臺北高等行政法院判決
98年度訴字第123號原 告 統一綜合證券股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 袁金蘭 會計師（兼送達代收人）
林瑞彬 律師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 凌忠嫄（局長）住同上訴訟代理人 乙○○兼送達代收
丙○○上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國97年11月28日台財訴字第09700437330 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告93年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收入為新臺幣（下同）3,428,506,959,643 元、營業成本3,424,502,817,107 元及停徵之證券期貨交易所得619,138,616 元，被告初查以：㈠發行認購權證權利金收入825,060,000 元（包含發行人轉售予發行人本身之自留額度241,566,636 元），非屬證券交易所得。㈡本期申報之交際費27,710,943元，扣除應稅營業收入之交際費限額24,944,336元，其超限金額2,766,607 元，再扣除已列報歸屬免稅收入之交際費890,798元後之餘額1,875,809 元，應歸於免稅收入項下減除。㈢本期申報之職工福利19,724,446元，扣除應稅營業收入之職工福利限額6,204,584 元，其超限金額13,519,862元，再扣除已列報歸屬免稅收入之職工福利1,265,591 元後之餘額12,254,271元，應歸於免稅收入項下減除。㈣前手息扣繳稅額10,470,242元，其中40% 之扣繳稅額4,188,097 元未准扣抵，應轉列證券交易成本。綜上，核定營業收入3,428,753,407,
060 元及停徵之證券期貨交易所得24,602,467元。原告對所核定認購權證轉售予發行人本身之自留額度列為權利金收入、認購權證避險部位損失及認購權證有關之直接歸屬及間接分攤之營業費用、出售有價證券應分攤交際費、職工福利等項目不服，申請復查，未獲變更，經提起訴願遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告訴稱：⑴原告於申報交際費及職工福利時，業已將直接可歸屬於自營
部門及以合理方式分攤至自營部門負擔之交際費及職工福利，調整至證券交易所得項下，調整後申報之交際費及職工福利金額並未逾所得稅法第37條及行為時營利事業所得稅查核準則第81條各款合計後所規定之限額，因此原告之申報方式並無違反財政部85年8 月9 日台財稅第000000000 號函釋法令之處。原核定中關於原告之證券交易所得應多分攤交際費1,875,809元及職工福利12,254,271元之核定顯有違誤：
①原處分有應適用而未適用財政部85年8 月9 日台財稅第000000000號函釋之違法：
1.依所得稅法第4 條之1 規定，由於證券交易所得免徵營利事業所得稅，買賣有價證券相關之成本費用，自不得由應稅所得項下減除，為正確計算停徵之證券交易所得及應稅所得，財政部83年2 月8 日台財稅第000000000號函規定，以買賣有價證券為專業之營利事業其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，餘應依收入比例分攤至有價證券出售收入項下。然而並非所有費用之發生均與收入之多寡呈正比之關係，為求能更合理計算有價證券買賣應負擔之費用，財政部特別針對綜合證券商暨票券金融公司發布85年8 月9 日台財稅第000000000 號函釋，對於可明確歸屬於應稅或免稅所得之費用得依個別歸屬認列，而對於無法明確歸屬之費用，得依費用之性質以合理之分攤基礎分攤至應稅及免稅所得，此函釋係基於所得稅法第4 條之1 之規定而由財政部所作出之解釋，依照稅捐稽徵法第1 條之1「財政部依本法或稅法所發布之解釋函令..有利於納稅義務人者，對於尚未核課確定之案件適用之。」自應適用於綜合證券商尚未確定之案件。
2.財政部85年函釋既賦予綜合證券商得以合理有系統之基礎及方式分攤營業費用至應免稅業務下之權利，自是肯認此種方式方能切近實情的衡量其應稅業務及免稅業務之所得，然被告卻以一未見諸法令規定之依應稅及免稅之業務別計算限額方式核定原告之交際費及職工福利，由於該等限額之計算均係以收入金額為基礎，而營利事業本可以極少資金透過多次買賣有價證券而形成大額之買賣有價證券收入，但應稅業務之收入卻無法以此方式達成，此情形在綜合證券商尤為明顯，是以，被告分別就應稅及免稅業務設算交際費限額之做法，其結果將使原告依前述財政部85年函釋以合理分攤基礎分攤營業費用之結果完全失去意義，且該核定之結果無異使交際費之分攤回到前述83年函釋按收入比例分攤之概念，已全然失去85年函釋得以合理基礎分攤營業費用之精神，等同否准原告適用上開85年函釋，是原處分及訴願決定顯有應適用而未適用前揭85年函釋及適用所得稅法第4條之1 不當之違誤。
②被告之核定顯有不當解釋法規、增加法令所無之限制而違反租稅法律主義平等原則之違法：
1.被告之核定認原告申報營利事業所得稅時，應分別設算應稅及免稅部門之交際費及職工福利限額，並將超過應稅部門可列支限額之交際費及職工福利移由免稅部門項下核認。惟依據所得稅法第37條及查核準則第81條之明文，並未指出原告須按部門別或業務別計算交際費及職工福利限額並分別比較之。揆諸所得稅相關法令，亦無任何明文規定交際費及職工福利限額計算須以應稅業務及免稅業務分別計算。且基於所得稅法及營利事業所得稅申報書對於營利事業收入、費用、各項限額如呆帳費用限額、捐贈之限額、退休金之限額等等暨課稅所得之計算，均係以營利事業「整體」為概念加以設計並訂立，則交際費及職工福利支出之認列，自亦應以營利事業「整體」為考量單位，並無先割裂一營利事業為應稅、免稅單位，始分別計算其所得，自被告自訂以應稅收入及免稅收入為分類，分別計算交際費及職工福利限額，顯屬增加法令所無之限制。
2.又被告在稅捐稽徵實務上，對所得稅法第37條第1 項規範意旨之解釋為，依所得稅法第37條第1 項第1 款至第
4 款之規定，各自計算出每一個營利事業在每一業務範圍內之最高限額的交際費金額，再將4 項金額相加，以其總額為該營利事業當年度交際費之最高限額；職工福利部分則係按查核準則第81條第2 款第1 目至第3 目之規定，依其性質各自計算出職工福利限額，再將各目之金額相加，以其總額為該營利事業當年度職工福利之最高限額，至於營利事業實際申報之交際費及職工福利在不大於最高交際費及職工福利限額之情形下，則一律核實認列，不再區分每一款或每一項之限額，此一作業慣例不僅為稅務實務所普遍認知，同時亦表現在主管機關印製、供營利事業申報稅捐時所使用之「所得稅法規定有列支限額之項目標準計算表」空白表格上（從其「帳列金額具有合法憑證者」該欄及「超過限額自動調減金額」均是供納稅義務人填載一整筆金額，而不再區分各款之限制金額，即可明知）。故被告以法律未明文規定之限額計算方式逕行按部門別及業務別核定交際費及職工福利，自行擴張解釋法律而創設新的法律制度，傷害人民權利，顯有適用前開法規不當之解釋錯誤，以及憲法第23條之規定，不當限制人民權利，應予撤銷。
③被告為推計課稅之方式核定顯有適用司法院釋字第218 號錯誤之違法：
1.被告所採之限額認定原則，顯屬推計課稅方式，惟推計課稅應有法律依據，且結果應能切合實際，以符合經驗法則為限。本件原告係屬綜合證券商，依證券商業務型態及特性，其經紀部門之業務推展與客戶關係親疏具有相當的因果關係，亦即經紀部門與客戶交際的需要勢必遠大於其他業務部門，因此交際費的發生主要來自經紀部門；而自營部門主要係為操作有價證券獲取利益，該部門營業收入之獲取上與客戶的互動並無絕對的關係，既無此交際費需求則交際費之比重自應相當微小，然被告核定原告之情形，卻造成自營部門所產生之交際費與其他部門之比例約為1 比9 （分攤至免稅部門之交際費2,766,607 元：應稅部門之交際費24,944,336元），仍佔10分之1 ，其比例顯然過於偏高而與實情相去甚遠。
另外，關於職工福利部分，自然是以員工人數作為區分依據，亦即員工較多之部門其應歸屬之職工福利費用亦應較多，此乃事理之必然；然依據被告核定之結果，自營部門所產生之職工福利與承銷部門及經紀部門之比例為2.18比1 （分攤至免稅業務13,519,862元：應稅業務為6,204,584 元），與原告行為時自營部門員工人數45人，僅佔經紀部門（1,290 人）與承銷部門（70人）等員工人數1,405 人（不含行政部門）之3%（45/ 「45+1,290+70 」），兩者相去可謂天差地遠，顯與事實情況背離甚遠。本件原處分之推計課稅結果顯違背一般經驗法則及論理法則而應予撤銷。
2.是以，被告之核定顯然不察事實及合理性，無法律依據下自行推計課稅而致計算分攤結果嚴重背離各部門之業務情形，顯有應適用司法院釋字第218 號未予適用之違法。換言之，縱認原處分所稱「以各部門收入設定限額；作法係屬『法律漏洞之補充』，且稅捐機關對此漏洞所享有之法規範補充權限」之論點正確，但如因此論點即謂行政法院可坐視行政機關所為之法律補充之方法推計課稅所造成與事實背離甚遠之結果，則顯然非法治國家所應為。則本件被告以推計課稅之方式核定原告之交際費、職工福利費及證券交易所得，因法律未有應分別就應免稅部門計算交際費限額之明文，揆諸前開說明，被告之推計課稅方式顯無法律依據，乃屬恣意之行政行為，推計之結果自屬錯誤而無法令依據，顯屬違法。
④交際費及職工福利限額為必須以法律明定之事項，本件被
告自訂限額實違反司法院釋字第420 號解釋及中央法規標準法第5條 ：
1.依中央法規標準法第5 條之規定，關於人民之權利義務事項應以法律定之，而「租稅法定主義」是「法律保留」在稅法上的具體原則，依憲法第19條「租稅法定主義」的規定，舉凡應以法律明訂或法律未予規定之租稅項目，不得比照或類推適用其他法令之規定，或者另以命令做不同之規定，或甚至增列法律所無之限制，否則即屬違反租稅法定主義。而「實質課稅原則」則是租稅法解釋原則的體現，即有關租稅構成要件事實之判斷及認定，應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則勢將造成鼓勵投機或規避稅法之適用；故司法院釋字第420 號解釋固然肯定實質課稅原則在稅法上之適用，但亦闡明實質課稅原則在適用上仍應嚴守租稅法律主義，亦即實質課稅原則之適用不得逾越法律規定，更不得增加法律所無之限制，否則即屬違法。
2.本件爭點所在之「費用限額」概念，係因針對營利事業經營業務所需之費用（如交際費、職工福利）雖實質上（財務帳證上）營利事業確實發生該費用，但如無限制認列，恐有稅源侵蝕之情形，而不得不在收入成本配合原則創設例外立法設定限額，故任何設立費用限額均絕無可能是實質課稅原則之體現（因設定費用限額即不可能符合有所得始應課稅之精神），而係必以法律規定之範疇，行政機關並無逾越法律規定範圍而自訂規範之餘地。換言之，如立法者認為所得稅法第4 條之1 訂定後交際費及職工福利之限額應予限縮，自應立法明定之；財政部對此亦未推動修法，被告逕為與法律文意所無法獲得之解釋，顯破壞法律尊嚴甚鉅。
⑵原處分中對於發行認購權證損益之計算亦顯有違誤：
①為使明瞭認購權證之避險操作有其背景及限制，與一般證
券交易行為之自主性大有區別，茲就「認購權證」之基本介紹、相關風險沖銷規定及該規定產生之結果論述如下：
1.認購權證基本介紹：依現行證管法令規定，符合證券交易法第15、16條綜合證券商之資格者，得於法令授權下，針對已在證券交易所上市之公司對外發行認購權證。所謂「認購權證」係指投資人支付一定數額之權利金買發行人發行之認購權證，而該權證係表彰投資人有「依其設定之條件，於到期日內或約定之到期日，向權證發行人按約定價格認購一定數量之標的股票」之權利。亦即，投資人得依其對該標的股票未來市場價格之預期而決定購買該認購權證，致不論認購權證到期日當天標的股票股價如何，均享有得以約定價格向權證發行人購買約定數量標的股票之權利，如此便可在標的股票股價如其所預期上漲至高於約定認購價格時，選擇認購並享有該等價差之利益，並將最大風險鎖定在認購權證之權利金（亦即當標的股票股價低於約定認購價格時可選擇不執行履約，便只有損失認購權證之權利金），其餘風險則轉由發行券商負擔。由上可知，認購權證之價值隨標的股票價格而變動：當標的股票價格上漲，因認購權證持有人享有以相對較低價格認購標的股票之權利，故對認購權證投資者有利（其向發行券商買得約定之標的股票後，得至證券市場出售並賺取套利空間），但對發行券商不利（其必須先持有標的股票，並以低於目前市場價格之約定價格出售之）。反之，當標的股票價格下跌時，則持有認購權證之投資者得以特定價格認購而獲益之空間變小甚至無認購之利益（當標的股票實際價格跌至低於約定價格時，認購權證投資人將選擇認賠已付出之權利金，而不要求履約），故對權證投資者不利，但對發行券商有利。因此，認購權證之價值與標的股票價格係呈同向之變動，而該變動對於投資人及發行券商之影響恰好是相反的，惟雙方均負有一定之風險，投資人所負之最大風險可以預知（付出之權利金），然發行券商雖取得權利金收入，但其最大之履約成本及風險卻無法預測，故進行避險策略實有其必要性及正當性。
