臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1296號99年5月6日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 楊進銘律師被 告 臺北縣三重地政事務所代 表 人 乙○○（主任）訴訟代理人 戊○○
丁○○丙○○上列當事人間地上權登記事件，原告不服臺北縣政府中華民國98年4月29日北府訴決字第0970820729號訴願決定（案號：00000000號），提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國（下同）97年6月13日委由代理人李忠憲向被告申請時效取得臺北縣三重市○○○段竹圍子小段123、123-1、123-4、123-6、123-7、124-3、124-8、124-14地號等8筆土地地上權，並申請辦理地上權登記。案經被告審查後，以97年6月23日北縣重地補字第901號土地登記案件補正通知書通知原告補正；嗣原告雖以97年7月10日時效取得地上權登記補正書提出補正，並刪除其中因違反土地使用管制法令之123-4、123-6、123-7、124-8、124-14地號等5筆土地之申請，僅保留其中123、123-1、124-3地號等3筆土地之申請。惟被告審查後，以「本案依本所97年6月23日北縣重地補字第901號補正通知書第9點補正事項所檢附之稅籍證明書，經查與本所登記坐落三重埔段竹圍子小段124-3地號之19建號之門牌相同，經與臺北縣政府稅捐稽徵處三重分處函查結果，同一門牌上共有10份稅籍證明書，因無法查明兩建物是否為同一建物、位置有無重複，請檢附足資證明文件以為憑審，本案因尚有疑點，尚未補正完全，爰依土地登記規則第57條第1項第4款規定予以駁回」等由，而以97年9月1日重登駁字第000265號土地登記案件駁回通知書否准原告之申請。
原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
㈠、原處分及訴願決定違反比例原則，已有違法：
１、原告向被告申請地上權登記所占有之土地包括：臺北縣三重市○○○段竹圍子小段123、123-1、124-3地號等3筆土地。
就原處分意旨觀之，有疑義者係124-3地號土地；123、123-1地號土地占有之部分既無需補正，亦無原處分所稱「無法查明兩建物是否為同一建物、位置有無重複，請檢附足資證明文件以為憑審」之疑義，依行政程序法第7條規定，被告應就123、123-1地號土地占有之部分，依土地登記規則第118條第2項及第3項之規定進行公告，而非逕將3筆土地之時效取得地上權之申請全部駁回。
２、被告既得採取對原告損害最少之方法做成行政處分，即命原告就124-3地號土地補正，而將123、123-1地號土地占有之部分公告，卻捨此不為，違反行政程序法第7條及第9條規定之比例原則。
㈡、原處分及訴願決定認定事實錯誤，亦有違法：
１、124-3地號土地面積811平方公尺，而原告僅主張占有範圍208平方公尺，蓋此即原告所有之未登記建物所占有之面積，亦為原告行使時效取得地上權之意思所占有之面積。而124-3地號土地另有已登記建物，即19建號建物，該建物面積占124-3地號土地563平方公尺，乃已登記之建物並非原告所主張之範圍。兩者所占面積共計771平方公尺，小於811平方公尺，並無重複問題。
２、詎訴願決定竟認：124-3地號土地上登記之建物，原為吳淞川於42年2月5日自建完成，於43年8月5日申請第1次登記，48年11月20日所有權移轉由原告買受，62年7月20日和解讓渡於訴外人許三奇，皆未辦理建物所有權登記，再由許三奇繼承人許寶美、許振豐等2人於86年11月3日分割繼承取得該建物，並辦理建物所有權登記完成，原告已非建物所有權登記之所有權人等云。惟19建號建物所占有之範圍既非原告所主張之範圍，則與原告是否為該建物之所有權人有何關係？而兩者面積相加，尚未超過124-3地號土地面積，並無重複問題，訴願決定受被告誤導，嚴重誤認本件之事實。
３、原告所有建物與19建號建物兩者範圍不同，均以磚造圍牆隔開，中間並有走道貫通，領域亦有差異，其占有位置社會上一般人一見即知係屬二不同之建物，故原告於申請時亦檢附照片，足資證明原告所主張占有範圍之未登記建物，與已登記19建號建物完全不同。抑有進者，被告於97年7月16日發文測量課：有關三重埔段竹圍子小段124-3地號上坐落19建號（建物門牌為竹圍仔街21之2號），與本案97重登字第151930號原告申請時效取得建物門牌相同，是否為同一建物？或位置有無重複？該課技士丁○○於97年7月17日測量結果為：因該建號之平面圖已遺失，故無法判定當初建物位置。又依該建號登記面積與時效取得申請人指示位置計算所得面積研判兩者非同一建物。且無法研判位置有無重複。
４、被告詢問測量課之問題，就「是否為同一建物」或「位置有無重複」二者擇一回答即可。測量結果既已確認「兩者非同一建物」，位置自無重複。而測量課技士雖然加上「且無法研判位置有無重複」，然此項結論根本與前者矛盾，違反經驗法則與論理法則，原處分及訴願決定竟予採信，其認定事實嚴重違法。
５、19建號建物與124-3地號土地所有權人相同，並不存在地上權問題，無所謂「原地上權」。詎訴願決定竟稱：本件原處分機關因有原告主張時效取得地上權與原地上權範圍重疊之疑慮，雖依職權實地勘查結果，仍難以確認原地上權範圍，復124-3地號上19建號之建物之平面圖滅失，原處分機關實無法判定其占有範圍有無與原地上權重疊等云。訴願決定不僅認定事實錯誤，進而創造事實，明顯違法。
