，計有建照16張，原告參與投資僅66戶，其餘均為建商周啟瑞之貴築及晶丞建設所有，由於投資金額尚不足1/4 ，因此全案之經營細節、銷售與工程均委由建商周啟瑞辦理，投資利潤俟結案時再由周啟瑞依帳列明細分配，97年2 月初驚傳周啟瑞財務發生問題，本擬將上列投資建案低價轉讓予他人，建商周啟瑞即來函制止，且認定原告係名義起造人，相關經營細節不得干涉，足資證明原告並非系爭廣告之行為人。
２、原告於西元1978年成立於台北，迄今已逾30年，原為廣告承攬代理業，公司代表人均為資深廣告人，文案撰文、廣告設計、媒體發行從未假手他人，歷年來榮獲時報金像獎、金柱獎無數。建商周啟瑞力邀原告投資該案，原係原告企劃能力盛名於業界，希望除投資外尚可對全案規劃、廣告企劃能有助益，可惜原告參與規劃之初，發覺周啟瑞對於廣告訴求常有誇大之嫌，對於企劃費用之給付均以台中之支付標準認定（約台北之6 折）。原告為珍惜羽毛，加以台中台北往返成本太高，廣告內容掌控不易，乃予婉拒。於是周啟瑞將上列廣告委託設籍於台中之日上廣告及傑芳廣告，系爭之「濱湖、溫泉、雙併大別墅」、「溫泉尊爵會館」、「上億打造千坪雲頂溫泉會館」…等文案撰寫人亦自承所有廣告文案、所提創意均係周啟瑞自訂，上列之廣告承攬人均有價金收受之金流給付物證，豈可認定系爭廣告及銷售均為原告所為。
３、原依行政程序法第102 條被告應予原告陳述之機會，第104條給予陳述之機會時，書面通知應通知相對人及住居所事務所或營業所。惟被告僅依檢舉人陳報台中建商周啟瑞之營業所（即台中市○○區○○路1 段388 號11樓）於調查階段均行文至周啟瑞處，連通知被處分人到會陳述意見亦未通知原告之營業所及居住所，僅將通知書寄至台中周啟瑞之營業所，周啟瑞即委派其姐夫及公司員工林、王2 人以自行擅蓋原告之委託書到會陳述，被告依據渠等之說明作成處分後，始將處分書寄至原告台北市之營業所，原告設籍台北，居住所為內湖康寧路，未曾有辦事處、分公司及任何員工駐在台中，系爭廣告過程原告不僅毫無知悉，被告亦未給予陳述意見機會，並以處分起造人名義之原告為對象，被告違反行政程序法第102 、104 條，亦枉顧公平交易法第27條之程序。
４、原告並非本件廣告主或廣告代理業主：原告與周啟瑞及林淑惠本為單純之建案合作借牌關係，僅為名義上起造人，該二人竟逾越授權範圍未經同意擅刻原告公司大小章並玆以行使等犯行，已具狀向台灣新竹地方法院檢察署提出刑事告訴，亦見原告從未授權周、林2 人及其受僱人林俊隆與王少中等處理相關事宜。
(五)系爭建案廣告內容無「不實」之可言：系爭建案所稱溫泉之水井水質，既尚未經依嗣後所公布之溫泉法等相關法令取樣、檢測及申請溫泉水權，則93年11月間尚無溫泉法定標準及檢測機關（構）資格、檢測報告應含資訊、檢測方法及現場採樣紀錄等相關事項揭露情況下，由台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司）檢驗之水質樣品檢驗報告，經濟部96年8 月及10月2 次函復被告查詢，均指明系爭檢驗報告，欠缺檢測方法及部分檢測項目之揭露，似尚難判斷，送檢水質是否符合溫泉之定義，被告認案關溫泉廣告內容，不論管委會成立後是否同意負擔費用申請，已預知或可得而知其日後給付之內容，無法與溫泉法等法令規範相符，致無從取得溫泉水權之行政上許可，並無依據，從而以系爭廣告於94年7 月溫泉法等相關法令施行後仍未撤除，即認廣告不實，尚欠妥適。
(六)共同實施違反行政法上義務行為者，應依行為情節之輕重，分別處罰之：