2.相對風險沖銷規定：認購權證發行人向臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證券交易所）申請同意其擬發行之認購權證上市時，依行為時發行人申請發行認購（售）權證處理準則第10條規定，俟證券交易期貨委員會（現已改制為行政院金融監督委員會證券期貨管理局）核給其發行認購權證之資格後，向證券交易所申請同意其發行計畫後，始得辦理發行及銷售。又行為時臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則第4 條第2 項第4 款、第8條第1 項第7 款及第9 款、第10條第1 項第5 款第8 目分別規定「發行人申請認購（售）權證發行人資格之認可..應提出預定之風險沖銷策略。」、「發行人申請發行認購（售）權證資格者，如有下列各款情事之一者，本公司得不予同意其資格之認可：..七、發行人無適當之風險管理措施者..九、發行人於最近1 年內未能依本公司認購（售）權證相關規定辦理，且無法於限期內改善者」、「申請本公司同意上市之認購（售）權證，應符合下列各款規定：..五、發行計畫內容須包括下列條款：..㈧預定之風險沖銷策略。..」故不論認購權證到期履約之方式為何，投資人按約定履約價格向發行人購入標的股票或投資人以現金結算方式收取差價，皆必須有風險沖銷策略之訂定。風險沖銷之避險方式，可分委外避險及自行避險。自行避險之風險沖銷策略係指認購權證發行人，為避免因標的股票價格大幅上揚或下跌，致認購權證（或稱被避險部位）到期履約時所產生鉅額虧損或避險標的股票產生鉅額虧損之風險，所採取自行買進或賣出標的股票（或稱避險部位）或權證之相對應措施。認購權證發行人若無適當之風險管理措施者，依發行人申請發行認購（售）權證處理準則第8 條第7 款之規定，證期會得不認可其發行資格，是以，此等認購權證避險措施實屬原告營業上所必須負擔之成本，與證券交易或投資確有不同。
3.風險沖銷規定產生之結果：根據前述認購權證風險沖銷之規定，原告所進行之風險沖銷交易，實係主管機關規範其發行認購權證所不可或缺之合法要件，絕非獨立之「證券交易」，被告不得將其逕行涵攝成所得稅法第4 條之1 之證券交易損失，鈞院並已有支持前述見解之判決可證。認購權證之發行人依法須於向主管機關申請發行認購權證時，檢具載明其預定風險沖銷策略之發行計畫，向證券交易所遞送申請書。故預定風險沖銷策略自屬需經主管機關規範且審核之發行認購權證不可或缺之合法要件，應可由此確認。另依證期會86年6 月12日（86）台財證㈡第03294 號函之規定，證券商發行認購權證並自行從事風險管理者，得依風險沖銷策略之需求持有所發行認購權證之標的股票，惟其持有數額以風險沖銷策略所需者為限，至多並不得超過認購權證發行單位所代表之標的股票股數。發行認購權證之證券商，於該認購權證存續期間內，除基於風險沖銷之需求而買賣之標的股票外，其自營部門不得另外自行買進賣出該等標的股票；而發行前自營部門已持有之標的股票，亦應轉入風險沖銷策略之持有數額內一併計算。是以，認購權證發行人依法必須從事前述認購權證之避險操作，否則主管機關得依法撤銷認購權證發行人發行資格之認可，不得發行認購權證。此外，為認購權證避險目的所持有之標的股票買賣及持有數額，概依發行計畫之風險沖銷策略及相關法令而定，並列入避險專戶內，其買賣損益之計算，均有資料可證。前述要求權證發行者需有風險沖銷策略並進行避險之規定，目的係在降低證券商之整體經營風險，進而保護證券市場及廣大投資人。原告發行認購權證所必要執行之避險措施，確係其基於證券交易所事前核准、事後審核之行為暨國際性選擇權定價模型之學理而必須採行者，故足認實係屬發行認購權證之合法要件及實際上之必要條件，而非真有獨立意思表示之證券交易行為，類似行為絕非立法者於74年間制訂所得稅法第4 條之1 時所能慮及，自不容被告於無法律依據下任意創設如原處分所示之課稅規定。
②被告認定認購權證避險損失係屬應稅或免稅項下損失之方
式顯與其他成本費用項目不一致，且所得稅之課徵係應對「所得」課稅，如被告未將發行認購權證之相關成本費用自認購權證收入中扣除，而就收入毛額課稅，顯不符實質課稅原則：
1.被告於認定各項成本或費用應歸屬於應稅或免稅收入項下減除時，均應以該成本費用項目係為何項業務而發生，亦即該成本費用係與何項收入之產生具有直接關係而定。營利事業所有成本費用項目各應歸屬於應稅或免稅收入項下減除均係依該等認定方式為之，而不以發生該成本費用本身之行為作為判斷，如此方符合一般公認會計原則之收入與成本配合原則，並達到量能課稅之目的。對於權證發行人從事避險而產生損失，當然亦應以與其他成本費用項目相同之認定方式，以辨認其究屬應稅或免稅收入項下之成本費用。避險操作既為證券主管機關強制以法令要求權證發行人所從事之行為，當然應屬發行權證所收取權利金收入項下得減除之成本，而不應以避險操作行為本身是否為買賣有價證券作為判斷準據，被告對於權證發行人從事避險行為所發生之損失，與其他成本費用項目歸屬予應免稅項下之判斷方式顯不一致，使原告應稅權利金收入直接且大部分之成本（避險產生之損失）未於權利金收入項下減除，實有矛盾及違誤。
2.依所得稅法第24條第1 項規定，是營利事業所得稅係針對所得額課稅而非收入課稅，其義甚明，而也唯有針對所得額課稅方能真正達到量能課稅之目的。然被告幾等於對原告發行權證之收入全數課徵營利事業所得稅之方式，顯違反所得稅法第24條及量能課稅原則，亦幾等於將認購權證權利金所得稅之課徵方式扭曲為以交易毛額課稅之方式（即縱使原告因避險操作而使其權利金收入全數賠光仍要就權利金收入之大多數金額繳納所得稅），被告此等破壞所得稅制度之核定方式，顯不當加重原告之所得稅負，違背量能課稅原則。詳言之，依據原告系爭年度發行認購權證實際利得及租稅負擔計算表，原告從事權證業務，於考慮避險部位損失541,803,558 元（避險損益209,143,622 元+ 權證再買回損益332,659,
936 元）後之實際利得為209,461,670 元，應負擔之25% 所得稅金額亦應僅為52,365,418元，然而被告之核定僅同意原告減除發行權證之直接相關費用2,394,611 元，致使原告從事權證業務之被核定所得為822,665,389元，所應負擔之25% 所得稅額竟高達205,666,347 元，故稅額已與實際所得額相同，形成幾乎對所得以稅率100%進行課徵之結果，自不可能符合經濟實質與量能課稅原則，只能謂此等稅制設計完全無法反映原告之真實所得情形。
③所得稅法第4 條之1 後段須在符合收入成本配合原則之要
件下，方可正確計算出證券交易損益，進而合理適用於所得稅案件中：
1.所得稅法第4 條之1 後段「證券交易損失亦不得自所得額中減除」，係基於同條前段「自中華民國79年1 月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅」之規定而存在，該條明確地規範個人或營利事業就1 年度之證券交易收入減掉相對的成本費用後所可能呈現之兩種可能結果（利得或損失）應適用相同之處理程序。即該條規定絕非排除「收入成本配合原則」之概念，否則將無法以合理計算課徵納稅義務人之稅負。此點被告之復查決定理由
二、㈣「..惟宜正確計算「免稅所得」之範圍，如免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益..」即已闡明，發生證券交易收入之成本費用，無論其形式是否為證券交易（如證券商自營部門之薪資或設備購置成本），均不得減除。相對而言，當應稅項目之相關成本費用無論其形式是否為證券交易，絕不應歸由免稅項目吸收。
2.系爭避險措施所造成之具有「證券交易」外觀之損失，非常明確的可以認定係原告為獲取「應稅」之「認購權證權利金」所不可或缺之成本，甚至不能認為該避險措施為一具有獨立經濟目的之行為，原告為發行認購權證而依循證交所強制規定進行避險交易而買賣有價證券之損益，與原告以獲利為目的之有價證券投資行為完全不同，前者須受諸多限制而非得自行買賣，因此「收入成本費用配合原則」如不能在此處適用，絕對與租稅公平原則及所得稅法第4 條之1 目的解釋不符。再參諸所得稅法第4 條之1 之立法目的，無非為促進資本市場活絡，讓自由參與資本市場者享有證券交易所得免稅之優惠，則其證券交易損失自須自行承當。故如參與者本身在買賣決策上無絕對自由，且決策目的係在避險減少損失，而決策本身又與先前取得之權證權利金具有連動性者，即與所得稅法第4 條之1 所欲達成之立法目的無涉，自應不在所得稅法第4 條之1 之適用範圍內，故本件應將避險交易損失自應稅所得項下剔除，其理至明。
④原告進行風險沖銷之交易，實係主管機關規範其得以發行
認購權證所不可或缺之合法要件，並非獨立之「證券交易」，鈞院已有支持前述見解之判決可證：
1.依照「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」第8條第7 款規定可知，如認購權證發行人無適當之風險管理措施者，主管機關得不認可其發行資格。又參上述審查準則第4 條第2 項第4 款、第8 條第1 項第7 款及第
9 款、第10條第1 項第5 款第8 目之規定，預計風險沖銷策略係屬須經主管機關規範且審核之發行認購權證不可或缺之合法要件，殆無疑義。
2.原告發行認購權證所必要執行之避險措施，實係屬發行認購權證之合法要件及實際上之必要條件，而非真有獨立之意思表示之證券交易行為，此見解有鈞院92年訴字第157 號判決、92年度訴字第3030號判決、92年度訴字第3597號判決、94年度訴字第1308號判決、93年度訴字第3732號判決、94年度訴字第1195號判決、94年度訴字第1196號判決、94年度訴字第1244號判決、94年度訴字第924 號判決、94年度訴字第1669號判決、95年度訴字第673 號判決、95年度訴字第1900號判決及94年度訴字第1747號判決可資參照。類似行為絕非立法者於74年間制定所得稅法第4 條之1 時所慮及，自不容被告於無法律依據下任意創設課稅規定。另依所得稅法第24條「成本收入配合原則」，採「整體原因事實觀點」，認為權證法律關係起迄，應涵蓋從發行及至履約的完整過程，避險損失與權證再買回損失應視為發行成本，而自權證發行收入項下扣除。
⑤避險交易實質上並非證券交易，被告之核定忽略認購權證
交易之經濟實質及量能課稅原則，並就原告權利義務相關聯事項割裂為不同認定，顯違反司法院釋字第420 號解釋及第385 號解釋：
1.司法院釋字第420 號解釋之「實質課稅原則」，向來常為行政法院於稅務行政救濟案件中所引用，以防納稅義務人利用法律條文之解釋空間，而任意規避其依法應履行之納稅義務。所謂「實質課稅原則」，即課稅與否之認定，如發生『形式上存在之事實』與『事實上存在之事實』不同時，租稅之課徵基礎應基於『事實上存在之事實』，以免納稅義務人濫用私法上之法律形成自由規避租稅。故自「實質課稅原則」亦可解為，既租稅之課徵基礎應基於『事實上存在之事實』，於發生『形式上存在之事實』與『事實上存在之事實』不同時，稅捐稽徵機關自不應侷限於『形式上存在之事實』去判斷納稅義務人是否有納稅義務，而應先行查明『事實上存在之事實』為何，再決定是否納稅義務人確實有應課予納稅義務之情事。因此，如有必須經由兩個法律上之行為才可被合併認定屬單一個經濟上之行為時，自應將該兩個法律行為結合觀察，才有可能獲得稅捐課徵之正確性。
2.揆諸本件，原告於發行認購權證後依法進行避險交易而所為之標的股票買賣，其與原告僅單純為賺取證券交易之價差而所為有價證券買賣，其交易目的、持有期間、是否得自由買賣、有無特殊限制....等，均有所不同，故避險交易顯非一個「獨立經濟目的之行為」，而係附屬於為賺取認購權證之權利金或為符合認購權證發行之事前承諾而必須進行之措施。被告枉顧發行認購權證依法所必須進行之避險交易之實質，僅一再拘泥於該避險措施之形式為證券交易，顯違反司法院釋字第420 號解釋所表彰之「實質課稅原則」甚明。再者，就同一認購權證交易有關聯之權利義務相關事項為不同認定，於原告發行認購權證時，認為其取得之價款為營利事業所得稅之課稅範圍，但自其發行後之標的股票買賣，均認係屬證券交易所得，故其損益不得計入。原告一個完整之交易行為（包括發行認購權證及依法必要之避險措施），被告卻予以割裂適用，顯然違反司法院釋字第385 號解釋「然課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所訂之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用」之意涵。⑥所得稅法第4 條之1 雖為所得免稅之特別規定，惟其適用
上並未排除所得稅法第24條，是既有所得稅法第4 條之1存在而將所得分為應免稅二類，於計算此二類所得時更應恪守所得稅法第24條之收入成本配合原則：
