臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1292號98年10月1日辯論終結原 告 甲○○
送達代收人乙○○被 告 臺北市政府代 表 人 丙○○（市長）訴訟代理人 己○○
庚○○辛○○上列當事人間菸酒管理法事件，原告不服財政部中華民國98年4月29日台財訴字第09813503260號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告經檢舉在台北市○○區○○街○○號前檳榔攤販售私菸，於97年11月26日為被告所屬菸酒聯合查緝小組（以下簡稱聯合查緝小組）會同財政部國庫署派員於上揭地點（即原告經營之檳榔攤）商品陳列架上，查獲陳列MILDSEVEN菸2包（市價新臺幣〈下同〉60元/包，以下簡稱系爭香菸），均無中文標示，核屬未經許可輸入之私菸，涉有違反菸酒管理法所定販售或意圖販售而陳列私菸之情事；復因原告前曾於96年12月5日經被告查獲其販售私菸之違章情事成立，並以96年12月10日府財菸字第09633580700號裁處書（以下簡稱被告96年12月10日裁處書）按第1次違規裁罰在案，該裁處書注意事項三並載明「嗣後如再有違規情事，則以第2次違規論處。」等語，故本件係屬第2次違規，被告乃依菸酒管理法第47條及第58條、菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點（以下簡稱菸酒查緝檢舉處理要點）第45點第2款等規定，以97年12月29日府財菸字第09733692900號裁處書（以下簡稱原處分）課處原告罰鍰250,120元，並沒入系爭香菸。原告不服，於98年1月8日（被告收文日）繕具陳述書
（二）（以下簡稱原告98年1月8日陳述書）向被告請求撤銷系爭原處分，被告乃於98年1月8日以府財菸字第09830125900號函（以下簡稱被告98年1月8日函）原告，略以如對原處分不服，請依訴願法第14條及第58條等規定遞送訴願書等語。原告不服被告98年1月8日函，提起訴願，經財政部以原告98年1月8日所具書狀雖以陳述書之名，實則係對原處分提起訴願，應併予審理結果，亦遭決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：經查原告於臺北市○○區○○街○○號前開設檳榔攤，販賣菸、檳榔、口香糖、罐裝飲料（可口可樂、沙士、蠻牛等），營業時間係晚上9時30分至凌晨5時。於97年11月26日晚上9時許，原告準備營業時，遭聯合查緝小組搜索原告之檳榔攤，發現原告將2包免稅自用之系爭香菸放入口袋，查緝人員即強迫原告交出系爭香菸。雖經原告說明香菸係其子出國旅遊回台時在日本機場免稅店合法購買，純粹持有自用絕非違法交易，並經記明於被告查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表，仍遭扣押。次查系爭香菸並非原告自行陳列於架上，係查緝人員趁原告如廁之際，將扣押所得之系爭2包香菸自行擺設於陳列架上並拍照成為告發證據，故該照片並未呈現事實，被告即不得據之處罰原告。又查系爭香菸確係原告之子即訴外人呂理正赴日旅遊回台時，於日本關西國際機場所購買，有呂理正之護照及其於日本關西國際機場免稅商店購買系爭香菸之發票影本各1份為證。且查菸酒管理法第47條固於91年1月1日開始實施，惟被告根本就沒有宣導，故原告無從知悉不得販賣私菸。綜上所述，原告認被告查緝小組之作法顯於法有違，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠按「本法所稱私菸、私酒，指未經許可產製或輸入之菸酒。
」、「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，處新臺幣5萬元以上50萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新臺幣50萬元者，處查獲物查獲時現值1倍以上5倍以下罰鍰。」、「依本法查獲之私菸、私酒、劣菸、劣酒與供產製私菸、私酒之原料、器具及酒類容器，沒收或沒入之。」，分別為菸酒管理法第6條、第47條及第58條所明定。次按菸酒查緝檢舉處理要點第45點第2款規定：「依本法第47條第1項前段規定裁罰之案件，第1次查獲者，除查獲現值未達新臺幣5萬元者，處以新臺幣5萬元之罰鍰外，查獲現值超過新臺幣5萬元者，處以查獲現值加計新臺幣5萬元之罰鍰，最高處以新臺幣50萬元罰鍰；第2次查獲者，處以查獲現值加計新臺幣25萬元之罰鍰，最高處以新臺幣50萬元罰鍰；第3次以後查獲者，處以新臺幣50萬元之罰鍰。」。又按財政部96年2月27日台財庫字第09603019560號函（以下簡稱財政部96年2月27日函），略以「．．．按本部90年12月31日台財庫第0000000000號令，於許可旅客依上開規定攜帶進口之菸酒時，可認為其屬附有條件之行政處分，即以進口後不得作營業使用為許可進口之條件，倘該旅客有違反此規定之情事發生時，由於條件成就，將致使原有之進口許可為無效。是以，該酒品即因進口許可之喪失，而成為菸酒管理法第6條規定之私菸酒，並得依同法第47條規定以私菸酒論處。」等語，合先敘明。