系爭建案總戶數為502 戶，共計16張建造執照，以原告名義為起造人者僅66戶，原告僅為名義上起造人，此有建商周啟瑞寄發予原告代表人之存證信函，要求原告勿超越名義上起造人權限；建案綠景莊園承購戶協議方案會議記錄及新竹縣政府辦理綠景莊園消費糾紛之說明，均指明原建商為周啟瑞，亦係主導全案廣告、銷售、工程興建之行為人而其他起造人為人頭戶。公平交易法第2 條、第6 條對於事業與結合之定義述之甚詳，第21條對於事業主及廣告代理業應付責任區分明確。系爭廣告之廣告代理人至為明顯，均有公司、負責人姓名、專案製作人名稱、聯絡電話、廣告主（公平交易法第6 條第4 項亦明列與他事業經常共同經營或受他事業委託者）。「綠景莊園」承購戶協議方案會議記錄及新竹縣政府辦理綠景莊園消費糾紛之說明，均指該案係建商周啟瑞所投資興建，亦主導全案廣告、銷售、工程興建之行為人。退萬步言，姑且不論系爭建案廣告是否係周啟瑞所委託製作，原處分就綠景莊園銷售廣告，被告未能依法通知原告說明事實，又未能詳查處分對象與相對人，僅裁罰原告，並未裁罰所有起造人，依行政罰法第14條第1 項：「故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。」有行政院訴願審議委員會96年7 月13日院臺訴字第0960088555號訴願決定書可參，該院以「……訴願人等固有前述未依限改善完成之事實，惟原處分機關就渠等各別對用水總量減量義務之違反情節輕重及比例如何？未據論明，逕各處相同數額罰鍰，所為裁量顯有瑕疵。……」為由，作成撤銷原處分之決定，更見原處分瑕疵之重大等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則以：
(一)關於原告稱被告未依其公司登記地址寄發通知、被調查人員無權代理原告且被告未給予其任何陳述意見機會乙節：
１、行政程序法第72條第1 項本文規定，送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之，並未要求須以登記地址為要件，亦即公司法僅為公司登記之行政管理規定，登記地址不過係依公司法所為登記之事項，並非認定營業所之唯一標準。且實務上公司登記地址與其營業所不同處亦所在多有，不能僅以其未送達登記地址即認送達不合法。調查階段常會有公司登記地址與通訊地址不一致情形，故若通訊地址能聯絡到原告，則以通訊地址為送達地址。被告係以檢舉函所提供之房屋預定買賣合約書所載之原告通訊地址函請原告到被告處陳述，而陳述人均出具原告委任之委託書，且被告亦多次收到來文蓋有原告全名之條戳函復案關事由，故調查階段才以通訊地址為送達地址。至於處分書係為利後續行政執行，故以公司登記地址為送達處所。
２、系爭建案房屋預定買賣合約書、委託專用印章同意書、代辦貸款委託書之賣方均為原告，其上並有原告及負責人之印章為憑，另到被告處說明之林君及王君亦出具原告委任之委託書，而原告多次函復被告案關事由，來文均蓋有原告全名之條戳，並以原告為寄件人之信封遞送。況本案檢舉函除敘明原告地址為「台中市○○區○○路1 段388 號11樓」，提供之房屋預定買賣合約賣方原告之通訊地址亦載明為「台中市○○區○○路○ 段○○○ 號11樓」，而被告依該址函請原告到被告處陳述，陳述人均出具有原告委任之委託書，並提示原告之財務報表等內部資料，倘原告不提供，如何能拿到非上市上櫃公司之原告內部財務資料，被告即據此認定渠等為有權代表原告之人。原告主張被調查人員無權代理原告且被告未給予其任何陳述意見機會之說詞，實不足採。
(二)關於原告稱系爭廣告非原告所為且建商周啟瑞主導全案廣告、銷售、工程興建，被告僅裁罰原告，違反行政罰法第14條對共同實施違反行政法上義務行為之處罰規定乙節：
１、系爭廣告物計有大型布幕、旗幟、看板及網頁廣告等，原告到被告處陳述時不否認該等廣告物為其所有，然已不清楚使用之時間，原告96年6 月間接獲被告調查函後，即將廣告物中涉有溫泉之字句刪除，原處分第2 點亦有敘明，足認原告為系爭廣告物之廣告主，自應對廣告內容負責。