1.如非所得稅法或其他相關法令訂有所得免稅或停徵所得稅之規定，則所有所得均為應稅，可直接依所得稅法第24條以全部收入減除各項成本及費用等得出其所得額後據以課稅即可。而在依據所得稅法第24條為計算時，營利事業所得認列之成本費用項目亦應符合稅法相關認列要件、應取具憑證以及限額等規定，該等限制規定主要係基於確認成本費用實質性、降低人為判斷所可能造成之偏誤或避免浮濫而訂立，非為意圖破壞收入成本配合原則，而為統一成本費用認列標準並避免認定爭議所為之取捨；而觀整體稅法之設計，亦並未因該等限制而嚴重偏離收入成本配合原則，或產生劇烈偏離實質課稅原則之結果，反而是在這些例外規定之下，仍盡量嚴守收入成本配合原則，也只有如此方能達到實質課稅原則之理想。所得稅法4 條之1 有關證券交易所得免稅，證券交易損失不得扣除之規定，實係一特別規定，其特殊立法目的使該規定確實為實質課稅原則之例外，惟既其已將所得分為應課稅及免稅二類，於計算應稅所得及免稅所得時，更應恪守所得稅法第24條之收入成本配合原則：屬於應稅收入項下之成本費用不應列為免稅收入項下減除，而屬於免稅收入項下之成本費用亦不應列為應稅收入項下減除，否則絕對無法正確計算應稅及免稅所得，是應將其列為原告發行權利金收入之成本費用，自權利金收入下減除後計算發行淨損益課稅，方符合所得稅法第24條收入成本配合原則。本件被告將原告發行認購權證之權利金收入列為應稅收入，卻將其必須支出，且佔比例極大之避險交易損失，視為純粹之證券交易損失，顯割裂適用法律，違反實質課稅原則。
2.被告及訴願決定機關所謂以避險交易既可能有利益，則難謂係發行權證之成本費用，實係迷惑於利益、損失、成本、費用等名詞，混淆收入成本費用配合之上位指導原則。蓋一筆交易依其交易內容複雜程度不同，可能同時有收入、成本、費用、利益（得）及損失。所得稅法第24條之「收入」、「成本」、「費用」之定義及涵攝範圍，絕不可能因某一筆交易，其成本或費用部分因某特殊情況產生「收益」，而造成該成本費用即無法認列為該筆交易相關之成本費用，典型例子如，購買已有建物之土地，其目的係為拆除該舊建物，利用該地重新蓋新建物，則拆除該建物之支出固應為購地之成本加項，然將拆舊建物所得之廢鋼筋加以變賣所得「利益」，會計上則應列為該購地成本之減項。難道僅因拆舊建物所得之廢鋼筋因有變賣「利益」，則該拆除成本即不准列入購地成本，實則，被告及訴願決定機關實係對於所得稅法第24條收入成本配合原則有所誤解，而認為權證避險交易既可能有「利益」，即不可能是該權證發行之成本費用，以上揭購地之例即可知為錯誤。而正確之說法應是該權證避險操作結果及履約結果無論其本身為損失或是特殊狀況下產生利得，均應屬發行權證賺取權利金收入之必要成本（而倘避險及履約結果最後成為利得，即是「負成本」，因果關係、法律關係及經濟實質上仍是權證交易之成本費用，僅是因加計該「負成本」後，會增加權證交易之所得）。
⑦從財政部官員之意見及立法院已於96年7 月增訂所得稅法
第24條之2 ，將權證交易中佔其最大宗之避險損失成本，明文應予計入權證發行之權利金收入中，即權利金收入除得減除其相關管銷費用外，亦應減除相關之避險損失後，方得計算出正確課稅所得。確認因權證發行而為之標的股票避險交易之損益，得併同權證發行之權利金收入計算損益，均足證明立法者與財政部亦認同避險交易之損益應併計發行認購權證損益課稅：
1.86年5 月31日財政部證券暨期貨管理委員會（現行政院金融監督管理委員會證券期貨局，以下簡稱證期會）核准國內券商發行新金融商品- 認購（售）權證，財政部為因應此一金融商品出現，即分別於同年7 月31日發布台財稅第000000000 號「認購權證及其標的股票之交易所得停徵所得稅」及12月1 日台財稅第000000000 號函「認購權證發行人取得發行價款何時認列損益釋疑」兩號解釋函令。惟稽徵實務適用該兩函釋，核定發行權證之券商所得稅結果，其因發行權證交易須負擔之實質稅負竟逾其實質所得，是以權證課稅爭議聲浪不斷。財政部及立法院亦知該等稅負違反收入成本費用配合原則，按財政部林部長全於92年5 月8 日召開之第5 屆第3 會期財政委員會第17次全體委員會中發言：「..基於認購（售）權證發行人，因從事避險操作而於認購（售）權證存續期間買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品，係發行認購（售）權證之重要配套措施，且為發行權證所衍生之交易，為符合收入與成本費用配合原則及合理計算發行人發行認購（售）權證之損益計算，本次委員提案修正所得稅法增訂第24條之1 ，定認購（售）權證發行人買賣上開證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證損益課稅，不適用所得稅法第4 條之1 及第4 條之2 規定，使課稅更為公平合理，本部敬表支持與贊同。..」、「..對於課稅的理論（按、認購權證課稅）有兩個，一為證券交易所得，如果證券交易所得免稅，則證券交易損失不得抵稅。二為對證券商發行認購權證避險之交易所得和損失，皆列為營業收入和營業成本，則收入須課稅；成本得抵稅。此兩者相異之觀念，無論採用任何一個，我們皆認同，而配合衍生性金融商品的發展需要，採後者之觀念可符合時代潮流，所以我們認同提案之內容。..這樣的做法是對的，而業者和財政部對此方式皆有共識。..」，因此前揭所得稅法就認購權證課稅事宜修法，顯為確認本項課稅有所得稅法第24條第1 項之收入成本配合原則之適用，非給予租稅減免之創設性立法。
2.承上所述，經數次研擬所得稅法修正案，行政院在96年提案增訂所得稅法第24條之2 第1 項本文規定承認應作為費用扣除：「經目的事業主管機關核准發行認購（售）權證者，發行人發行認購（售）權證，於該權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用第
4 條之1 及第4 條之2 規定。」明確表達修法前不讓權證交易之相關避險損失併計權證發行損益課稅之函釋係錯誤見解，並於96年6 月15日經立法院通過，7 月11日施行。
3.蓋基於租稅公平正義的基本要求，若仍維持一種已變更的法律，尤其是確認錯誤而變更之法律，是不符合司法正義原則。故應慎重考量於未確定之案件上，對於明顯係因行政機關就過去因引用其他法律錯誤解讀滋生爭議而所需進行之修正，而顯非給予納稅義務人租稅優惠之法律修正，故即使法未明文得追溯，只要法未明文禁止或標明係適用於何年月起之事件，則基於正義之本質，折衝於法之安定性考量，則應讓尚未確定之案件，得以援引。即使無法直接適用，亦應得以法理方式引用；且租稅法定主義賦予給立法者租稅立法形成自由，但並非絕對之自由，則當租稅立法是驟然改變稅捐課徵之情形，形成有利納稅義務人之結果時，即要非創設一個新的租稅優惠規定，而是立法機關為求杜絕爭議，以立法之方式矯正之前行政機關對於法律之錯誤解釋。
⑧被告否准原告認購權證避險損失列為應稅認購權證收入之
成本，同時又以認購權證發行總額作為課稅所得，顯未考量實質課稅原則，虛增課稅所得額：
1.原告93年到期履約之認購權證總發行金額825,060,000元係包含實際發行取得之價款583,493,364 元及被告自行保留權證發行價款241,566,636 元。被告自行保留權證發行價款並未實際銷售予投資人，亦未實際收到權利金價款，此部分金額自不應納入課稅所得額中課徵營利事業所得稅。而原告於申報93年營利事業所得稅時，針對權利金收入係以總發行金額減除自行保留權證部分後以淨所得方式申報。而今被告之核定係以認購權證發行權利金總額825,060,000 元認列為課稅所得，將使原告未實際發行且未收到現金之權利金自留額度241,566,63
6 元亦併入課稅所得額中，致原告產生額外之稅賦負擔。
2.就自留額度部分原告並無交易相對人，亦未自他人取得任何對價，實無銷售之經濟實質可言，更無因此產生所得之可能，自不應將此部分列入課稅標的：
證券商在認購權證之發行階段，出售認購權證銷售時，係將未來特定期限得以特定價格認購特定股票之權利移轉予買方，並取得買方支付之對價；買方因此而取得請求賣方於未來特定期限交付特定價格股票之權利。相較於此，就自留額度部分，原告為符合臺灣證交所稽核部年度查核對權利金專戶之帳戶餘額必須與權證發行價款總額相等之要求，須先行撥付相應金額於權利金專戶，使權利金專戶之餘額與權證發行總價款之金額相等，故實際上原告並未有交易相對人，亦未自他人取得任何相當之對價，從而根本無銷售之經濟實質可言，且依據民法第345 條規定之概念，買賣必須有交易之雙方，亦即一方與他方互易者方為買賣，而若賣方（認購權證發行人）與買方（認購權證購買人）皆為同一人，自非買賣行為，自亦無收入產生，被告或訴願決定機關實無從認定此自留額度為原告產生收入之來源，舉例而言，若小吃攤準備了10個肉粽擬售出，但當日僅售出7 個，剩下
3 個由小吃攤老闆本人當作晚餐進食，可否主張小吃攤已產生了10顆肉粽之銷貨收入，依據財務會計準則公報第32號，其明白規定：「收入於已實現或可實現且已賺得時認列。下列4 項條件全部符合時，方宜認為收入已實現或可實現，而且已賺得：⑴具有說服力之證據證明雙方交易存在。⑵商品已交付且風險已移轉、勞務已提供或資產已提供他人使用。⑶價款係屬固定或可決定。⑷價款收現性可合理決定。」，是以，小吃攤既未將肉粽售予交易他方，自無交易存在；而肉粽亦未提供他人食用及食用風險亦未轉嫁予他人，更何況亦沒有價款或收入之現金流入，4 項條件無一得以成立，故顯然該小吃攤無法就此未銷售部分認列收入，相關所得稅法令亦無規定要求營利事業就此轉自用之部分認列收入申報。而於本件中之案例與前例亦相同，申請人並未有交易他方供移轉風險或交付權證商品，且未有議定之價格或實際之現金收入流入；故於無論會計準則所顯示之經濟實質，或民法規定之法律形式上，本件原告就自留額度部分既無銷售之交易實質，更無從因此產生所得，被告自不應認定原告就此產生權利金收入。是以，原告雖於自留部分縱屬持有人身分，然因自身即為發行人，其與其他買方購得到期得以特定價格請求發行人移轉特定股票之權利不同，亦與其他買方得藉由到期履約之獲利目的及方式有別，故完全與民法之買賣定義不相當，亦不符合發行銷售階段認購權證之買賣契約中，賣方須移轉財產權予買方之要件，亦證原告於自留部分並無銷售之實質。
3.原告自留之認購權證部分所認列「發行認購權證再買回」之會計科目，僅係會計實務比照認購權證再買回情形之處理，原告並未增加任何資產或收入，再者「發行認購權證再買回」係屬負債科目之減項，表彰原告負債之減少，而非資產之增加：
認購權證發行時，如係實際於市場上發行並確實由投資人取得價款之部分，其會計分錄為「借：現金，貸：發行認購權證負債」；如未實際出售，由原告自行保留部分，其會計分錄為「借：發行認購權證再買回，貸：發行認購權證負債」。發行認購權證再買回」依編製準則規定，應列於負債科目之分類下，係「發行認購權證負債」之減項，故其實質意義為減少原告到期履行以特定價格移轉特定股票之義務，絕非如訴願理由所載，原告之發行價款已轉換增加資產，而有收入之增加，申言之，依收入實現原則，認列收入必須符合已賺得及已實現。原告既從未發行自留部位之權證，未曾負擔承受任何義務，自無可能賺得。原告於發行時就自留部分並未自他人取得任何價款，財產亦無實質增加。是以，倘將自留部分之價款計為權利金收入，將嚴重高估原告之租稅負擔能力，而違反核實課稅原則。權利金收入均已實現顯有違誤。
4.依據財政部函釋規定，原告並未就自留部分取得發行價款，自不應就此認列權利金收入：
權利金收入自財政部第000000000 號函釋所揭示「發行時所取得之發行價款」之文義出發，當指實際自投資人取得價款之部分而已，而不及於發行人內部資金帳戶間沖轉之自留部分，如此解釋方能遵守核實課稅原則之要求，避免高估發行人之租稅負擔能力。綜上所述，原告發行之自留額度部分，並無銷售之實質可言，其會計分錄僅為內部資金帳戶間之沖轉，原告並未因此增加資產，亦非財政部第000000000 號函所稱「發行時發行人所取得之發行價款」，故非函釋所稱之權利金收入。被告僅依原告於發行階段，出售與第三者及自留額度部分其貸方科目均為「發行認購權證負債」而率以認定二項交易權利義務均相同，將原告認購權證自留額度均認列為權利金收入，實有違誤。
5.退萬步言，自留額度縱依財政部86年12月函釋，應認列為權利金收入，原告因自留認購權證所發生之成本費用亦應一併認列，從而原告就自留部分仍無任何所得可言。原告於認購權證發行時，於資產負債表帳載「發行認購權證負債」825,060,000 元及其「發行認購權證再買回」241,566,636 元，隨著認購權證到期履約或到期失效「發行認購權證負債」將轉為損益科目中之「認購權證價值變動( 損) 益」，而「發行認購權證再買回」將轉為損益科目中之「發行認購權證再買回價值變動」。原告於申報營利事業所得稅時係以「認購權證價值變動（損）益」（即認購權證權利金收入總額）減除「發行認購權證再買回價值變動」（係包含自行保留認購權證部分及自公開市場買回權證部分）後以淨額申報營利事業所得稅。被告認為「發行認購權證再買回價值變動」全數係原告自公開市場上買回之認購權證，因係具有證券交易外觀之避險成本，而全數不得作為應稅權利金收入之減項，係忽略「發行認購權證再買回價值變動」其中有部分係自原始發行，即自行保留部分241,566,636元，應作為認購權證權利金收入總額之減項，而造成虛增認購權證收入。倘依被告之核定方式，否准原告認購權證避險損失列為應稅認購權證收入之成本，同時又以認購權證發行總額825,060,000 元認列為課稅所得，將使原告未實際發行並未收到現金認購權證之自留部位併入課稅所得額，繳納營利事業所得稅。是被告未依收入成本配合原則將認購權證避險相關成本做為應稅權利金收入之減項，又將未實際收取之權利金列入課稅所得，使原告遭受稅捐上之雙重損失，故被告之核定方式顯有違反行政程序法第9 條「..應於當事人有利不利之情形，一律注意」之規定。顯致原告產生額外之稅負負擔，。是故，縱認原告發行認購權證之自留額度應列為權利金收入，原告於發行期間自留之認購權證金額，即應為前揭權利金收入之相應成本費用，應自權利金收入中扣除，以正確計算課稅所得額。