㈢、原處分及訴願決定違反地籍測量實施規則，尤有違法：
１、原告對所占有土地面積，均有管領力，地政機關之測量人員得以施測，既得施測，何來「雖依職權實地勘查結果仍難以確認原地上權範圍」之問題？原處分及訴願決定違反地籍測量實施規則第204條規定及內政部94年10月31日台內地字第0940014288號函釋。
２、被告於訴願程序中辯稱：其查知「3筆土地之樁位未定，而無法辦理逕為分割」，此3筆土地原告得實際申請占有之範圍亦無法分割，而無法重新測繪，故該建物實際所占面積並無法依其所提供之四份稅籍證明計算，而測量課所核發之他項權利位置圖是依原告所主張占有之範圍測繪，建物或土地之所有權人現場表示拒絕該次測量，故兩建物位置有無重複，亦因該建物之平面圖已遺失而無法判定等云，明顯違反內政部92年7月30日台內地字第0920064685號函釋。
㈣、稅籍資料明顯可證19建號建物與原告之建物無關，被告諉為不知，顯有違法：
１、19建號建物，與原告主張於123、123-1、124-3地號土地，以建築物、庭院、堆放生財器具占有之範圍，雖門牌相同（均為三重市○○○街21之2號），但占有人實際管領範圍如他項權利位置圖之測繪，係位於124-3地號土地之後半段，占有面積為208平方公尺，而124-3地號土地之總面積為811平方公尺，19建號之建物面積於登記簿謄本及房屋稅籍證明書上均記載為563平方公尺，依該建號登記面積與原告指示位置計算所得面積如被告之測量技士丁○○指陳「研判兩者非同一建物」。
２、依據臺北縣政府稅捐稽徵處三重分處於97年8月21日列印之竹圍仔街21之2號房屋稅籍證明共10份，其中稅籍編號00000000000共6張，分別為納稅義務人許振豐、許寶美、許寶秀、許寶華、詹淑綿及許洛瑋（法定代理人為許振富，詹淑綿）等6人，持分比例分別為2/8、2/8、12/80、13/80、1/8、5/80，該6張稅籍之建物折舊年數均為54年（面積與登記簿謄本記載之面積相符）；而原告主張時效取得地上權之建物稅籍編號分別為00000000000、00000000000、00000000000、00000000000共4張，納稅義務人均為吳福星（係原告之被繼承人），持分比例均為100000/100000，該4張稅籍之建物折舊年數均為41年。由此推估，19建號係於44年建築完成之建築物，此與登記機關之登記簿謄本記載之建築完成日期為42年2月5日、建物第1次登記日期為43年8月5日差距1、2年，相當接近；而原告主張占有之建築物由折舊年數推估應為57年建築完成之未辦理保存登記建物。二者前後相距13年至15年，乃不同時期建造完成之建物，如於現場以肉眼觀察可明顯看出，加強磚及傳統台灣瓦片材質完全不同，更可證被告之測量技士丁○○指陳「研判兩者非同一建物」為確實。
３、本院依原告之聲請，向臺北縣政府稅捐稽徵處三重分處函查稅籍編號00000000000號（19建號建物）、00000000000號、00000000000號、00000000000號、00000000000號（即原告之建物）等5間房屋平面圖，經該處提出之結果，足證稅籍編號00000000000號房屋平面圖所示之19建號建物，與稅籍編號00000000000號、00000000000號、00000000000號、00000000000號等4件房屋平面圖所示之原告之建物，並無任何重疊之處，19建號建物並無任何擴建、增建、改建之處，被告依法自應逕行測量。
４、被告先稱：19建號建物平面圖遺失；嗣因承辦人員擔心受處分，改稱：19建號建物於43年間登記，所以平面圖不見得是遺失，有可能是本來就沒有平面圖。然被告要求原告就有利之事實負舉證責任，原告已提出稅籍證明之房屋平面圖，被告完全可以測量，而被告如欲主張房屋平面圖遺失無法測量，自應負舉證責任。況且被告之說法根本違反地籍測量實施規則，蓋縱令土地所有權人拒絕，被告亦應依法測量，何況本件根本無此情形。
㈤、本院應依行政訴訟法第135條規定，認定原告之主張為真實：
１、原告主張占有之123、123-1地號2筆土地，位於124-3地號土地左側，其上建物同為56年間建造完成，雖使用分區為○住○區○○○道路」，被告雖稱：3筆土地之樁位未定，而無法辦理逕為分割，此3筆土地，原告得實際申請占有之範圍亦因無法分割而無法重新測繪，故該建物實際所占面積並無法依其所提供之4份稅籍證明計算，…亦因該建物之平面圖已遺失而無法判定等云。然被告乃土地登記機關，對人民財產權之重要圖資有保存義務，竟任其遺失而無任何補救措施，卻反以「無法研判位置有無重複」為由，駁回人民之登記申請案，已屬瀆職。
２、被告所屬測量單位擁有優良之測量人員及精密之測量儀器，竟以無法研判地上權之位置有無重複？建物是否為增建？擴建？改建？樁位未定無法逕為分割？（申請案為時效取得地上權登記，不是申請土地分割登記）。經查，縱使未登記土地或未登錄之土地因無地號及登記資料，內政部都曾分別有
（75）內地字第373873號函、（90）內地字第8918054號函及（92）台內地字第0920068130號函，就時效取得所有權或其他權利之收費、測量、公告、通知等登記程序有所解釋；另「何謂獨立物，乃依社會經濟觀念定之，倘此物與他物可依人為之技術劃分，而得有直接支配之實益時，即可認為獨立物。…而地上權不僅可於一宗土地之全部上為之，亦得以一宗土地之一部設定之」（參謝在全著民法物權論地上權章），試問與得否分割有何關係？
