臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1233號原 告 甲○○被 告 法務部代 表 人 乙○○部長）住同訴訟代理人 丙○○
丁○○列當事人間免職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國98年4 月21日公審決字第86號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係臺灣宜蘭地方法院檢察署（下稱宜蘭地檢署）薦任第6 職等至第7 職等司法行政職系二等書記官，前經法務部因其任職臺灣高雄地方法院檢察署期間，於民國（下同）92年間與該署偵查案件之業者不當宴飲、談論個案進行情形，並涉嫌向當事人詐取金錢等違失情事，嚴重損害公務人員聲譽，依公務人員考績法第12條第3 項第5 款規定，以95年2 月20日法令字第0951300699號令核布一次記二大過專案考績免職，免職未確定前，先行停職。原告不服，循序提起救濟，經公務人員保障暨培訓委員會復審決定予以駁回，並經臺北高等行政法院96年12月27日95年度訴字第3135號判決，原告之訴駁回；原告續向最高行政法院提起上訴中。嗣原告上開違失行為所涉詐欺取財罪責，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以97年8 月13日96年度上訴字第1545號刑事判決，改判處有期徒刑1 年6 月，減為有期徒刑
9 月，並於97年8 月13日判決確定在案。被告爰另依公務人員任用法第28條第1 項第5 款及同條第2 項前段規定，以97年10月15日法令字第0970035500號令核定原告免職，並溯至00年0 月00日生效。原告不服，提起復審遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告服務機關為宜蘭地檢署，須先由該署作成免職擬議，呈報被告核定。本案實際上並未有宜蘭地檢署之免職擬議，被告顯無核定免職之基礎；此外，本件宜蘭地檢署既未作成任何決定，則被告無權遽以監督機關名義，擅自作成免職處分。㈡被告95年2 月20日法令字第0951300699號令考績免職處分，其存續力及拘束力仍存在，則原處分基於同一行為事實，再為相同效果之處分，有違一事不再理原則，難謂適法；被告就原告不服原處分所提復審案，答辯內容亦針對95年間專案考績免職處分之論述，與原處分係公務人員任用法「因案判刑免職」之免職處分，顯有矛盾。㈢原告在判刑確定前，即已被免職，只是在免職確定前先行停職，而公務人員任用法第28條之免職，應係針對在職之公務員未被懲處或懲戒，嗣經判刑確定，自發現日起，由服務機關予以免職並報請上級機關核定之公務員而言。原告既已遭考績免職，雖確定前先行停職，但已無職可免，實無再為免職處分之實益，縱認有實益，亦須先自行撤銷前次處分，方具有正當性，故選擇公務人員考績法免職即無須適用任用法，依公務人員任用法免職即無再適用公務人員考績法免職。㈣本件原處分於97年10月15日作成，原告於同年月28日收受送達，原處分縱屬合法，亦只能自收受之次日起向將來發生效力，但系爭處分載明自97年8 月13日起生效，有違反「不得溯及既往原則」之瑕疵。㈤被告遲至97年12月18日才檢卷送公務人員保障暨培訓委員會審議，已明顯違反公務人員保障法應於20日內送於保訓會之規定；公務人員保障暨培訓委員會並未通知原告延長復審決定期間，竟遲至98年4 月21日始作成復審決定，顯已逾公務人員保障法應於收受原處分機關檢卷答辯之次日起3 個月內決定之規定，至遲應於98年3月18日前作成決定；公務人員保障暨培訓委員會疏未通知原告到場陳述意見或予言詞辯論之機會，即草率作成決定，有違公務人員保障法第50條、第52條之規定。原告提起本件行政訴訟，併對上揭復審程序之處置，同時聲明不服等情。並聲明求為判決撤銷復審決定及原處分。
三、被告則以：㈠查法務部實施人事責任制度要點第1 點規定，法務部所屬各級機關首長之人事權責，依本要點劃分、第2點第1款規定，簡任、薦任官等人員之任免遷調，由本部決定。復查地方法院及其分院檢察署處務規程第2 條規定「地方法院及其分院檢察署處理事務，除法令別有規定外，依本規程行之。」原告主張未經由其服務機關首長擬議免職，再循行政程序報請臺灣高等法院檢察署或被告核定發布，有違事務管轄云云，顯然對相關法規有所誤解。㈡司法院釋字第