6.綜上所陳，原告於發行時自留認購權證之行為，其既未有交易相對人，亦無銷售實質可言，根本無從產生所得；帳務處理上其屬性為負債及負債之減項，未有資產之增加，實無收入可言；縱令就自留認購權證之情形認有權利金收入產生，原告自留認購權證所生之支出，依收入費用配合原則亦應認列為成本費用，從而全數抵銷權利金收入，故原告仍無所得。
⑨原告發行認購權證業務之營業費用應依照收入成本配合原則，列為應稅權利金收入之減項：
1.原告之金融商品部門係一獨立部門，其收入、成本及費用均單獨列帳而未與其他部門混淆，且該部門業務均係以賺取應稅之發行認購權證權利金收入為目的而屬應稅部門，該部門全部費用自得於應稅收入項下減除：
原告為從事認購權證之發行，業已設立一獨立之「金融商品部」專門從事認購權證發行之分析、研究及操作，該部門之組織、執掌及帳務均屬獨立，其收入、成本及費用亦均單獨列帳而未與其他部門混淆，此觀原告之公司組織圖及各部門執掌可明。另查前揭審查準則第4 條規定，「同時經營證券承銷、自行買賣及行紀或居間等三種業務者，得申請認購（售）權證發行人資格之認可。」換言之，證券自營商無法取得認購（售）權證發行人資格，進而發行認購（售）權證；唯有經營綜合證券商業務者，得依規定申請之認購（售）權證發行人資格之認可。因此原告既非單純經營自營業務之證券商，辦理認購權證發行之相關費用當然不必然屬於自營部門費用。發行人於發行認購（售）權證前，須對台灣證券交易所公布的可認購權證標的股進行內部審查評估，決定預計發行之認購權證標的股票後向台灣證券交易所提報發行計劃，此階段之工作近似於證券承銷商於承銷股票時所進行之前置評估作業。經證券交易所核准後，發行人應在核准後10天內向投資人銷售所有預計發行的權證，並收取權利金收入，此階段之工作則類似於證券承銷商於承銷股票時所進行之分銷作業。另原告雖需依向台灣證券交易所提報之避險計畫進行標的股票之避險，但此避險措施亦係為賺取發行權利金收入依法必須進行之措施，且係由原告金融商品部門而非「自營部」來進行之工作，由上述可知，原告發行認購權證取得權利金收入之交易過程及工作內容與證券自營部門自行買賣有價證券之工作性質並不相同，被告顯不察事實而將發行認購權證權利金收入相關費用全數納入自營業務部門後再予分攤，其認定顯有錯誤。此外，原告金融商品部門之所有業務均係以賺取發行認購權證權利金收入為目的，而既該等權利金收入依稅法規定係屬應稅收入，則該部門應認定為應稅部門，其所有費用均得自該部門產生之應稅發行權證權利金收入項下減除，方符合所得稅法第
4 條之1 、成本收入配合原則，以及前揭財政部85年8月9 日函釋之規定及訂立意旨；被告之原處分將原告金融商品部門之費用視為自營部門費用，並以前揭財政部
83 年2月8 日函釋之分攤比例加以分攤，顯違反前揭財政部85年8 月9 日函釋針對原告此一綜合證券商身分訂定之意旨，除違反上開稅法規定外，亦已有違行政程序法第36條應依職權調查證據及同法第9 條應於當事人有利不利情形一律注意之情況。
2.被告應比照其對原告其他年度之核定方式將直接歸屬與間接分攤至發行認購權證業務之營業費用列為應稅權利金收入之減項，方符合行政平等原則：
原告於復查及訴願階段中皆主張：原告之認購權證業務均係由獨立之金融商品部門處理，故與此業務相關之直接歸屬與間接分攤之營業費用共48,178,266元均可清楚計算，該筆營業費用應依收入成本配合原則轉為應稅權利金收入之減項方為合理。而被告對原告89年度案件所為之核定通知書，已顯將該年度與認購權證業務相關之直接歸屬與間接分攤之營業費用共37,138,454元，與發行認購權證之直接費用1,123,316 元，兩者合計共38,261,770元一併列為應稅權利金收入之減項；然於本件中，被告卻僅將原告發行認購權證之直接費用2,394,611元列為應稅權利金收入之減項，卻未將原告與認購權證業務相關之直接歸屬與間接分攤之營業費用48,178,266元一併列入，顯有違背收入成本配合原則，然被告於復查決定時卻仍未將原告該筆費用予以核定為應稅收入之減項，本件原處分應予撤銷，被告至少應將此重核調整，即將系爭費用一併列入應稅收入之減項，以符行政程序法第6 條所揭示之「行政行為之平等原則」，亦即未有正當理由，被告即不應對原告之相同類型案件為差別待遇。
3.退萬步言，縱鈞院認原告金融商品部門為發行權證而在主管機關要求下所進行之相關避險措施為所得稅法第4條之1 所訂之免稅有價證券買賣行為（惟原告並不認同此主張），被告將原告全部金融商品部門之費用認屬自營部門業務之費用，而將其與自營部門費用併計後，逕依收入比例計算出發行認購權證業務所得減除之費用，亦屬顯然錯謬並違法，謹析述如下：
A.原告之金融商品部門與自營部門並不相同且係相互獨立之部門，被告將該二部門混為一談實有不妥如前所述，原告之金融商品部門乃一獨立部門，並非依附於自營部門或為自營部門之子部門，其工作執掌及業務目的亦不相同：金融商品部門係以從事認購權證發行業務及為配合權證發行所必要進行之相關工作（如避險操作）為其工作執掌，所有行為均係以賺取認購權證發行權利金收入為目的；而自營部門則係自行從事有價證券買賣並賺取利潤為目的，二者業務內容截然不同，其收入之應免稅結果亦完全相反- 發行權證權利金收入為應稅，自營買賣有價證券則為免稅，因此被告絕無將原告金融商品部門費用全部視同免稅自營部門費用之餘地，縱依鈞院向來將權證避險操作視為買賣有價證券行為之觀點，原告之金融商品部門亦仍與自營部門不同，仍應將其視為二不同部門。
B.自營部門費用係原告依前揭財政部85年8 月9 日函釋先直接歸屬後再加以分攤後計算出之結果，被告卻又將該依法歸屬及分攤金額之總數與金融商品部門費用總數加以併計，竟以收入比例再分攤，實無任何法令依據，退步言之，縱鈞院認原告新金融商品部門中有關權證之避險操作係屬產生免稅證券交易所得之行為，則原告該部門便成為同時兼有應稅及免稅業務之部門，被告於區分該部門有多少費用應列為應稅權利金收入項下之費用，以及有多少費用應屬權證避險操作項下之費用，自亦應以前揭財政部85年函釋為依據-可明確歸屬者應先予歸屬，不可明確歸屬部分再依合理有系統方式分攤，怎可自創法令所無之規定，率將該部門費用加計自營部門直接歸屬費用及分攤之費用後，再以收入比例分攤，如此則前揭財政部85年函釋訂立之意義何在，並與原告自營部門已依法進行之歸屬及分攤方式顯有矛盾而不一致。退萬步言之，縱被告認為原告新金融商品部門因主管機關要求所進行之避險措施為所得稅法第4 條之1 之免稅有價證券交易行為，使新金融商品部門同時具有應稅權利金收入與免稅證券交易所得，原告系爭部門相關費用無法全數列於應稅權利金收入下減除，也應依照上開85年度函釋之規定，以「合理歸屬之分攤基礎」，將該費用分攤於應稅與免稅收入項下減除以合理計算應稅免稅所得。上開85年度函釋明文規定：「依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。」；再者，原告過去年度已依員工人數分攤行政部門費用，被告對此分攤均無任何異議，業已形成行政慣例及原告對此一分攤方式之信賴，因此對於系爭具有類似性質的金融部門相關費用，也應比照辦理。建議金融商品部門相關費用為一致之處理以員工人數為分攤基礎（相關計算詳原告新金融商品部門費用分攤表）。
4.揆諸司法院釋字第493 號解釋及前揭財政部85年函釋，均認為綜合證券商應以合理有系統之基礎及方式分攤營業費用於應免稅業務下，自是肯認此種方式方能切近實情的衡量應稅業務及免稅業務之所得。認購權證之相關業務全係由直屬總經理下之金融商品部門負責處理，絕無全部營業費用係不可明確歸屬之情事。被告既認可應先依前揭財政部85年函釋之精神算出可明確歸屬於應稅部門項下之營業費用，始為較合理之計算。
⑩縱使財政部認上述之避險部位損失因其具備證券交易損失
之外觀形式而不得作為應稅權利金收入之減項（惟原告並不認同此主張），亦應將直接歸屬與間接分攤至發行認購權證業務之營業費用依照收入成本配合原則，列為應稅權利金收入之減項：
因原告之認購權證業務均係由獨立之金融商品部門處理，故與此業務相關之營業費用均可清楚計算（部門營業費用分攤表參照），故若依被告之核定，發行認購權證之權利金收入應作為應稅收入，則依前揭財政部85年函釋得分攤至應稅收入項下之營業費用即應依收入成本配合原則轉為應稅權利金收入之減項方為合理，否則不啻為認定原告於發行認購權證以賺取權利金收入之行為中，無任何相對應之成本，此一核定方式顯不合理。故縱使財政部認前述之避險部位損失因具備證券交易損失之外觀形式而不得作為應稅權利金收入之減項（惟原告並不認同此主張），亦仍應依收入成本配合原則准原告將直接歸屬與間接分攤至發行認購權證業務之營業費用轉列為應稅權利金收入之減項方屬合理。
⑶綜上，原告主張其93年度營利事業所得稅，列報營業收入3,
428,506,959,643 元、營業成本3,424,502,817,107 元及停徵之證券期貨交易所得619,138,616 元，惟被告就本件發行認購權證損益之計算及交際費、職工福利應多分攤至證券交易所得項下之核定顯有錯誤，則其核定本件原告營業收入3,428,753,407,060 元及停徵之證券期貨交易所得24,602,467元，於法顯有違誤。因而聲明：「訴願決定及原處分（含復查決定）不利原告部分均撤銷，訴訟費用由被告負擔」。
三、被告抗辯：⑴營業收入部分：
①「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所
得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」、「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」為行為時所得稅法第4 條之1 及第24條第1 項所明定。另「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理：㈠財政部86年5 月23日86台財證㈤第03037 號公告，已依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1 證券交易稅，並依現行所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅。㈡認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條規定，按履約價格課徵千分之3 證券交易稅。㈢至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」、「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理。....。」為財政部86年7 月31日台財稅第000000
000 號及86年12月1 日台財稅第000000000 號函所明釋。又「七、發行公司應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：㈠本公司出具同意其認購（售）權證發行計畫之文件後，發行人應將認購（售）權證銷售之公告報紙3 份於公告後2 日內檢送本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，於預定之上市買賣日至少3 個營業日前，檢送認購（售）權證持有人分散情形檢查表及持有人名冊，向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜，其預定上市買賣日並不得逾洽商日後10個營業日。」為臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序（下稱審查作業程序）所規定。
②原告93年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入3,42
8,506,959,643 元（包括認購權證發行利益578,612,583元）（詳原處分卷第213 、233 頁），營業成本3,424,502,817,107 元（包括認購權證發行費用2,394,611 元）（詳原處分卷第213 、231-1 頁），並將認購權證發行利益578,612,583 元及認購權證發行費用2,394,611 元併同認購權證有關損益、再買回認購權證處分損益列報於證券交易所得項下（詳原處分卷第221 頁），原查以其發行認購權證權利金收入825,060,000 元（包含發行人轉售予發行人本身之自留額度241,566,636 元）（詳原處分卷第331頁），非屬證券交易所得，核定營業收入3,428,753,407,