３、被告本為測量機關，已於原告實際可得管領之範圍內進行他項權利位置之實地測繪，而原告亦於指界時明確表示19建號坐落之位置與其建物所占位置之不同，確為分別獨立之物，分為不同之人所支配收益，清楚可判，而被告既為測量機關又為登記審查機關，卻不依土地登記規則第118條及時效登記審查要點之相關規定辦理，而於登記課敬會測量課時，使測量技士作出「…研判兩者非同一建物，且無法研判位置有無重複」如此前後矛盾之研判，作為登記案件准駁之理由，怎能令原告折服？
４、準上，原告已證明占有範圍之建物，與19建號建物並無任何關係，且被告依法負有保管19建號建物之平面圖之義務，不論其有無遺失，均應提出，如被告未提出，而藉口無法測量，則本院應依行政訴訟法第135條規定，認定被告「因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者」，而認定19建號建物與原告之建物非屬同一建物，且原告所提出之房屋平面圖所證明原告地上權行使之範圍為真實。
㈥、時效取得地上權登記與私權爭執無關，訴願決定違反不當連結禁止原則：
１、依土地法第59條之規定可知，必須在公告後，方有所謂「私權爭執之問題」。
２、然訴願決定竟稱：系爭建物或土地之所有權人於現場亦表示不同意該次測量，故兩建物有無重複亦有涉及私權爭執之可能等云。訴願決定不顧原告之利益，在登記審查機關未依法公告並通知土地所有權人徵求異議之程序時（土地法第59條第1項），卻以先對是否涉及私權爭執做出可能性之判斷，顯然違反不當連結禁止原則，應予撤銷。
㈦、被告倒置舉證責任，且違反行政行為明確性原則：被告辯稱：原告應就何時變為以行使地上權之意思而占有負舉證責任。惟以，舉證責任並非補正之內容，何以於訴願、行政訴訟答辯中突然冒出，令原告百思不得其解？況且依臺中高等行政法院93年度訴字第231號判決之見解，地政機關就申請人有無行使地上權之意思占有土地，並無實體審查認定之權，僅有形式上之書面審查權限。至於申請人有無地上權之意思或實質權利，於公告後土地所有權人依土地登記規則第118條第4項及土地法第59條第1項、第2項有救濟程序即異議權與司法救濟權。則被告要求原告負舉證責任，乃增加法律所無之限制，明顯違法。
㈧、被告辯稱：本案有疑異者係124-3地號土地，123、123-1地號土地占有之部分既無須補正，應依土地登記規則第118條第2項及第3項規定進行公告，而非逕將3筆土地之時效取得地上權之申請全部駁回，明顯違反比例原則云云。又稱：12
3、123-1地號土地地目皆為「旱」，使用分區為○住○區○○道路」，故依其所定之使用目的仍屬原告所有建物之擴充（法定空地），亦即3筆土地為同一建物之建築基地，不能分離而為單獨申請之標的，故無比例原則之適用云云。惟依臺灣省政府建水字第43484號函發布實施淡水河洪水平原管制辦法，板橋市、三重市、泰山鄉、五股鄉、新莊市、蘆洲市等部分區域是在57年5月29日發布實施建築管理（臺北縣政府核發合法房屋證明處理要點），19建號建物完成日期為42年2月5日，乃為建築管理前已建造完成之建物，根本無所謂法定空地之問題，何有「屬原告所有建物之擴充（法定空地）」之說法，而19建號建物登記簿謄本更明顯標示建物坐落地號為124-3地號，並非如其陳述之「3筆土地為同一建物之建築基地」，顯見被告係從程序上故意刁難原告，視憲法保障人民財產權之訓令於不顧。
㈨、123、123-1、124-3地號3筆土地是否違反土地使用管制法令之部分，係被告應依職權調查之事項，不得諉為不知：
１、原告為符合時效取得地上權登記審查要點之規定，盡協力義務提出「臺北縣三重市公所簡便行文表」，其中123、123-1及124-3地號土地之使用分區，固均記載為○住○區○○○道路尚未分割」，然亦同時記載「本內容僅供參考」，既然「臺北縣三重市公所簡便行文表」之內容僅供參考，足證其非正式之公文。
２、依最高行政法院90年度判字第760號判決意旨：「土地之使用究竟有無違反土地使用管制法令，既屬地政機關審查時效取得地上權登記之要件，自應由被告依職權調查認定之。如被告因法律上或事實上之原因，不能獨自調查者，基於行政機關應發揮一體之行政機能，亦應由被告請求該管都市計畫主管機關協助認定之。」本件被告既認123、123-1、124-3地號3筆土地之樁位未定無法測量，自應發揮行政一體之機能，由其請求該管都市計畫機關協助認定，而非推諉卸責，將其依職權應調查認定事實之不利益推由人民承擔，否則有違地籍測量實施規則第204條之規定，而其駁回原告登記之申請，亦有違法。
３、依內政部92年7月30日台內地字第0920064685號函釋意旨，土地界址爭議雖尚未解決，惟如合於地籍測量實施規則第205條、第208條、第201條之1及第211條等規定者，地政事務所尚應受理其複丈案件之申請。更何況本件僅係都市計畫樁位未定，被告豈能以此為藉口怠忽職守，使長期占有他人私有土地，本得依法因時效取得地上權之原告，因無從提出都市計畫主管機關關於都市計畫之樁位，致無法完成其地上權之登記，被告違反憲法保障人民財產權之意旨。
４、被告援引時效取得地上權登記審查要點第3點第3款規定及臺北縣三重市公所核發之土地使用分區證明「因都市計畫樁位未定，無法辦理分割」，做為駁回原告申請之依據。無疑混淆土地登記制度及土地使用分區管制制度的分際，使得人民依時效取得申請地上權登記之權利，無法獲得實現。此項規定，對於人民依時效取得地上權之登記，增加法律所無之限制。蓋從法理論證，民法第832條規定所保障的財產權，係針對私人間有關土地利用之權益，所創設的私法秩序。至於國家基於土地政策，就土地使用所為之分區管制，目的是在於確保土地的合理使用；除非法律有明文之規定（例如土地法第30條對於私有農地所有權移轉之限制），否則並不涉及私人間有關土地利用權益之歸屬與安排的問題。