２、行政罰法第14條既以故意共同實施違反行政法上義務之行為為要件，本件檢舉函亦表示其係誤信原告廣告中「溫泉會館」之內容，依調查結果並未顯示系爭廣告與其他起造人有關，從而依調查當時情形僅以原告為廣告主對之處罰，並無違法不當。
(三)關於原告稱94年7 月溫泉法相關法令施行後，系爭廣告仍延用「溫泉」字樣，是否即為廣告不實乙節：
１、公平交易法第21條第1 項規範關於不實廣告之立法目的，乃在要求廣告主於廣告時真實表示，以確保市場公平競爭之秩序及市場效能無因該廣告內容而遭致損害，其所非難者乃為利用虛偽不實或引人錯誤之廣告以爭取交易機會之不正競爭手段。若廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。查92年7 月2 日制定公布溫泉法，自94年7 月1 日施行。溫泉法第3 條第1 項第1 款規定：「溫泉：符合溫泉基準之溫水、冷水、氣體或地熱（蒸氣）。」同條第2 項規定：「前項第1 款之溫泉基準，由中央主管機關定之。」94年7 月22日經濟部經水字第09404605610 號令訂定「溫泉標準」，其中第2 條至第4 條規定符合溫泉定義之泉溫及泉質等標準，同標準第5 條另規定：「本標準之檢測事項，由中央主管機關公告並刊登政府公報，其中檢測方法為最低標準。」94年7月22日經濟部經水字第09404605630 號令公告「溫泉標準檢測注意事項」明定溫泉標準檢測機關（構）資格、檢測報告應含資訊、檢測方法及現場採樣紀錄等事項。是依前開規定，94年7 月22日「溫泉標準」訂定後，業者對外宣稱提供溫泉設施者，其泉溫、泉質及檢測方法等事項應符合經濟部訂定公告「溫泉標準」及「溫泉標準檢測注意事項」等規定。
２、原告到被告處時陳稱，第946006號水權狀所核發之水井，所開取泉水之溫度為攝氏27度，惟其所提供之水質樣品檢驗報告（樣品編號：PGB005202）， 依經濟部函復意旨，未見游離二氧化碳之檢驗項目，且依經濟部其他函復意旨，檢測機關（構）符合資格規定，檢測項目之碳酸氫根離子及總溶解固體2 項，雖符合「溫泉標準」泉質標準之規定，但其檢測方法非屬「溫泉標準檢測注意事項」之檢測方法，且未含有泉溫之檢測及現場採樣紀錄。被告曾多次函請原告提出「溫泉標準檢測注意事項」明定檢測方法等事項之水質樣品檢驗報告，然原告未能提出，原處分第5 點有敘明。難認系爭建案所開挖之泉水為溫泉法所稱之溫泉。原告於94年豎立之「綠景莊園濱湖．溫泉．雙併大別墅」、「濱湖．溫泉．雙併大別墅」、「溫泉．尊爵會館」等廣告物（檢舉人94年9 月
3 日購屋時拍攝）至96年7 月間系爭建案工地附近仍懸掛「尊爵溫泉會館」旗幟及樹立「上億打造千坪雲頂溫泉會館」看板之廣告外，另於綠景莊園網頁中仍登載「新竹第一座溫泉．濱湖別墅莊園」，可認其已預知或可得而知其日後給付之內容，無法與溫泉法等法令規範相符，致無從取得溫泉水權之行政上許可，是其就商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，核已違反公平交易法第21條第1 項規定。
(四)原告既對於消費者顯具招徠效果，足以增加原告之交易機會，影響廣大消費大眾權益，被告依公平交易法施行細則第36條規定，經審酌原告94年9 月至96年6 月間違法行為危害交易秩序之持續期間長達近2 年、94年營業淨利6,715,965 元與95年營業淨利8,917,350 元以及其於96年6 月間接獲被告調查函後，即將廣告物中涉有溫泉之字句刪除之違法後悛悔實據與配合調查態度等因素，對原告給予100 萬元罰鍰，並無不妥等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出檢舉函、廣告照片、綠景莊園中Ｑ5 預售屋預定買賣合約書、委託專用印章同意書、代辦貸款委託書、建造執照、使用執照、原告財務報表、原處分為証，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：