060 元（列報數3,428,506,959,643 元＋權利金收入825,060,000 元－自行申報認購權證發行利益578,612,583 元）。
③主張避險損失應認定為發行認購權證權利金收入之成本及
金融商品部門有關之直接歸屬及間接分攤之營業費用應列為應稅收入之減項：
1.證券商發行權證，依主管機關前財政部證期會86年5 月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8 點第11款規定與第11點規定（註：89年11月3 日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致），及88年8月6 日「台灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6 條第7 款、第8 條第11款規定（註：93年6 月I4日修正條文第8 條第1 項第5 款、第10條第6 款第8 目規定同此精神），固規定證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，惟依上開事實可知，券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。
2.個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用。「營利事業所得之計算，以其本年度收入『總額』減除『各項』成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」，其計算方式，當收入不只一項時，係以各項收入總額，分別認定各項收入之成本後減除各項費用，為其營業淨利或淨損，再加非營業收益、減非營業損失後為所得額，於所得稅法施行細則第31條規定至明。準此，稅法上營利事業之各項收入均有其對應之成本，不同的收入類別分別對應不同類別之成本，倘涉及免稅收入類別時，其成本之對應歸屬尤其重要，為避免免稅項目侵蝕應稅部分之成本費用，所得稅法第4 條之1 明定，證券交易所得停徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除；乃因其收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。當營利事業之收入不只一項時，其個別之收入減其成本費用產生個別損益；而該個別收入所生之損益並不能再成為他項收入之成本費用。倘將避險部位證券交易損失認定為認購權證之成本費用減除，即准許免稅之證券交易損失，侵蝕了應稅的認購權證所得；反之，當證券交易產生利益而非損失時，證券交易所得無從認列為認購權證收入之成本費用，故稅法有關應稅與免稅之規範，向來不針對內在決策之不同及有無絕對自由而為不同之對待，納稅人及稅務機關均應依法律明文規定決定是否課稅，方符合租稅公平原則。本件系爭認購權證及標的股票交易，形式上及實質上均符合「證券交易」定義，自有所得稅法第4 條之1 之適用，亦無違反同法第24條第1 項實質課稅原則，被告原核定並無違誤。
3.所得稅法有關免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，其適用之結果導致免稅與應稅之成本費用應個別歸屬認定。司法院釋字第493 號解釋，針對所得稅法第4條之1 證券交易所得停止課徵所得稅及同法第42條公司組織之營利事業，投資於國內其他營利事業所獲配股利不計入所得課稅；其相關之成本費用，按諸收入成本費用配合之法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除；並以財政部83年台財稅第000000
000 號函釋關於應稅收入應分攤相關成本費用，除可合理明確歸屬者得個別歸屬外，採以收入比例為分攤基準之計算方式，符合上開法條規定意旨，與憲法尚無牴觸。該解釋已明確揭櫫所得稅法第4 條之1 證券交易所得停止課徵所得稅，不僅未排除第24條第1 項收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則。是被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。
4.所得稅法第3 章規範營利事業所得稅之計算及其課稅規定，惟當某些收入因無成本費用發生或成本費用相對微小時，形同對毛收入課稅，乃屬當然。財政部逐年頒定之各業別同業利潤標準比例各有不同，如：一般買賣及製造業之同業毛利率約1 成多至3 成；而工商服務業之職業介紹、人力仲介、代辦法律公證及市場徵信服務業則高達8 成多；娛樂業中之舞廳、夜總會更高達9 成（詳原處分卷第699 頁以下至第697 頁）；即係依各業別之成本費用發生情形，依實質課稅之精神而採不同之所得認定標準。又就某營利事業所獲得之各項收入而言，亦因性質之不同，致成本費用比例亦有差距，如：受捐贈收入、補償費收入、利息收入....及本件權證之權利金收入等，因其收入性質無成本費用，或因金額微小，成為收入與所得金額相近之計算認定，亦係依所得稅法第24條實質課稅原則計算之結果；自無違反實質課稅原則。
5.原告強調依所得稅法第24條實質課稅原則，發行認購權證之券商雖有標的股票及認購權證買賣之行為外觀，可是與一般正常股票買賣的內在決策過程卻有差異，基於此內在決策差異，認該避險交易之行為實質上並不符合所得稅法之「證券交易」定義，以此等交易無絕對之自由，與一般股票投資行為不同，應不在所得稅法第4 條之1 之適用範圍云云，按「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之」，迭據司法院釋字第420 號解釋在案，又「對實質上相同經濟活動所產生之相同經濟利益，應課以相同之租稅，始符合租稅法律主義所要求之公平及實質課稅原則，實質課稅原則為租稅法律主義之內涵及當然歸趨。」有改制前行政法院82年判字第2410號判決可資著參，公平原則乃現代國家憲法上之重要原則，即凡基於相同之事物本質，即不得為差別之待遇，行政程序法第6 條規定「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」至明。準此，實質課稅與租稅公平原則均應秉持租稅法律主義之精神而為之，是原告指摘被告有違租稅法定、實質課稅與租稅公平原則之適用乙節，核不足採。
6.認購權證及標的股票交易，形式上及實質上均符合「證券交易」定義，有所得稅法第4 條之1 之適用，亦無違反同法第24條第1 項實質課稅原則，被告核定並無違誤，縱使97年7 月11日增訂公布所得稅法第24條之2 規定，認購（售）權證相關損益計算不適用所得稅法第4 條之1 規定，惟該條文並未訂立特定施行日期或授權以命令規定施行日期，依中央法規標準法規定應自公布或發布日起算至第3 日發生效力，而本件事實發生於上開法條生效日之前，自無所得稅法第24條之2 規定之適用，故仍需受所得稅法第4 條之1 規定之拘束，被告依行為時所得稅法之規定核課並無不合。
7.原告為避險目的買賣標的證券之損失及認購權證再買回出售損失合計541,803,558 元（詳原處分卷第331 頁）均屬證券交易損失性質，自應依所得稅法第4 條之1 相關規定辦理。至證券業務之會計事項及財務報告依證券交易法（詳原處分卷第539 頁）及證券商財務報告編製準則（詳原處分卷第538 頁）規定，係按其業務種類分別辦理，包括經紀、自營及承銷部門，原告另創金融商品部門（依其業務性質應歸自營部門），再依人員工作比重（詳原處分卷第520 頁）計算分攤金融商品部門應稅收入應分攤之營業費用48,178,266元（詳原處分卷第
521 頁），核與財政部83年2 月8 日函釋規定採收入比分攤原則未合，核不足採，又原告自營部門申報之收入既包括應稅及免稅收入（詳原處分卷第321 頁），被告重行按自營部門應稅及免稅收入比率2 次分攤計算自營部門應稅收入應分攤營業費用76,376元（詳原處分卷第
532 頁），惟原告以自營部門應稅6 人自行列報自營部門應稅收入可直接歸屬從事應稅收入所產生之費用21,261,240元並排除於計算停徵之證券、期貨交易損益中（詳原處分卷第220 頁及附件1 ），被告初查依申報數核定，顯然已有利於原告。又依原告會計師93年度營利事業所得稅結算簽證申報查核報告書（詳原處分卷第258頁）所載，自營部門（免稅）可直接歸屬之營業費用為249,585,057 元（詳原處分卷第220 頁），不可直接歸屬之營業費用按財政部85年8 月9 日台財稅字第851914
404 號函規定，依部門員工人數為分攤基礎計算分攤費用為9,024,149 元（詳原處分卷第220 頁），從而，自營部門（免稅）之直接歸屬及間接分攤之營業費用合計258,609,206 元（詳原處分卷第220 頁），準此，依業務性質本應歸自營部門業務之金融商品部門，原告主張再按員工工作比重計算分攤自營部門應稅收入應分攤之營業費用48,178,266元，核不足採。
8.至原告主張被告89年度之核定計算方式，曾就類似本件之情形，准將金融商品部門直接歸屬與間接分攤之營業費用列為應稅權利金收入之減項乙節，蓋稅捐的正確核定，乃稅捐稽徵機關之職責，行政先例必須是合法的，乃行政自我拘束的前提要件，行政機關不得任意的悖離，稅捐的合法公正核定，為稅捐稽徵機關之職責，人民並無要求稅捐稽徵重複錯誤的請求權，況原告主張之行政先例，並不符合前揭函令真正規範意旨之分攤計算方式，縱其存在，亦不影響本件原處分之合法性。又原告相同案情91及92年度營利事業所得稅案件，業經鈞院96年度訴字第3080號及第3093號判決駁回原告之訴（詳原處分卷第696 頁以下至第561 頁）。
④主張自留認購權證部分，不應認列為權利金收入：
1.依首揭審查作業程序規定，發行人發行認購權證需「全額銷售完成」始能向臺灣證券交易所股份有限公司申請上市買賣，原告自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與原告，即原告認購自留。對自留部分而言，原告之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。又依行為時臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則第10條第2 款第2 目及第3 目規定：「㈡須單一持有人所持有單位，不超過上市單位10% ，若其為發行人則不得超過上市單位30% ；....㈢須發行人及其關係人、受僱人持有單位數，不得逾上市單位35% 。」，故認購權證之自留並非法律強制規定，發行人既選擇自行認購自留，其會計分錄為「借：發行認購權證再買回，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債」，其貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定權證義務，即對應之權利金收入已實現，被告將之核定為權利金收入自無違誤。
2.稅務會計與財務會計之計算依據與基礎原即有異，租稅之課徵，自應以租稅法之有關規定為準據：證券商發行認購權證收取價款時，財務會計固有財務會計準則公報可資遵循（帳列發行認購權證負債），惟稅務處理上，財政部86年12月函釋明文規定係屬權利金收入，系爭認購權證之發行價款，在稅務處理上既有別於財務會計，依營利事業所得稅查核準則第2 條規定，有關營利事業所得稅之調查、審核，自應依租稅相關法規辦理，審諸原告主張發行認購權證係負債，財政部86年7 月函釋與發行認購權證之經濟實質不符各節，實屬財務會計與稅務處理之差異，洵無足採。
3.至原告主張該自留額度並非上開函釋所稱「發行時發行人取得之發行價款」乙節，又收入之實現係創造資產的增加，本件自留額度之發行價款，實已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，易言之，其交易分錄可解析為「借：銀行存款，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債」及「借：發行認購權證再買回，貸：銀行存款」。原告之發行價款既已轉換增加資產，即原告業已取得自留之認購權證，難謂無收入之產生。此有相同案情之91年度元大證券股份有限公司（最高行政法院97年度判字第838 號）、最高行政法院98年度判字第563號判決及鈞院97年度訴字第2705號、第2706號、第2129號及第2145號判決可資參照。
⑵停徵之證券、期貨交易所得部分：
①「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所
得稅。」、「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：一、以進貨為目的，於進貨時所直接支付之交際應酬費用：