５、土地法第83條及都市計畫法第51條規定，是在確立土地使用分區管制的強制性，尚不能將之解為有限定私法上財產權是否成立生效的意旨。蓋國家就土地使用所為之分區管制，主要是基於土地政策的考量，與物權法制之取向於土地使用的事物本質，並沒有必然的關係；而維持土地使用分區管制的土地政策，亦不必然即須對私法上財產權之得喪變更，有所限制。因此，在我國現行法秩序之下，有關土地使用分區管制之公法規定，尚非私法上之地上權是否得成立生效的構成要件。簡言之，是否得設定或者依時效取得地上權，與土地之使用是否合乎分區管制之規定的問題，前者是私法上財產權的存立問題，後者是公法對於財產權之行使所為限制的問題，兩者不應該混為一談。
６、我國之土地登記制度，地政機關對於人民申請土地登記之事項，雖負有實質審查之權責，惟其審查之基準，應以私法上對於財產權之得喪變更所設之規定為依歸；公法上有關土地使用分區管制之規定，原則上並非審查認定該登記之申請是否適法之依據。蓋維持土地使用分區管制的強制性，並非土地登記制度的目的；地政機關亦非土地使用分區管制的主管機關。此項基本原則，在時效取得地上權之登記制度上，當然亦有適用。
７、縱令本院採取被告之見解，認本件因樁位法定程序未完成，無法辦理分割。惟查，臺北縣政府城鄉發展局98年11月19日北城測字第0980956029號函說明三：「依都市計畫法23條『細部計畫核定發布實施後，應於1年內完成都市計畫樁』，本案樁位測定前於民國92年7月15日完成發包作業，惟因地形圖經度欠佳，細部計畫圖與現況差異甚大，造成規劃及執行上之差異，為免對土地所有權人權益造成影響，故依測量成果提送重製疑義案，暫緩辦理樁位公告程序。」同函說明
四：「依98年6月30日第709次會議『變更三重都市計畫（二重疏洪道兩側附近地區）細部計畫（都市計畫圖重製及事業財務計畫調整專案通盤檢討）案』，竹圍子小段123、123-1、124-3地號等3筆土地都市計畫土地使用分區無變更。上開細部計畫於98年11月10日內政部都市計畫委員會審議通過，尚未報核，預計98年12月底發布實施，俟核定發布實施後，於1年內完成樁位測定法定程序。」由該函可知，123、123-
1、124-3地號等3筆土地，其都市計畫細部計畫尚未報核，而且未完成樁位測定法定程序。既然未依法完成樁位測定法定程序，則應採對人民有利之見解，應視為並無樁位之問題。再者，如前所述，依土地法第83條及都市計畫法第51條規定，編為某種使用地之土地，於其所定之使用期限前，仍得繼續為從來之使用；依法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用，但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。主管機關既尚未完成樁位之法定程序，則因時效取得地上權人既得繼續為從來之使用或改為妨礙目地較輕之使用。故被告以樁位未定無法測量為藉口，拒絕原告之登記，已有違法。
８、退步言之，茍如本院仍採被告之意見，依臺北縣政府城鄉發展局前揭函，123、123-1、124-3地號3筆土地於近期內即可完成樁位法定程序。原告爰請本院停止訴訟程序，俟該計畫98年12月底發布實施，並於1年內完成樁位測定法定程序後，再續行訴訟程序，屆時被告將無任何理由拒絕地上權登記。
㈩、原告已向行政院農業委員會林務局農林航空測量所申請調閱68年7月2日及97年8月5日123、123-1、124-3地號3筆土地之空照圖，圖中以色筆標出部分即為19號建號建物範圍，且可看出其與原告之建物雖屬緊鄰，但仍有區隔，絕無原處分所稱：無法查明兩建物是否為同一建物、位置有無重複等情。
、原告於97年4月22日委任李忠憲地政士向被告登記機關提出時效取得地上權位置之測量申請，後經被告登記機關指派丁○○就原告主張實際使用現況範圍現場測量，經原告確切指明實際使用現況範圍，依丁○○指示於施測前一一於分界點埋設向被告預先購買之界釘共6根。後經丁○○依使用現況範圍繪製他項權利位置圖並計算面積後，於同年6月9日核發他項權利位置圖在案，此為兩造所不爭之事實。原告完全依照時效取得地上權登記審查要點第2點及地籍測量實施規則第231條之1規定，位置測繪過程清楚而明確，丁○○於現場就原告主張實際使用現況範圍現場實測，怎會如被告所言不知其位置之情形發生？是確不知19建號之位置？或不知原告主張實際使用現況之位置？如不知19建號之位置，被告登記機關之建物登記簿謄本，不論是人工書寫之建物登記簿謄本或電腦登記簿謄本均明確記載19建號建物之坐落地號為124-3地號；另原告所提出之上開空照圖黃色框內為許振豐等6人出租與第三人使用，若與地籍圖及現況圖套繪比對，許振豐等6人所管領範圍之建物係位於竹圍仔街之南側，及123、123-1地號東側，原告實際使用現況範圍與航照圖、地籍圖、他項權利位置圖、房屋稅平面圖（稅籍編號00000000000）之位置與外觀均極為吻合。