（一）原告是否系爭廣告之廣告主？原處分是否未予原告陳述意見之機會？
（二）系爭廣告「溫泉」字樣是否不實？
（三）原處分裁罰是否過重？有無違反行政罰法第14條第1 項規定？
六、本件應適用之法條與法理：
（一）公平交易法第21條第1項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」
（二）公平交易法第41條前段規定:「違反公平交易法規定之事業，公平交易委員會得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰。
七、原告是系爭廣告之廣告主，且原處分已予原告陳述意見之機會：
（一）原告應就系爭廣告負廣告主之責任：查本件原告坦承受周啟瑞之邀，參與系爭「綠景莊園」之建案而為其中66戶之起造人，並已將該66戶之經營細節、銷售與工程均委由周啟瑞辦理，原告既為其中66戶房屋之起造人，而本案檢舉人所提出之綠景莊園中Ｑ5 預售屋之預定買賣合約書、委託專用印章同意書、代辦貸款委託書之「賣方」均為原告，原告就周啟瑞前揭代行銷售之行為，要難諉為不知，而廣告為銷售之必要手段，原告就該「綠景莊園」建案之廣告部分，即難主張「並未委由周啟瑞辦理」。從而，系爭廣告縱非原告親自委託日上廣告及傑芳廣告所製作，但原告既為起造人且已授權周啟瑞代行辦理綠景莊園中66戶房屋之建造、銷售事宜，原告就系爭廣告即難免除廣告主之責任。
（二）原告雖主張僅以其土地及以起造人名義向金融單位辦理土地資及建築融資，其他如建築執照、使用執照之申請、銀行開戶、辦理融資及涉及原告權益事項均需原告同意方能辦理，伊並未授權周啟瑞辦理廣告事宜云云，惟查原告是否應就廣告之製作負廣告主之行政罰責任，應以其「外觀上」是否為廣告主為斷，至原告與其受委任人（周啟瑞）內部關係如何，尚非所問。本件原告既為系爭建案66戶之起造人，該66戶房屋非無銷售之必要，原告有義務持續追蹤其為起造人房屋之銷售情形（包含廣告），且系爭廣告原告於客觀上亦非不能察覺，但原告放任周啟瑞以原告名義銷售房屋及使用廣告，而未為任何努力使原告本身豁免於建造、銷售過程，則無論其與周啟瑞之內部關係為何？周啟瑞代行權之範圍為何？均只是原告與周啟瑞內部間損害賠償之問題，於外觀上，原告要難豁免廣告主之行政責任。如若不然，於原告自任起造人之場合，其可以委任任何人從事系爭建案之建造、銷售，如果建造銷售成功，原告獲得參與建案之有形或無形利益，如果不成，即可主張其與受任人之內部關係而主張不負行政責任，豈不將受任人無履行能力之風險（此風險本應由原告自負）轉嫁予社會大眾？從而，原告若欲從原先之系爭建案委任關係中脫離，必須盡最大努力從建造銷售行為之內部、外觀狀態中脫離，而不是容忍建造銷售行為之持續進行。原告雖嗣於原處分（97年6 月26日）之後，才對周啟瑞、林淑惠提起刑事告訴（97年12月31日），但於原處分前，原告非不能察覺廣告之狀態，而未為任何脫離建造、銷售過程之努力，原告顯已具備系爭廣告主之外觀，其主張不應負廣告主行政責任云云，尚不足採。