....全年進貨貨價超過6 億元者，....經核准使用藍色申報者，以不超過千分之0.5 為限。二、以銷貨為目的，....全年銷貨貨價超過6 億元者，....經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之1.5 為限。....四、以供給勞務或信用為業者，....全年營業收益額超過4,500 萬元者，....經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之6 為限。」為所得稅法第4 條之1 前段及第37條第1 項所明定。又「職工福利金之提撥，....二、合於前款規定者，其福利金提撥標準及費用認列規定如下：....㈢每月營業收入總額內提撥0.05% 至0.15% 。」為行為時營利事業所得稅查核準則第81條第2 款第3 目所規定。另「以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」、「以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：㈠買賣有價證券，依所得稅法第37條第1 項第
1 款及第2 款規定辦理。㈡因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1 項第4 款規定辦理，但投資收益80% （現行法係全額免計）免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」、「綜合證券商及票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：㈠綜合證券商
1 、營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。....」為財政部83年2 月8 日台財稅第000000000號、83年11月23日台財稅第000000000 號及85年8 月9 日台財稅第000000000 號函所明釋。
②本件原告93年度營利事業所得稅結算申報，原列報停徵之
證券、期貨交易所得619,138,616 元（詳原處分卷第255頁、明細詳原處分卷第222 頁），被告初查以，㈠列報交際費27,710,943元（詳原處分卷第255 頁），原告應稅業務交際費可列支限額為24,944,336元【計算式：（申報營業收入3,428,755,407,060 元－出售國內證券收入3,424,422,767,282 元－債券出售利益59,129,205元－期貨選擇權交易利益27,719,889元－證券交易利益4,404,840 元－公債發行前投資利益104,996,539 元）×0.6%+126,000元】（詳原處分卷第540 頁），將超限之交際費2,766,607元（27,710,943元－24,944,336元）（詳原處分卷第533頁）歸屬出售有價證券免稅業務部分之費用，扣除自營部門已分攤交際費890,798 元（詳原處分卷第320 頁及附件
2 ），其餘交際費1,875,809 元（27,710,943元-24,944,
336 元-890,798元＝1,875,809 元）（詳原處分卷第533頁）轉至有價證券出售收入項下認列。㈡列報職工福利19,724,446元（詳原處分卷第255 頁），原告應稅業務職工福利可列支限額為6,204,584 元【（申報營業收入3,428,755,407,060 元－出售國內證券收入3,424,422,767,282元－債券出售利益59,129,205元－期貨選擇權交易利益27,719,889元－證券交易利益4,404,840 元－公債發行前投資利益104,996,539 元）×0.15% 】（詳原處分卷第533頁），將超限之職工福利13,519,862元（19,724,446元－6,204,584 元）（詳原處分卷第533 頁）歸屬出售有價證券免稅業務部分之費用，扣除自營部門已分攤職工福利1,265,591 元（詳原處分卷第320 頁及附件2 ），其餘職工福利12,254,271元（19,724,446元-6,204,584元-1,265,591元＝12,254,271元）（詳原處分卷第533 頁）轉至有價證券出售收入項下認列，併同其餘調整，核定停徵之證券、期貨交易所得24,602,467元（詳原處分卷第325 頁）（申報數619,138,616 元- 申報認購權證發行利益578,612,
583 元＋申報認購權證發行費用2,394,611 元－應多分攤交際費1,875,809 元- 應多分攤職工福利12,254,271元-前手息調整4,188,097 元＝24,602,467元）。嗣因被告漏未將短期票券利息收入3,727,632 元（詳原處分卷第225頁）及租賃收入7,623,806 元（詳原處分卷第225 頁）併入應稅收入計算，復查決定乃重行核算應稅業務交際費可列支限額為25,000,444元（以下計算式詳原處分卷第533頁），轉至有價證券出售收入項下認列之交際費應為1,819,701 元（27,710,943元-25,000, 444元-890,798元＝1,819,701 元）；應稅業務職工福利可列支限額為6,218,61
1 元，轉至有價證券出售收入項下認列之職工福利應為12,240,244元（19,724,446元-6,218,611元-1,265,591元＝12,240,244元）。又原告自營部門申報之收入既包括應稅及免稅收入（詳原處分卷第321 頁），重行按自營部門應稅及免稅收入比率2 次分攤計算自營部門應稅收入應分攤營業費用76,376元後（詳原處分卷第532 頁），停徵之證券、期貨交易所得應為3,487,738 元﹝申報數619,138,61
6 元- 申報認購權證發行利益578,612,583 元＋申報認購權證發行費用2,394,611 元－應多分攤交際費1,819,701元- 應多分攤職工福利12,240,244元- 前手息調整數4,188,097 元－自營部門應稅收入應分攤營業費用調整數（自行申報數21,261,240元－應分攤數76,376元）＝3,487,73
8 元﹞，較原核定24,602,467元為低，基於行政救濟不得作更不利於原告之決定之法理原則，被告復查決定遞予維持原核定停徵之證券、期貨交易所得24,602,467元。
③原告所得實際上分為應稅所得與免稅所得，其交際費部分
，應以其經營目的分別計算限額，因原告係以有價證券買賣為專業之營利事業，其因業務所支付之交際費，應按其經營之免稅業務及應稅業務兩部分，分別計算可列支交際費限額（例如經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費，均屬可明確歸屬之費用，自應依交際對象歸屬於各業務部門項下之營業費用），再據以分攤交際費，方能正確計算其證券交易免稅所得，並避免免稅部門之相關成本費用歸由應稅部門吸收，致營利事業雙重獲益，造成侵蝕稅源及課稅不公平與不合理之現象；是被告原核定為正確計算免稅所得，依所得稅法第37條及營利事業所得稅查核準則第80條暨83年函釋、85年函釋，分別核算原告非屬免稅業務部分之交際費可列支之限額及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支之限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認，此係採對業者包括原告最有利之計算方式。亦即，將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務可列支之交際費限額部分歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，並無違誤。
④營利事業其應稅部分之所得收入應與該部分之費用配合，
其免稅部分之所得收入亦應與該部分之費用配合，不容混淆或不相配合，以符合收入與費用配合原則及量能課稅原則。又業務上直接支付之交際應酬費用者，原則上係指營利事業與其業務有關而直接支付之交際應酬費用；而不計入應稅收入總額者，其業務上直接支付之交際應酬費用自不得自應稅收入總額減除之，以符合收入與費用配合原則，與所得稅法第24條及第37條所規定之立法意旨並無違背，亦非增加法律所無之限制，尚無牴觸憲法。
⑤再依綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，其經紀
部門受託買賣及辦理融券業務收取手續費收入、承銷部門承銷證券取得承銷業務收入、如證券之報酬、代銷證券手續費收入、承銷作業處理費收入、承銷輔導費收入及其他收入、自營部門出售營業證券所獲得之利益等，各部門之組織架構及業務明確，因而各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，理應分別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，當無疑義。惟管理部門，因無營業收入，其相關費用及損益因無法明確歸屬，而按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。準此，所得稅法第37條規定交際費之列支係以與業務直接有關者為限，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費用，自應依交際對象歸屬於各業務部門（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列）；營利事業所得稅查核準則第81條規定職工福利之列支係按營業收入總額提撥，配合綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門營業收入總額提撥之職工福利，亦應歸屬於各業務部門，如准由非所屬部門之管理部門列支，並依業務部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，將造成自營部門免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，綜合證券商將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。
惟交際費及職工福利列支有限額之規定，與其他營業費用有別，被告為正確計算免稅所得，依所得稅法第37條、營利事業所得稅查核準則第81條及財政部83年11月23日台財稅第000000000 號函釋規定，將原告93年度列報之交際費及職工福利，扣除屬應稅業務可列支之最高限額後，將餘額認屬免稅業務可列支之金額，此係採對業者最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券之應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費及職工福利限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費及職工福利限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，以正確計算其免稅所得於法並無不合。
⑥原告相同案情91及92年度營利事業所得稅案件，業經鈞院
96年度訴字第3080號及第3093號判決駁回原告之訴（詳原處分卷第696 頁以下至第561 頁）。又原告所提建弘證券股份有限公司89年度訴字第3297號有關交際費撤銷判決，經被告重核維持原核定後，原告循序提起行政救濟，業經鈞院93年度訴字第2364號判決，駁回原告之訴。且原告所提建弘證券股份有限公司89年度訴字第3163號判決，業經最高行政法院以97年度判字第1113號判決廢棄原判決，並逕為判決被告勝訴，併請參採。
⑶綜上，被告以原告93年度營利事業所得稅，原列報營業收入
為3,428,506,959,643 元、營業成本3,424,502,817,107 元及停徵之證券期貨交易所得619,138,616 元，惟其中發行認購權證權利金收入825,060,000 元（包含發行人轉售予發行人本身之自留額度241,566,636 元），非屬證券交易所得；又出售有價證券應多分攤交際費、職工福利，故本件被告核定其營業收入及停徵之證券期貨交易所得應為3,428,753,407,060 元及24,602,467元，於法並無違誤，而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
四、得心證之理由：⑴本件爭議稅額數據之計算（參原處分卷p.481 、336 ）被告核定之內容為：
①營業收入部分：
原告93年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收入3,428,506,959,643 元（包括認購權證發行利益578,612,58
3 元）〔參原處分卷p.213 項次04、233 〕及營業成本3,424,502,817,107 元（包括認購權證發行費用2,394,611元）〔參原處分卷p.213 項次05、231-1 〕，並將認購權證發行利益578,612,583 元及認購權證發行費用2,394,61