、被告登記機關所為之不當駁回處分謂「無法查明兩建物是否為同一建物，位置有無重複」，然依時效取得地上權登記審查要點第2點及地籍測量實施規則第231條之1分別明示：「占有人就土地之全部或一部申請時效取得地上權登記時，應先就占有範圍申請測繪位置圖」及地籍測量實施規則第231條之1：「申請時效取得地上權或地役權者，應依申請人所主張占有範圍測繪，並就下列符合民法地上權、地役權要件之使用情形測繪其位置及計算面積…」。19建號建物之坐落位置與時效取得地上權人主張占有使用位置是否重複？若19建號建物之坐落位置與時效取得地上權人主張占有使用位置兩者重複，則19建號建物和坐落土地均為時效取得地上權人所占有使用，則原告基於其占有之建物主張依時效取得建物坐落土地之地上權應為有理；又若19建號建物之坐落位置與時效取得地上權人主張占有使用位置兩者無重複之情況，則原告就其占有之建物主張以有建築物為目的，而依時效取得地上權之請求亦為有理。綜上所述，被告認為無法查明兩建物是否為同一建物，位置有無重複，既然均不影響原告主張時效取得地上權之請求，被告理當撤銷原處分。
、被告引用最高法院64年台上字第2552號判例，顯係節引適用判例之謬誤，原告於登記申請案中所檢附之切結書及說明書均一再述明以行使地上權之意思占有使用土地，占有期間未支付任何地租給土地所有權人，原告基於行使地上權之意思與判例中所述上訴人占有土地之始，即係基於承租人之意思顯不相同。
、綜上所述，爰請判決撤銷訴願決定及原處分，並判命被告應就坐落臺北縣三重市○○○段竹圍子小段123、123-1、124-3地號土地作成原告因時效取得地上權登記之處分。
三、被告答辯略以：
㈠、按「以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」、「以所有意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」、「前五條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。」、「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」、「占有人就土地之全部或一部申請時效取得地上權登記時，應先就占有範圍申請測繪位置圖。」、「占有人占有土地有下列情形之一者，不得申請時效取得地上權登記：
（一）屬土地法第14條第1項規定不得私有之土地。（二）供墳墓使用者。（三）使用違反土地使用管制法令者。（四）屬農業發展條例第3條第11款所稱之耕地。（五）其他依法律規定不得主張時效取得者。」、「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起15日內補正：（一）申請人之資格不符或其代理人之代理權有欠缺者。（二）登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺者。（三）登記申請書記載事項，或關於登記原因之事項與登記簿或其證明文件不符，而未能證明其不符之原因者。（四）未依規定繳納登記規費或罰鍰者。」、「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：（一）不屬受理登記機關管轄者。（二）依法不應登記者。（三）登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。（四）逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」、「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。」分為民法第769條、第770條、第772條、第832條，時效取得地上權登記審查要點第2點、第3點，土地登記規則第56條、第57條、第118條所明定。本案原告之登記申請書經被告收件審查後，尚有應補正情形，被告依前揭法令規定據以通知原告補正，經原告補進後，因其主張所有之目的物為三重市○○○街21之2號建物與申請占有土地三重市○○○段竹圍子小段124-3地號上登記之建物（同小段19建號）門牌相同，遂產生是否為同一建物或位置有無重之複之疑慮，合先陳明。
㈡、本案經測量後查知「因該建號之平面圖已遺失，無法判定當初建物位置，又依該建號登記面積，與時效取得申請人指示位置計算所得面積研判，兩者非同一建物，且無法研判位置有無重複。」另調閱被告檔存資料，查19建號係吳淞川於42年2月5日自建完成，於43年8月5日申請第1次登記，面積為1層563平方公尺，48年11月20日所有權移轉由原告買受，62年7月30日和解讓渡予許三奇，再由許振豐等人於86年11月3日分割繼承取得該建物。再查124-3地號土地現登記面積為811平方公尺，所有權移轉變更異動情形與19建號相同，原告主張占有範圍面積為208平方公尺，其上使用建物係於53年自行建築，並設籍居住使用至今。為求慎重，被告亦函請臺北縣政府稅捐稽徵處三重分處調閱該門牌之稅籍證明共10份，除已登記之19建號所有權人許振豐等6人之6份稅籍編號相同外，另納稅義務人吳福星（原告之父）就相同門牌共有4份不同稅籍編號之稅籍證明，其課稅面積均不相同，而原告申請測繪占有之地上權位置係坐落於三重市○○○段竹圍子小段123、123-1、123-4、123-6、123-7、124-3、124-8、124-14等8筆土地上，使用現況為建物與空地，其中因123-6、123-7、124-8、124-14等地號之土地○○○區○○○道路、123-4地號為學校用地，違反土地使用管制法令規定，不能請求時效取得地上權登記而刪除，僅留123、123-1、124-3地號之土地，使用分區皆○住○區○○○道路尚未分割，雖原告所有建物所占有之面積與124-3地號土地已登記之19建號建物兩者所占面積共計771平方公尺，小於土地面積811平方公尺，惟實際占有計畫道路之範圍為何，亦因3筆土地之樁位未定，而無法辦理逕為分割，故此3筆土地原告得實際申請占有之範圍，亦因無法分割而無法重新測繪，亦無法依其所提供之4份稅籍證明計算，而被告之測量課所核發之他項權利位置圖是依原告所主張占有之範圍測繪，建物或土地之所有權人於現場表示拒絕該次測量，故兩建物位置有無重複，亦因該建物之平面圖已遺失，而無法判定，是本案原告所占有使用之建物是否為原告於取得所有權時期（48年至62年），就原已登記之19建號建物擴建？