（二）按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任」，民法第169 條定有明文，本件原告坦承受周啟瑞之邀，參與系爭「綠景莊園」之建案而為其中66戶之起造人，並已將該66戶之經營細節、銷售與工程均委由周啟瑞辦理，而本案檢舉人所提出之綠景莊園中Ｑ5 預售屋之預定買賣合約書、委託專用印章同意書、代辦貸款委託書之賣方均為原告，該房屋預定買賣合約賣方即原告之通訊地址載明為「台中市○○區○○路1 段388 號11樓」，核與檢舉函所記載之原告地址相符，原告要難諉為不知，原告有義務（且非不能）察覺系爭建案銷售、廣告之狀態，但未為任何脫離建造、銷售過程之努力，已具備廣告主之外觀，已如前述，則被告依房屋預定買賣合約「賣方」之通訊地址即「台中市○○區○○路1 段388 號11樓」函請原告到被告處陳述，即無違誤，嗣到場之陳述人林俊隆、王少中均出具有原告委任之委託書，並提示原告之財務報表等內部資料，原告既非上市上櫃公司，此內部資料，倘非原告所提供，林俊隆、王少中如何能拿到原告內部財務資料？可知原告自己具有可歸責之事由，而非僅為刑事被害人，其經由自己行為表示授權予他人，被告據此認定林俊隆、王少中為有權代表原告之人，自無違誤。至原告與周啟瑞、林淑惠、林俊隆、王少中內部之求償關係，或內部是否涉及越權代理（代行）之刑責，應另由民、刑事訴訟解決之。
（三）原告雖主張林俊隆、王少中均非原告之員工，不能代表原告陳述，且委任狀所蓋印章與原告印章不符云云，惟原告於過去建造銷售文件（包含系爭建案房屋預定買賣合約書、委託書、財務報表上之原告及其代表人印章）均不爭執其印章並非真正，原告應察知、能察前揭銷售狀態，但未為脫離建造銷售過程之任何努力，而容忍受任人以原告名義繼續銷售，於「外觀」上，原告已經由自己行為表示授權他人代刻印章，且原告僅就周啟瑞、林淑惠提起刑事告訴，就林俊隆、王少中無權代理之行為，迄未提出民刑事告訴，而僅僅止於單純之否認，此與前述「林俊隆、王少中外觀上有權代理原告」相比較，顯不足以否認「原告已經由代理人陳述意見」之效力，原告主張並非系爭廣告主，且原處分未予其陳述意見之機會云云，尚無足採。
八、系爭廣告「溫泉」字樣確屬不實：
（一）查系爭建案廣告物計有大型布幕、旗幟、看板及網頁廣告等，其中94年豎立之「綠景莊園濱湖．溫泉．雙併大別墅」、「濱湖．溫泉．雙併大別墅」、「溫泉．尊爵會館」等廣告物（檢舉人94年9 月3 日購屋時拍攝），檢舉當時固已不存在，惟96年7 月間系爭建案工地附近仍懸掛「尊爵溫泉會館」旗幟及樹立「上億打造千坪雲頂溫泉會館」看板之廣告，另綠景莊園網頁中仍登載「新竹第一座溫泉．濱湖別墅莊園」廣告，此為林俊隆、王少中代理原告陳述時所不否認，又原告就系爭廣告之代行人或代理人於96年6 月間接獲被告調查函後，即將廣告物中涉有溫泉之字句刪除，原處分第2 點已有敘明，可知原告之代行人或代理人就系爭廣告具有事實之控制力。
（二）按92年7 月2 日制定公布溫泉法自94年7 月1 日施行，該法第3 條第1 項第1 款規定：「溫泉：符合溫泉基準之溫水、冷水、氣體或地熱（蒸氣）。」，同條第2 項規定：
「前項第1 款之溫泉基準，由中央主管機關定之。」，94年7 月22日經濟部經水字第09404605610 號令訂定「溫泉標準」，其中第2 條至第4 條規定符合溫泉定義之泉溫及泉質等標準，同標準第5 條規定：「本標準之檢測事項，由中央主管機關公告並刊登政府公報，其中檢測方法為最低標準。」，又94年7 月22日經濟部經水字第0940460563
0 號令公告「溫泉標準檢測注意事項」明定溫泉標準檢測機關（構）資格、檢測報告應含資訊、檢測方法及現場採樣紀錄等事項，均與立法意旨相符合，行政機關據以適用，自無違誤。
（三）依前開規定，94年7 月22日「溫泉標準」訂定後，業者對外宣稱提供溫泉設施者，其泉溫、泉質及檢測方法等事項，必須符合經濟部訂定公告「溫泉標準」及「溫泉標準檢測注意事項」等規定。系爭建案93年10月間銷售時，因「溫泉法」、「溫泉標準」及「溫泉標準檢測注意事項」等法令規範，尚未施行或訂定，原告94年7 月22日之前所為溫泉訴求之廣告用語，固難認涉有虛偽不實或引人錯誤表示。惟自94年7 月22日「溫泉標準」訂定後，原告續行訴求溫泉用語之廣告，則須與溫泉法等法令規範相符。