1 元併同認購權證有關損益、再買回認購權證處分損益列報於證券交易所得項下（參原處分卷p.221 、325 ），被告初查以發行認購權證權利金收入825,060,000 元（包含發行人轉售予發行人本身之自留額度241,566,636 元）〔參原處分卷p.372 、p.331 權利金核定總額欄之統一27加計至統一40合計金額、權證未發行置留金額欄之統一27金額加計至統一40金額合計為241,566,636 元〕，非屬證券交易所得，核定營業收入3,428,753,407,060 元（原列報營業收入3,428,506,959,643 元＋發行認購權證權利金收入825,060,000 元－認購權證發行利益578,612,583 元）。
②停徵之證券期貨交易所得（損失）部分：
1.原核定：原列報停徵之證券、期貨交易所得619,138,616 元（參原處分卷p.213 、255 項次99，明細參原處分卷p.222-
220 ），被告初查以：
A.交際費部分：原告列報交際費27,710,943元（參原處分卷p.255 項次20、199 ），原告應稅業務交際費可列支限額為24,944,336元【計算式：（申報營業收入3,428,755,407,060 元《應係3,428,753,407,060 元，參下列附註》－出售國內證券收入3,424,422,767,282 元－債券出售利益59,129,205元－期貨選擇權交易利益27,719,889元－證券交易利益4,404,840 元－公債發行前投資利益104,996,539 元）×0.6% +126,000 元】（參原處分卷p.540 、533 原核定欄之E 、p. 321），其餘交際費2,766,607 元（申報交際費27,710,943元-交際費限額24,944,336元）（參原處分卷p. 533原核定欄之G ），歸屬出售有價證券免稅業務部分之費用，扣除自營部門已分攤交際費890,798 元（即675,36
7 元＋215,431 元，參原處分卷p.320 、p.533 原核定欄之H 及原處分卷面之附件2 ），將餘額交際費1,875,809 元（申報交際費27,710,943元- 應稅業務交際費可列支限額24,944,336元- 自營部門已分攤交際費890,798 元＝1,875,809 元，參原處分卷p.533 原核定欄I ），轉列免稅部門，自有價證券出售收入項下認列。
※附註：
前揭應稅業務交際費可列支限額之計算式（參訴願決定及被告答辯狀所列之計算式，即本院卷p.150、169 ），其中所列「申報營業收入3,428,755,407,060 元」，惟該金額（依原處分卷p.540 所載應為3,428,753,407,060 元，原查誤計）應係被告所核定之營業收入金額，其記載有誤。
此部分亦經被告當庭陳明「原查階段誤計多了200萬元，惟在復查決定時已作更正，更正計算表如原處分卷p.533 」（參見本院卷p.183）。
B.職工福利部分：原告列報職工福利19,724,446元（參原處分卷p.255項次28、198 ），原告應稅業務職工福利可列支限額為6,204,584 元【（申報營業收入3,428,755,407,06
0 元（同上附註）－出售國內證券收入3,424,422,767,282 元－債券出售利益59,129,205元－期貨選擇權交易利益27,719,889元－證券交易利益4,404,840 元－公債發行前投資利益104,996,539 元）×0.15% 】（參原處分卷p.540 、533 原核定欄之ㄅ、p. 321），其餘職工福利13,519,862元（申報職工福利19,724,446元－職工福利限額6,204,584 元，參原處分卷
p.533 原核定欄ㄇ），歸屬出售有價證券免稅業務部分之費用，扣除自營部門已分攤職工福利1,265,591元（即184,270 元＋1,081,321 元，參原處分卷p.32
0 、533 原核定欄ㄈ及原處分卷面之附件2 ），餘額職工福利12,254,271元（參原處分卷p.533 原核定欄ㄉ）（列報職工福利19,724,446元- 應稅業務職工福利可列支限額6,204,584 元- 自營部門已分攤職工福利1,265,591 元＝12,254,271元）轉列免稅部門，自有價證券出售收入項下認列。
綜上，本件併同其餘調整，核定停徵之證券、期貨交易所得24,602,467元【申報數619,138,616 元- 申報認購權證發行利益578,612,583 元＋申報認購權證發行費用2,394,611 元－應多分攤交際費1,875,809 元- 應多分攤職工福利12,254,271元- 前手息調整4,188,097 元（參原處分卷p.322 ）＝24,602,467元】（參原處分卷
p.325 ）。
2.復查決定（數額有調整，但維持原核定）：
A.本件原核定漏未將短期票券利息收入3,727,632 元及租賃收入7,623,806 元（參原處分卷p.225 ）併入應稅收入計算，被告復查決定乃：
a.重行核算應稅業務交際費可列支限額為25,000,444元（計算式詳參原處分卷p.533 復查金額欄之E ），轉至有價證券出售收入項下認列之交際費應為1,819,701 元（申報交際費27,710,943元- 重行核算應稅業務交際費可列支限額25,000,444元- 自營部門已分攤交際費890,798 元＝1,819,701 元，原處分卷p.533 復查金額欄之I ）。
b.重行核算應稅業務職工福利可列支限額為6,218,61
1 元（計算式詳參原處分卷p.533 復查金額欄之ㄅ），轉至有價證券出售收入項下認列之職工福利應為12,240,244元（列報職工福利19,724,446元-重行核算應稅業務職工福利可列支限額6,218,611 元- 自營部門已分攤職工福利1,265,591 元＝12,240,244元，參原處分卷p.533 復查金額欄之ㄉ）。
B.原告為避險目的買賣標的證券之損失及認購權證再買回出售損失合計541,803,558 元【參原處分卷p.331，即證券交易損益（標的證券）欄之統一27金額加計至統一40金額合計209,143,622 元＋證券交易損益（再買回）欄之統一27金額加計至統一40金額合計332,659,936 元＝541,803,558 元】均屬證券交易損失性質，自應依所得稅法第4 條之1 相關規定辦理。至證券業務之會計事項及財務報告依證券交易法及證券商財務報告編製準則規定，係按其業務種類分別辦理，包括經紀、自營及承銷部門，原告另創金融商品部門，再依人員工作比重計算分攤金融商品部門應稅收入應分攤之營業費用48,178,266元（參原處分卷p.521、原處分卷首附件1 之93.01-93.12營業費用分攤），因與財政部83年2 月8 日函釋意旨採收入比分攤原則未合，被告未採。
C.又原告自營部門申報之收入既包括應稅及免稅收入，重行按自營部門應稅及免稅收入比率2 次分攤計算自營部門應稅收入應分攤營業費用76,376元後（計算詳參原處分卷p.532 ），停徵之證券、期貨交易所得應為3,487,738 元【原列報停徵之證券、期貨交易所得619,138,616 元- 申報認購權證發行利益578,612,58
3 元＋申報認購權證發行費用2,394,611 元－應多分攤交際費1,819,701 元- 應多分攤職工福利12,240,244元- 前手息調整數4,188,097 元－自營部門應稅收入應分攤營業費用調整數（自行申報數21,261,240元（參原處分卷p.220 ）－應分攤數76,376元）＝3,487,738 元】，較原核定24,602,467元為低，基於行政救濟不得作更不利於行政救濟人之決定之原則，故被告復查決定遞予維持原核定停徵之證券、期貨交易所得24,602,467元。
⑵本件兩造爭點為：系爭認購權證避險部位之出售損失，可否
作為發行認購權證必要之成本費用？得否自權利金收入應稅項下扣除？直接歸屬與間接分攤至發行認購權證業務之營業費用應否列為應稅權利金收入之減項？系爭交際費及職工福利限額之計算，係以營利事業整體為單位或應將營利事業區分為應稅、免稅單位分別計算所得及限額？被告減除原列報系爭應分攤之交際費、職工福利費及否准避險部位損失、直接歸屬與間接分攤至發行認購權證業務之營業費用列為權利金收入之減項，有無違誤？是否違反所得稅法第24條第1 項、量能課稅原則及實質課稅原則？⑶關於認購權證出售損益部分：
①證券商發行權證，依主管機關前財政部證期會86年5 月31
日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第
8 點第11款規定與第11點規定（89年11月3 日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致），及88年8 月6 日「台灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第
6 條第7 款、第8 條第11款規定（註：93年6 月I4日修正條文第8 條第1 項第5 款、第10條第6 款第8 目規定同此精神），固規定證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，惟依上開事實可知，券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。因此，財政部86年12月1 日臺財稅第000000000 號函，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款；至於系爭認購權證業經財政部於86年5 月23日以（86）臺財證（5 ）第03037 號公告，依證券交易法第6 條規定，核定為其他有價證券，再依財政部86年7 月3I日臺財稅策000000000 號函釋意旨，發行後買賣該認購權證，及避險而買賣標的股票所生之損失，依行為時所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。又行為時所得稅法第4 條之1 證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493 號解釋在案，上開財政部86年12月1 日臺財稅第000000000 號函釋符合所得稅法第4 條之1 規定意旨，且未違反收入成本費用配合原則，自應予以適用。故被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。
②按個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，
不能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明，故所得稅法第4 條之1 之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除，若採原告主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本減除，則將侵蝕應稅之權利金所得。再證券商於發行認購權證時，因前開法規規定證券商須強制為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票、股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉；財政部上開86年12月11日臺財稅第000000000 號函亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4 條之1 規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉所得稅法第4 條之1 規定，其為避險之證券交易所得因免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則則有違反租稅法律主義及租稅公平原則。再者所得稅法第4 條之1 所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性，況原告所為之避險交易表面觀之似有虧損，惟迄履約期間屆至亦非必然為虧損，且為避險交易亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。故原告此部分之主張，亦非可採。
③再按，會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費
用之得否列報並非完全相同：所謂「收入成本配合原則」於會計學上係指「某項收益已經在某一會計期間認列時，所有與該收益之產生有關的成本均應在同一會計期間轉為費用，以便與收益配合而正確的計算損益」（商業會計法第60條參照）。上開會計學上之「收入成本配合原則」於稅法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之，此觀諸所得稅法第36條（捐贈）、第