增建？改建？亦或分屬不同之建物，在被告多方查證下，仍無法判定。而原告主張有利於己之事實，本應負有舉證責任，最高法院84年度台上字第748號判決引述最高法院64年台上字第2552號判例參照，被告請原告檢附足資證明文件以為憑審，洵屬有據，並無違誤。
㈢、原告主張本案有疑義者係124-3地號土地，123、123-1地號土地占有之部分既無須補正，應依土地登記規則第118條第2項及第3項規定進行公告，而非逕將3筆土地之時效取得地上權之申請全部駁回，明顯違反比例原則。但查稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木，本案原告係以系爭土地合併一案申請（非分筆分案申請登記），占有範圍以建築物、庭院及堆放生財器具之使用為占有權源，又查123、123-1地號土地地目皆為「旱」，使用分區為○住○區○○○道路」，故依其所定之使用目的仍屬原告所有建物之擴充（法定空地），亦即3筆土地為同一建物之建築基地，不能分離而為單獨申請之標的，故無比例原則之適用。
㈣、按最高法院64年台上字第2552號判例謂：「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行」。又最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議決議：「…占有土地建築房屋或種植竹木，有以無權占有之意思，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權意思而占有者，應負舉證責任；另主張時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行…。」本案原告主張自64年11月30日起即以行使地上權之善意占有、和平繼續占有逾20年，有戶籍謄本載明自53年12月11日即設籍遷入居所可證（詳原申請案附之切結書），然設籍記載僅能證明占有之事實，與是否以行使地上權的意思而占有並不相同，本案在被告多方查證下，仍無法判定原告現所占有使用之建物是否為原已登記之建物擴建或增、改建或分屬不同建物，從而原告是否以行使地上權之意思而占有或仍以所有權之意思而占有或何時變為以行使地上權之意思而占有，仍應由原告負舉證責任。
㈤、原告提出被告本擬依土地登記規則第118條第2項及第3項之規定進行公告，原案申請書備註欄所填載公告日期自97年8月11日起至97年9月10日止，經查係筆誤，特此澄清。又原告指陳被告違反地籍測量實施規則所援引內政部92年7月30日台內地字第0920064685號函係針對申請時效取得地上權位置測量之土地，其土地所有權人間因重測有界址爭議尚未解決而言，與本案申請時效取得地上權之使用目的物與已登記建物位置有無重複之問題不同，應無類推適用之餘地。
㈥、綜上所陳，原告之訴為無理由，爰請判決駁回原告之訴。
四、本院查：
㈠、按「以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」、「以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」、「前五條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。」及「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」分別為民法第769條、第770條、第772條及第832條所明文。次按「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起15日內補正：一、申請人之資格不符或其代理人之代理權有欠缺者。二、登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺者。三、登記申請書記載事項，或關於登記原因之事項，與登記簿或其證明文件不符，而未能證明其不符之原因者。四、未依規定繳納登記規費或罰鍰者。」、「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：一、不屬受理登記機關管轄者。二、依法不應登記者。三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」及「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。」分別為土地登記規則第56條、第57條第1項及第118條第1項所明定。再按「占有人就土地之全部或一部申請時效取得地上權登記時，應先就占有範圍申請測繪位置圖。」為時效取得地上權登記審查要點第2點所規定。