㈡經查訴外人財政部國庫署中部辦公室第一科視察丁○○、臺
北市政府警察局南港分局戊○○、被告所屬菸酒及稅務管理科科長辛○○及辦事員鍾佩芳等，依檢舉於97年11月26日在台北市○○區○○街○○號前原告經營之檳榔攤位商品陳列架上，查獲陳列MILD SEVEN菸2包（市價60元/包），均無中文標示，核屬私菸，有被告查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表、現場照片數幀及扣案菸品可稽，是原告販售或意圖販售而陳列私菸之行為，違反菸酒管理法第47條及財政部96年2月27日函釋規定，其事證已臻具體明確，被告自應依法論處，原告尚難以系爭香菸係其子回國時購入為由而卸其責任。次查原告主張系爭違法香菸係聯合查緝小組自行擺設於陳列架上而告發云云，顯與事實相悖。又本件原告係第二次違規遭查獲，第一次係於96年12月5日遭查獲意圖販賣而陳列未經許可輸入之私菸，依菸酒查緝檢舉處理要點第45點第2款規定，本（第二）次罰鍰係依查獲物之現值（一般市面上之行情係60元）乘上數量（2包）加上250,000元，共計250,120元。從而被告所為原處分，於法並無違誤，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造之爭點厥為原告是否有販賣或意圖販賣而陳列未經許可輸入之私菸之違章行為？經查：
㈠按「本法所稱私菸、私酒，指未經許可產製或輸入之菸酒。
」、「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，處新台幣5萬元以上50萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新台幣50萬元者，處查獲物查獲時現值1倍以上5倍以下罰鍰。」、「依本法查獲之私菸、私酒、劣菸、劣酒與供產製私菸、私酒之原料、器具及酒類容器，沒收或沒入之。」，菸酒管理法第6條、第47條、第58條分別定有明文。次按菸酒管理法之中央主管機關財政部為執行菸酒稽查及取締業務，定有菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點，其中就菸酒管理法第47條之行政罰案件，訂有裁罰標準，於第45點第2款明定「依本法第47條第1項前段規定裁罰之案件，第1次查獲者，除查獲現值未達新臺幣5萬元者，處以新臺幣5萬元之罰鍰外，查獲現值超過新臺幣5萬元者，處以查獲現值加計新臺幣5萬元之罰鍰，最高處以新臺幣50萬元罰鍰；第2次查獲者，處以查獲現值加計新臺幣25萬元之罰鍰，最高處以新臺幣50萬元罰鍰；第3次以後查獲者，處以新臺幣50萬元之罰鍰。」。經核上開處理要點乃主管機關依法律授權，對於菸酒管理法第47條行政罰中罰鍰數額計算所為之裁罰參考基準，係屬於執行法律之細節性、技術性次要事項，依該法條規定之意旨，按情節之輕重，科以法定額度內不同之罰鍰，為查緝私菸酒之所必要，合於依法行政原則，自應予尊重，合先說明。
㈡本件原告於97年11月26日晚上10時餘，遭聯合查緝小組會同
財政部國庫署等相關單位人員，在台北市○○區○○街○○號前檳榔攤商品陳列架上，查獲陳列系爭均無中文標示之MILDSEVEN菸2包，涉有違反菸酒管理法所定販售或意圖販售而陳列私菸之情形，有被告查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表、現場照片彩色列印18幀（包括扣案實物近照）及扣案之MILD SEVEN香菸2包附於原處分卷可稽。原告雖對於上開時地，在其所營業之檳榔攤，於營業時間內自其身上查獲2包並無中文標示之「MILD SEVEN」香菸一節並不否認，惟以其並未販賣私菸，該2包香菸係其子自國外帶回供其自用的云云資為主張。
㈢然查本件係檢舉事件，97年11月26日晚上10時左右，聯合查