37 條 （交際費）、第43條之1 （不合營業常規之調整）、第49條（壞帳）、第51條之1 （折舊）等規定均設有限制即可知，二者範圍並非完全相同。即便認為原告所謂「標的股票買賣」避險手段，構成經營認購權證之一部分，因避險交易所生之成本得以明確計算，進而肯認「標的股票買賣」所生之損失，係屬經營認購權證之成本、費用，然此所謂之「成本、費用」充其量亦僅為「會計學」概念下之成本、費用而已，與原告是否得將之列為認購權證課稅所得項下之營業成本，不能相提並論。原告逕將「會計學上」收入、成本配合原則下之成本、費用，視為「所得稅法上」得列報之成本、費用，忽略立法者對於個別成本、費用所為之目的及政策考量，自有未洽。又收入成本配合原則並非不允許例外之定律，立法者基於整體租稅正義、課稅公平的考量，對於何項收入為應稅收入，何項支出或損失得列報為成本、費用、或於何限度內得列報為成本、費用，應有形成的自由。若法律定有明文不得列報，即屬收入成本配合原則之例外，依法決定得否列報成本費用，不生違反收支成本配合原則問題。此外，成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅是列報成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係之成本費用再為准駁。如法律已有明文排除之規範者，法律之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，租稅法定原則始可確立而貫徹。所得稅法第4 條之1 已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中扣除，如獨對權證發行者之特別待遇，即有違反平等原則。
④再者，就營利事業體所獲得之各項收入而言，因性質之不
同，可能產生成本費用比例差距情形，例如受捐贈收入、補償費收入、利息收入及認購權證之權利金收入等，其收入性質本無成本費用，或費用金額相對微小，形成收入與所得金額相近或對毛收入課稅之結果，此係依所得稅法第24條實質課稅原則計算所得之結果，難謂違反實質課稅之公平原則。且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失可認為本件權利金收入之成本，亦因所得稅法第4 條之1 規定而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將原告避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除，此係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律。又本件爭執純係系爭認購權證避險部位之出售損失，究竟應作應稅項目之減項（即證券商發行權證收取之權利金之成本），抑或是作為免稅項目之減項（即售出或購入標的股票產生之成本）等有關成本歸屬與取捨之問題，亦非割裂法律適用之情形。雖證券主管機關財政部證期會曾發布上開「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」等規定，要求權證發行人應就權證之標的證券建立避險部位，然此避險交易係基於保護投資者及維持金融秩序所必要，並非源自稅捐稽徵之考量。因此，關於「出售避險部位標的的證券收入」及「出售避險部位標的證券成本」2 科目損益應如何申報，自當另依有關之所得稅法第4 條之1 規定辦理。
⑤稅捐稽徵法第1 條之1 規定：「財政部依本法或稅法所發
布之解釋函令，對於據以申請之案件發生效力。但有利於納稅義務人者，對於尚未核課確定之案件適用之。」同法第48條之3 規定：「納稅義務人違反本法或稅法之規定，適用裁處時之法律。但裁處前之法律有利於納稅義務人者，適用最有利於納稅義務人之法律。」固然，所得稅法已於96年7 月11日增訂公布第24條之2 ，明定「經目的事業主管機關核准發行認購（售）權證者，發行人發行認購（售）權證，於該權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用第4 條之1 及第4 條之2 規定。但基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之認購（售）權證與標的有價證券之交易損失及買賣依期貨交易稅條例課徵期貨交易稅之期貨之交易損失，超過發行認購（售）權證權利金收入減除各項相關發行成本與費用後之餘額部分，不得減除。經目的事業主管機關核可經營之衍生性金融商品交易，其交易損益，應於交易完成結算後，併入交易完成年度之營利事業所得額課稅，不適用第4 條之1 及第4條之2 規定。」但查，上開條文係在本件被告裁處後所增訂之法律，自無上開從新從輕規定之適用。系爭認購權證所及之標的股票交易，形式上及實質上均符合「證券交易」定義，原處分以原告因避險措施之證券交易之損失，應屬所得稅法第4 條之1 所規定之適用範圍，不得於收入內認列為成本費用，而應轉列為證券交易所得之出售避險證券損失，核無違誤（最高行政法院95年度判字第2206號及
96 年 度判字第186 號判決意旨，亦採相同見解）。⑷關於證券交易免稅所得（分攤交際費、職工福利金）部分：
①按「職工福利：1 、職工福利金之提撥，以已依職工福利
金條例之規定，成立職工福利委員會者為限。2 、合於前款規定者，其福利金不得超過左列標準：㈠就創立時實收資本額或增資之資本額5 ﹪限度內酌量一次提撥，並分年攤列作為費用，每年列帳攤計之金額，至多以不超過20﹪為度。㈡每月營業收入總額內提撥0.05﹪至0.15﹪。……。」為行為時營利事業所得稅查核準則第81條所規定。又「核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明：2 、非以有價證券買賣為專業之營利事業，其買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。3 、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」「以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：（1 ）買賣有價證券，依所得稅法第37條第1 項第1 款及第2 款規定辦理。（2）因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1 項第4 款規定辦理，但投資收益80% （註：現行法係全額免計）免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」及「主旨：補充核釋『綜合證券商暨票券金融公司』於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明：二、以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬兼含經營證券交易法第15條規定3 種證券業務之綜合證券商及依票券商管理辦法第7 條所稱票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：（1 ）綜合證券商：⒈營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。⒉利息支出部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。所稱全體可運用資金，包括自有資金及借入資金；所稱自有資金，係指淨值總額減除固定資產淨額及存出保證金後之餘額；所稱比例計算，採月平均餘額計算之。……。」分別經財政部83年2 月8 日台財稅第000000000 號、83年11月23日台財稅第00000000
0 號（以下稱83年函釋）及85年8 月9 日台財稅第000000
000 號（以下稱85年函釋）函釋在案。上開有關交際費支出認列及營業費用之歸屬之函令，係中央財稅主管機關財政部基於職權，依上開規定之立法意旨所作成之解釋，因屬簡化採認程序，統一認列標準，避免浮濫列報及不當分攤，以維繫實質課稅及稅制公平所必要，且未逾越法律規定之範圍之目的，亦未增加人民之負擔，自應於所解釋法律生效之日起，適用於與此有關之未確定案件。
②查原告所得實際上分為應稅所得與免稅所得，其交際費部
分，應以其經營目的分別計算限額，因原告係以有價證券買賣為專業之營利事業，其因業務所支付之交際費，應按其經營之免稅業務及應稅業務兩部分，分別計算可列支交際費限額（例如經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費，均屬可明確歸屬之費用，自應依交際對象歸屬於各業務部門項下之營業費用），再據以分攤交際費，方能正確計算其證券交易免稅所得，並避免免稅部門之相關成本費用歸由應稅部門吸收，致營利事業雙重獲益，造成侵蝕稅源及課稅不公平與不合理之現象；是原核定為正確計算免稅所得，依所得稅法第37條及營利事業所得稅查核準則第80條暨上開財政部83年函釋、85年函釋，分別核算原告非屬免稅業務部分之交際費可列支之限額及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支之限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認，此係採對業者包括原告最有利之計算方式。亦即，將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務可列支之交際費限額部分歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，並無違誤。
③營利事業其應稅部分之所得收入應與該部分之費用配合，
其免稅部分之所得收入亦應與該部分之費用配合，不容混淆或不相配合，以符合收入與費用配合原則及量能課稅原則。又業務上直接支付之交際應酬費用者，原則上係指營利事業與其業務有關而直接支付之交際應酬費用；而不計入應稅收入總額者，其業務上直接支付之交際應酬費用自不得自應稅收入總額減除之，以符合收入與費用配合原則，與所得稅法第24條及第37條所規定之立法意旨並無違背，亦非增加法律所無之限制，尚與憲法無牴觸。原告主張被告對於本件交際費之核定，已違反所得稅法第37條規定，並增加法律所無之限制云云，洵非可取。又綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，其經紀部門受託買賣及辦理融券業務收取手續費收入、承銷部門承銷證券取得承銷業務收入，如證券之報酬、代銷證券手續費收入、承銷作業處理費收入、承銷輔導費收入及其他收入、自營部門出售營業證券所獲得之利益等，各部門之組織架構及業務並非不能區隔，因而各該部門因經營業務所發生之相關費用，理應分別歸屬各該部門收支損益項下之營業費用認列，當無疑義。惟管理部門，因無營業收入，其相關費用及損益因無法明確歸屬，而按其費用性質，分別依該部門之薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。準此，綜合證券商之經紀、承銷及自營等各部門經營業務所支付之職工福利費用，自應依其業務對象歸屬各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並分別依查核準則第81條規定標準限額列報。如准由非所屬部門之管理部門列支，並依業務部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，將造成自營部門免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，綜合證券商將雙重獲益，不僅有失職工福利限額列支之立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。是被告以應稅業務收入計算應稅交際費及職工福利限額，並就申報超限金額轉列免稅部分之證券交易收入項下減除，核無不合。
⑸綜上所述，被告所為系爭處分，並無不法，訴願決定予以維
持，亦無不合。且所得稅法有關應稅與免稅之規範，向來不針對內在決策之不同及有無絕對自由而為不同之對待，是納稅義務人及稅捐稽徵機關均應依法律明文規定決定是否課稅，方符合租稅公平原則；況認購權證所及之標的股票交易，形式上及實質上均符合證券交易之定義，自有所得稅法第4條之1 之適用，亦無違反同法第24條第1 項實質課稅原則，被告核定應無違誤，縱使96年7 月11日增訂公布所得稅法第24條之2 規定，認購（售）權證相關損益計算不適用所得稅法第4 條之1 規定，惟該條文並未訂立特定施行日期或授權以命令規定施行日期，依中央法規標準法規定應自公布或發布日起算至第3 日發生效力，而本案事實發生於上開法條生效日之前，自無所得稅法第24條之2 規定之適用，故仍需受所得稅法第4 條之1 規定之拘束，原告不得任意曲解違背行為時所得稅法之明文規定。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 30 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊莉莉
法 官 畢乃俊法 官 陳心弘上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 7 月 30 日
書記官 鄭聚恩