㈡、前揭事實概要欄所載各情，為兩造所不爭執，並有土地登記申請書、除戶戶籍謄本、戶籍謄本、切結書、土地四鄰保證書、印鑑證明、臺北縣三重市公所簡便行文表、房屋稅籍證明書、他項權利位置圖、電費收據、水費收據、地價稅納稅通知單、照片、土地登記謄本、建築改良物登記簿謄本、臺北縣政府稅捐稽徵處三重分處97年8月21日北稅重二字第0970028743號函及所檢送之房屋稅籍證明書、被告之97年6月23日北縣重地補字第901號土地登記案件補正通知書及97年9月1日重登駁字第000265號土地登記案件駁回通知書、訴願書及訴願決定書等影本附於原處分卷及訴願卷可稽，事證明確。
㈢、被告收受、審查原告之土地登記申請書及附繳證件後，因認尚需補正，乃依土地登記規則第56條規定，限期通知原告補正，嗣雖經原告補正，惟因原告主張時效取得地上權中之124-3地號土地上，原告之建物之門牌為臺北縣三重市○○○街21之2號，而同一門牌有10份稅籍證明書，其中包括19建號建物有6份稅籍證明書，因此產生原告之建物與19建號建物是否為同一建物、位置有無重複之疑慮。本件經測量後，被告之測量課技士丁○○簽報「一、因該建號之平面圖已遺失，故無法判定當初建物位置。又依該建號登記面積與時效取得申請人指示位置計算所得面積研判，兩者非同一建物。且無法研判位置有無重複。二、3筆土地之樁位未定，故無法辦理逕為分割。」此有便簽影本附於原處分卷可佐。又依原處分卷附之19建號建物登記簿謄本影本之記載可知，19建號建物係於42年2月5日由吳淞川自建完成，於43年8月5日總登記，基地坐落124-2地號（於48年11月20日基地變更為124-3地號《由124-2分割》，於64年8月13日申請遺漏登記門牌為竹圍仔街21之2號），地面層面積為563平方公尺，嗣於48年11月20日因買賣移轉所有權予原告，於62年7月30日因和解讓渡移轉所有權予許三奇，於86年11月3日因分割繼承所有權移轉登記予許振豐等6人。另依原處分卷附之124-3地號土地登記謄本影本之記載，124-3地號土地現登記面積為811平方公尺，所有權移轉變更異動情形與19建號建物相同。經測量，原告之建物占有124-3地號土地面積為208平方公尺，原告主張係於53年間自建完成，並設籍居住使用至今，有原處分卷附之他項權利位置圖、除戶戶籍謄本等影本可證。被告曾函請臺北縣政府稅捐稽徵處三重分處檢送該門牌之房屋稅籍證明書共10份，19建號建物所有權人許振豐等6人共6份，吳福星（原告之父）共4份，其課稅面積均不相同。而原告原申請測繪其主張之地上權位置係坐落123、123-1、123-
4、123-6、123-7、124-3、124-8、124-14等8筆土地，使用現況為建物及空地，惟因123-6、123-7、124-8、124-14地號等4筆土地之土地○○○區○○○○道路」、123-4地號土地之土地使用分區為「學校用地」，均違反土地使用管制法令規定，不能請求時效取得地上權登記而刪除，僅留123、123-1、124-3地號等3筆土地，土地使用分區均為○住○區○○○道路尚未分割」。雖原告之建物與19建號建物占有124-3地號土地面積共計771（208+563）平方公尺，小於124-3地號土地面積811平方公尺，惟因該3筆土地之計畫區樁位未完成法定程序，有原處分卷附之臺北縣三重市公所簡便行文表影本可考，致計畫道路及原告得申請占有該3筆土地之實際範圍各為何，因無法辦理逕為分割，而無法重新測繪，亦無法依原告所提出之4份房屋稅籍證明書計算。至於被告之測量課所核發之他項權利位置圖係依原告所主張占有土地之範圍測繪，建物或土地所有權人當場表示拒絕測量，有原處分卷附之他項權利位置圖可憑，故原告之建物與19建號建物位置有無重複，亦因19建號建物係於42年間自建完成，而前臺灣省政府嗣以46年1月9日（46）府民地甲字第108號令示：
「關於建物權利人申請建物所有權登記提出之建物平面圖，應照規定附繪建物位置圖…。」及46年5月3日（46）府民地甲字第1780號令示：「一、查建築改良物登記，應測繪建物平面圖及位置圖，前經本府（46）府民地甲字第108號令…飭遵在案。惟各縣市測繪該項平面圖所用之比例尺及測繪方法尚未一致，茲統一規定如下…」，故19建號建物原始權利人吳淞川於43年8月5日申請所有權第1次登記時，尚未要求其提出建物平面圖及位置圖，測量課技士丁○○遂查無平面圖（便簽誤載平面圖已遺失），而無法判定。更且原告之建物是否為原告於取得19建號建物所有權期間（自48年11月20日起至62年7月29日止），就19建號建物擴建？增建？改建？或不相隸屬之建物？迄今仍無法判定。原告雖於本院審理中提出68年7月2日及97年8月5日原告之建物及19建號建物之空照圖，惟均非42年間19建號建物自建完成時及53年間原告之建物自建完成時之空照圖，另本院依原告之聲請，函請臺北縣政府稅捐稽徵處三重分處以98年9月8日北稅重二字第0980030420號函檢送稅籍編號00000000000號（19建號建物）、00000000000號、00000000000號、00000000000號、00000000000號（即原告之建物）等5間房屋平面圖影本，其上繪有房屋位置圖方位等，雖可看出原告之建物與19建號建物非同一建物，但無法判定原告之建物是否為19建號建物之擴建、增建、改建或不相隸屬之建物，是各該證物尚非屬有利於原告之證據，而原告既就其主張有利於己之事實，未善盡舉證責任，自難為有利於原告之認定。則被告未依時效取得地上權登記審查要點為公告，而以原告逾期未補正完全，依上揭土地登記規則第57條規定駁回，洵無違誤。