緝小組會同財政部國庫署中部辦公室第一科（主辦菸酒查緝）視察丁○○、臺北市政府警察局南港分局（以下簡稱南港警分局）小隊長戊○○及稅務管理科科長辛○○（即被告訴訟代理人之一）暨辦事員鍾佩芳等相關單位人員，至台北市○○街○○號前原告所經營之檳榔攤執行菸酒查緝專案聯合查緝，當時自系爭檳榔攤攤位架子玻璃框上可看出菸酒攤架上排列有並無中文標示之「MILD SEVEN」洋菸2包，惟經查緝人員前往拍照之際，原告即將該2包洋菸放置在其上衣口袋內後欲離開現場，走至系爭攤位外騎樓時，遭站在攤位外圍負責安全維護之南港警分局小隊長戊○○上前表示身分予以阻止，並命原告拿出放置在其上衣口袋內之2包洋菸，然原告未從，戊○○慮及伊未著警察制服，遂打110臺北市政府警察局報案台（警政單位內部稱為勤務指揮中心）請其派員至現場支援，在僵持不下之期間內，原告一下子謂要叫伊兒子來，一下子稱伊欲上廁所，或揚言要請當地管區派出所警員來，迨臺北市政府警察局中山二派出所警員到達現場後，亦勸說原告配合查緝之執行程序，拖了很久（證人戊○○證稱前後約達40、50分鐘至1小時左右），原告方拿出等情，業經證人丁○○、戊○○於98年9月2日到庭證述甚詳，有準備程序筆錄可資對照。第以證人丁○○、戊○○與原告素昧平生，並無怨隙、過節，此次僅係配合查緝業務，衡情自無設詞誣陷原告之必要，所言自為可信；且本院於98年9月2日行準備程序庭，訊問證人丁○○、戊○○，係採隔離訊問之方式，經核渠等所為陳述，尚無矛盾或情節不符之情況，所為應答過程復流利、順暢，自堪認係就系爭查緝當日之事實為據實之陳述，所稱即屬可採。是被告所稱原告於查緝之初，確係將系爭扣案之MILD SEVEN菸2包置於其所營檳榔攤攤位商品陳列架上一節，自非泛稱無據。
㈣次查原告身為販售菸酒之業者，衡之常情，理應對與其所營
業務相關之菸酒管理法第47條自91年1月1日開始實施，明定不得販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒等法律規定甚為熟稔，尤以其既為販售菸酒之業者，本具有較常人更高之注意義務，按理當對於其營業時間內，避免攜帶自國外帶返國內供私人抽用之免稅菸酒等點知之甚詳，是原告所稱將其子自國外帶回供自用未抽完之MILD SEVEN香菸2包攜帶至其營業場所（即檳榔攤）云云，已不符其專業認知及營業常規，本有可議。且原告前曾於96年12月5日遭查獲有販售私菸之違章紀錄，並經被告以96年12月10日裁處書按第1次違規裁罰在案，依常理，原告當更謹慎從事，以避免瓜田李下之嫌，詎其竟毫不避諱率而攜帶未稅洋菸至其營業處所，顯違一般事理之常，自啟人疑竇。又苟原告所稱系爭2包洋菸係放在其褲子口袋內，並未上架（即檳榔攤菸酒攤架）一節屬實，依一般事理之常，其大可於查緝之初，即予以表明清楚，縱不表明，亦係視情形再行反應，例如靜待員警搜身時予以聲明，焉有反起身扭頭即走之理，其異常之舉止已不無心虛之嫌；況以原告自承當晚前往查緝者皆為便衣之狀況觀之，當時查緝之人員既未穿著制服，臺北市○○街附近復多有三溫暖、酒店、夜店深夜營業之行業（原告謂其營業時間為自晚上9點30分至翌日早上5點之由來），出入、往來人員眾多，本無從分辨，豈有一見穿著便衣之查緝人員（負責安全維護之南港警分局小隊長戊○○並未上前執行查緝，而係站在攤位外圍），即逕自離開現場（走至系爭攤位外騎樓時，遭戊○○阻止），將獨自一人照顧經營之攤位捨棄置之不理之理，所為違反常情，自難信其所言為實在，所稱扣案之MILD SEVEN洋菸2包係其子自國外帶回供自用的云云，顯係推卸飾詞，委無可採。是原告確有在系爭檳榔攤攤位，於菸酒飲料等商品攤架上陳列並無中文標示之「MILD SEVEN」洋菸2包之事實，堪以認定。則被告以原告有販售或意圖販售而陳列私菸之違章行為，而予以科罰，即非無憑。
㈤按刑法或刑事特別法所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣
出為要件，祇要以營利為目的而購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院25年度非字第123號、67年度台上字第2500號、68年度台上字第606號、69年度台上字第1675號判例參照）。又菸酒管理法第47條原係規定：「明知為私菸、私酒，而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以上75萬元以下罰金。」，嗣於93年7月1日修正（即現行規定）為：「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，處新台幣5萬元以上50萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新台幣50萬元者，處查獲物查獲時現值1倍以上5倍以下罰鍰。」