（四）經查系爭建案所開挖水井，原告於93年11月間送請台灣檢驗公司檢驗，每公升雖含有1,660mg 碳酸氫鹽，但泉溫僅攝氏27度，依經濟部96年8 月6 日經授水字第0960060053
0 號及96年10月16日經授水字第09600636630 號函復意旨，系爭建案廣告之泉水尚未符合溫泉法第3 條「溫泉」之定義，則依「水權登記審查作業要點」第2 點（十二）「申請溫泉水權者，應檢附最近3 個月內認可檢測機構所核發之符合溫泉標準檢測報告」之規定，可知縱系爭建案之管委會嗣後縱向新竹縣政府申請溫泉水權狀，因採樣泉水未符合溫泉法第3 條溫泉之定義，亦無從取得檢測機構所核發之符合溫泉標準檢測報告。被告已多次函請原告應提出「溫泉標準檢測注意事項」明定檢測方法等事項之水質樣品檢驗報告，然原告未能提出，僅辯稱「已與買方約定於溫泉法施行細則發布施行後，依法向主管機關提出申請，其有關費用由社區管委會支付，因社區管委會尚未成立，故原告迄未依溫泉法施行細則之規定提出申請」云云，然縱使管理委會嗣後向新竹縣政府申請溫泉水權狀，亦不可能取得溫泉水權狀，已如前述，故原告94年9 月至96年間於廣告旗幟、廣告看板及網站，宣稱「綠景莊園濱湖．
溫泉．雙併大別墅」、「濱湖．溫泉．雙併大別墅」、「溫泉．尊爵會館」、「尊爵溫泉會館」、「上億打造千坪雲頂溫泉會館」及「新竹第一座溫泉．濱湖別墅莊園」等內容，已可預知無法與溫泉法等法令規範相符合，原告就前揭商品之內容自已為虛偽不實及引人錯誤之表示，原告主張「被告無法預知系爭建物管委會嗣是否無法申請到溫泉水權、系爭廣告並無不實」云云，尚不足採。
九、原處分裁罰並未過重，亦未無違反行政罰法第14條第1 項規定：
（一）原告雖主張系爭建案總戶數為502 戶，共計16張建造執照，以原告名義為起造人者僅66戶，原告並非主導廣告之人，原處分裁罰過重，且僅裁罰原告，並未裁罰所有起造人，違反行政罰法第14條第1 項規定云云，惟查：公平交易法第41條前段規定罰鍰額度係自5 萬元以上2 千5 百萬元以下，原告既為系爭建物66戶房屋之起造人及系爭廣告外觀上之廣告主，本案檢舉人所提出之綠景莊園中Ｑ5 預售屋之房屋價款3,384,000 元、土地價款3,666,000 元，總價7,050,000 元，僅66戶之可能交易金額高達4 億餘元，原處分審酌原告違法行為之動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查等態度與其他情狀，處原告罰鍰
100 萬元，僅係低度罰，並未逾越裁量範圍，尚無違誤，至是否妥當，尚非本院審查之範圍。
（二）至其餘起造人是否亦應裁罰，固屬被告另行處分時之參考，但原處分裁罰原告之理由及金額既無違誤，即不得以「其他共同行為人未被處罰」作為原處分應撤銷之理由，原告主張尚不足採。
十、從而，原處分並無違法，訴願決定予以維持，亦屬正確，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
十一、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 8 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 吳慧娟
法 官 林惠瑜法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 4 月 8 日
書記官 簡信滇