㈣、按「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人。」最高法院64年台上字第2552號著有判例。復按「主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例參照）。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。」最高法院84年度台上字第748號亦有判決。另按「尚需提出『行使地上權之主觀意思而占有』之證明文件。稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。又占有土地建築房屋或種植竹木，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任；另主張時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。申請人提出之四鄰證明書，尚不足以證明其係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，登記機關尚不得依時效取得地上權登記審查要點為公告。」最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議復有決議。本件原告於取得坐落124-3地號土地上之19建號建物所有權期間（自48年11月20日起至62年7月29日止），於53年間自建完成其所主張之占有124-3地號土地之建物，則原告占有該筆土地建築房屋及123、123-1地號土地，係以無權占有之意思？或以所有之意思？或以租賃或借貸之意思？或以行使地上權之意思？未臻明確，原告於99年4月2日本院行準備程序時主張其係以無權占有之意思占有該3筆土地，則原告究竟是於何時變為以行使地上權之意思而占有該3筆土地，揆諸上揭判例、判決及決議之意旨，自應負舉證責任。惟原告僅提出土地四鄰保證書為憑，然此尚不足以證明原告於何時變為以行使地上權之意思而占有該3筆土地，而原告既就其主張有利於己之事實，未善盡舉證責任，自難為有利於原告之認定。則被告未依時效取得地上權登記審查要點為公告，而以原告逾期未補正完全，依上揭土地登記規則第57條規定駁回，並無不合。
㈤、原告係以123、123-1、124-3地號等3筆土地合併一案申請登記，並非分筆分案申請登記，且占有範圍以建築物、庭院及堆放生財器具之使用為占有權源，而123、123-1地號土地地目均為「旱」，土地使用分區為○住○區○○○道路尚未分割」，124-3地號土地地目為「建」，土地使用分區亦為○住○區○○○道路尚未分割」，足見依原告之使用目的，仍屬原告之建物之擴充（法定空地），亦即3筆土地為原告之建物之建築基地，不得分筆單獨為申請之標的，故被告否准原告就該3筆土地之申請，並未違反比例原則。
㈥、按「占有人占有土地有下列情形之一者，不得申請時效取得地上權登記：…（三）使用違反土地使用管制法令者。…」為時效取得地上權登記審查要點第3點第3款所規定。又民法第832條規定，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。故設定地上權之土地，以適於建築房屋或設置其他工作物或種植竹林者為限。其因時效取得地上權而請求登記者亦同。土地法第82條前段規定，凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。占有土地屬計畫道路者，性質上既不適於設定地上權，則上揭時效取得地上權登記審查要點第3點第3款規定占有人占有計畫道路者，不得申請時效取得地上權登記，與憲法保障人民財產權之意旨，尚無牴觸。如前所述，本件因12
3、123-1、124-3地號等3筆土地之土地使用分區為○住○區○○○道路尚未分割」，惟因該3筆土地之計畫區樁位未完成法定程序，致計畫道路及原告得申請占有該3筆土地之實際範圍各為何，因無法辦理逕為分割，而無法重新測繪，亦無法依原告所提出之4份房屋稅籍證明書計算，被告辯稱原告占有使用土地有違反土地使用管制法令之情形，依上揭時效取得地上權登記審查要點第3點第3款規定，不得申請時效取得地上權登記等語，自無不合。
㈦、從而，原告主張原告之建物與19建號建物無關；被告倒置舉證責任，違反行政行為明確性原則；被告應依職權調查123、123-1、124-3地號3筆土地是否違反土地使用管制法令；被告誤引最高法院64年台上字第2552號判例意旨；本院亦應依行政訴訟法第135條規定，認定原告之主張為真實；原處分及訴願決定認定事實錯誤，違反地籍測量實施規則、比例原則；時效取得地上權登記與私權爭執無關，訴願決定違反不當連結禁止原則云云，委無可採，且其聲請本院停止訴訟程序，本院核無必要。
㈧、綜上所述，原處分認事用法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並判命被告應就坐落臺北縣三重市○○○段竹圍子小段123、123-1、124-3地號土地作成原告因時效取得地上權登記之處分，均無理由，應予駁回。
㈨、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 20 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 吳慧娟
法 官 畢乃俊法 官 陳心弘上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 5 月 20 日
書記官 陳清容