。由此可知關於私菸、私酒之販賣、轉讓或意圖販賣而陳列之行為，修正前後之菸酒管理法均有處罰之規範，僅係修正前為刑事罰，修正後改為行政罰；亦即此等行為之違法性並不因法律之修正而有改變，僅係立法者依據其立法裁量而為制裁種類之轉換，但並無使該等行為合法性之意。職此之故，關於菸酒管理法修正前後所規定之「販賣」行為態樣，自應為相同之解釋，亦即修正後菸酒管理法第47條（即現行規定）所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的而購入或賣出，有一於此，其違章行為即為完成，最高行政法院亦著有96年度判字第395號判決足資參照。
㈥再按「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作
為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」、「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」，分別為行政訴訟法第201條、第4條第2項所規定。亦即行政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查，關於裁量權之行使部分，除非行政機關行使裁量權之過程或結果，有逾越權限或濫用權力之情形，而以違法論者外，原則上尊重之而作有限司法審查，審查其是否逾越權限或濫用權力。經查本件原告於遭查緝員警查獲在系爭檳榔攤攤位菸酒飲料商品攤架上陳列並無中文標示之「MILD SEVEN」洋菸2包時，固未有販售之行為，然徵諸前開所謂「販賣」行為要件，僅須有一購入或賣出之行為，即已該當違章要件之說明，被告認原告以營利為目的，所為陳列私菸之行為，有違反菸酒管理法第47條之情形，而予以處罰，即屬有據。又被告據以處罰原告之菸酒管理法第47條規定之罰鍰在「新臺幣5萬元以上50萬元以下」，被告處以罰鍰250,120元，係於法定範圍內，尚無裁量逾越之情事。且被告乃菸酒管理法第2條規定之主管機關，其於裁處罰鍰時，自得考量違法行為之動機、目的、事業或經營者以往違法次數、事業或經營者以往違法類型、事業或經營者以往違法間隔時間、悛悔實據及配合調查等態度暨綜合其他判斷因素，而為決定。則被告考量原告本次係屬第二次違章，乃依菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第45點第2款、第46點規定，以查獲物（即「MILD SEVEN」洋菸）之現值（60元）乘上數量（2包），加計250,000元，課處罰鍰共計250,120元，所為裁量尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，復無違平等原則、比例原則，於法要無不合。
㈦至原告聲請傳訊證人劉琦、趙俠飛部分，經查原告主張查緝
當時有大樓管理員劉琦及趙俠飛等人在場，惟依現場照片所示系爭檳榔攤攤位周遭環境，該攤位係坐落在大樓電梯出入口前方緊靠騎樓地區，攤位不大，僅放置1人座椅，乃坐落公眾得出入之場所，對照原告於整個查緝過程中一再推拖、拒不合作，前後時間長達40、50分鐘至1小時之久，以該大樓擁有香格里拉（2F）、星光大道（4F）及SPA三溫暖（13樓）等行業於深夜正營業中（由照片中緊臨門牌之市招及一樓出入口牆壁上方霓虹燈廣告招牌《亮燈》即知）之情形，可知於本件查緝過程中出入該大樓之人員本無法計算得出，且原告於與查緝員警（共5人，不包括後來到場之中山二派出所警員）對峙不下之際，在系爭攤位遭執行查緝員警圍繞（原告後來返回攤位坐在椅上）之餘，能否遍觀四面八方來往之人已不無疑問；況退步言，果原告所稱為真，按理，劉琦、趙俠飛當緊鄰系爭檳榔攤攤位附近（因關懷該件事情，會靠近攤位察看，並注意事態發展，否則原告又如何得知渠等在場），然經本院命原告形容證人年齡、身高、胖瘦等外表容貌特徵後，遍查卷附現場照片，皆無原告所形容之劉琦及趙俠飛其人，自難認劉琦及趙俠飛確係於本件查緝當時在場，殊無傳訊渠等之必要，附此述明。
綜上所述，本件被告所為處分，揆諸首揭法條規定及上開說明，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 22 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 許 瑞 助法 官 林 育 如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 10 月 22 日
書記官 劉 育 伶