298 號解釋理由書已區分兩者之法律性質，即免職之行政處分依其性質可區分為具懲戒性質之免職處分與不具懲戒性質之免除現職處分；公務人員考績法第12條第3項第5款一次記二大過免職與公務人員任用法第28條第1項、第2項之免職處分，係基於不同之法律原因，法律效果亦不相同，不生一事二罰之問題。原告（原告不服之復審標的為「本部97年10月15日法令字第0970035500號令」）訴稱被告復審答辯書之復審標的為一次記二大過免職，及答辯內容係針對95年專案考績免職處分之論述，與原處分內容相互矛盾云云，顯有誤會。㈢查前揭銓敘部96年12月18日部法二字第0962864756號釋令係該部依職掌所作，闡明公務人員任用法第28條第2 項有關「應予免職者，其免職應溯自各該款情事發生之日起生效」規定之法規原意，即原處分應溯自97年8 月13日判決確定之日起發生免職效力，是原處分係依公務人員任用法第28條規定，自00年0 月00日生效，自於法有據。㈣另公務人員經依法予以一次記二大過免職而先停職人員，在免職未確定執行前，其公務人員身分尚未喪失，仍具有公務人員之身分，得依法主張停職人員應有之權益（如公務人員俸給法第21條規定，於停職期間得發給半數之本俸），原告訴稱其前依公務人員考績法一次記二大過免職，已無職可免云云，洵屬誤會。㈤按延長決定期限之通知，係訓示規定，臺北高等行政法院92年度訴字第559 號判決足資參照；而公務人員保障法第44條第3 項所定20日檢卷答辯期間，其性質亦屬訓示期間。是原告主張被告及保訓會於復審程序未遵該法所定期間之瑕疵，均因前揭規定期間之性質係訓示規定，而不影響該復審決定之效力。另原告具備不得任用為公務人員之消極資格，事實已明確，客觀上已明白足以確認，依行政程序法第10
3 條第5 款規定，得不給予陳述意見之機會，核無進行言詞辯論之必要等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之主要爭點厥為被告依公務人員任用法第28條第2 項規定為由，做成系爭免職處分，是否合法。本院判斷如下：
㈠按「有左列情事之一者，不得任用為公務人員：一、... 三
、動員戡時期終止後，曾犯內亂罪、外患罪，經判刑確定或通緝有案尚未結案者。四、曾服公務有貪污行為，經判刑確定或通緝有案尚未結案者。五、犯前二款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢者。但受緩刑宣告者，不在此限。」、「公務人員任用後，有前項第1 款一至第7 款情事之一者，應予免職。」公務人員任用法第28條第1項第3、4、5款及第2項分別定有明文。又「法務部實施人事責任制度要點」第2 點第1 款規定；「下列人員之任免遷調，由本部決定：㈠簡任、薦任官等人員。... 」第10點規定；「機關首長對於屬員獎懲權責之劃分，依法務部及所屬各機關人員獎懲案件處理要點之規定辦理。」而「法務部及所屬各機關人員獎懲案件處理要點」第1 點規定；「本部及所屬各機關人員之獎懲，除法令別有規定外，依本要點處理。..」第3 點第1 項規定；「本部及所屬各機關人員之獎懲，除本部人員、各機關首長、檢察官獎懲案件以及各機關委任以上人員一次記二大功、一次記二大過懲處案件，由本部處理外，其餘均由各機關處理。... 。」㈡查本件原告因任職臺灣高雄地方法院檢察署期間，於92年間
向該署偵查案件之當事人詐取金錢，經高雄地方法院以其所犯係刑法第339 條第1 項規定之詐欺取財罪，判處有期徒刑
2 年4 月，原告上訴高雄高分院後，經改判有期徒刑1 年6月，減為有期徒刑9 月，並於97年8 月13日判決確定在案，有高雄高分院97年8 月13日96年度上訴字第1545號判決書影本在卷可稽（見原處分卷第8 頁-100頁）。從而，原告已具備公務人員任用法第28條第1 項第5 款及第2 項規定之充任公務人員消極資格之要件，應由其所屬主管機關予以免職，要無疑義。次查本件原告雖於行為時任職高雄地方法院檢察署，原處分做成時任職於宜蘭地方法院檢察署；惟原告由被告以93年2 月20日法令字第0931300522號令核定由委任書記官陞任新職之薦任書記官，且自00年00月00日生效，此有上開法務部令在卷可憑（見本院卷第64、65頁），且經本院言詞辯論時交由原告確認無訛，記明在卷（見本院卷第73頁）。而被告上開核定派令之令即係依前揭「法務部實施人事責任制度要點」第2 點第1 款「下列人員之任免遷調，由本部決定：㈠簡任、薦任官等人員。... 」之規定所為，從而，依前揭規定，由被告基於原告所屬主管機關之立場做成系爭免職處分，並無不合。原告主張被告違反地方法院及其分院檢察署處務規程第14條第7 款「所屬職員工作、操行、學識、才能考核監督及任免、獎懲之擬議或核定，由檢察長處理或核定之」規定，未經由其服務機關首長擬議免職，再循行政程序報請臺灣高等法院檢察署或被告核定發布，有違事務管轄，以及其陞任薦任書記官係因考試及格，由總統依司法人員人事條例第19條核派，非由被告任命云云，惟查被告係原告任職書記官之主管機關，總統並非原告任職書記官之主管機關，而依上該規程第2 條「地方法院及其分院檢察署處理事務，除法令別有規定外，依本規程行之」規定，僅屬處理一般性事務之規範，有關人事或獎懲權責事項乃依前揭「法務部實施人事責任制度要點」為其準據，又司法人員人事條例係規定薦任書記官之任用資格，核與被告基於主管機關職權依公務人員任用法核派，並無牴觸，亦非得執為被告無權核派之依據，原告此項主張，顯屬誤解。又本件被告作成系爭免職處分，係依公務人員任用法規定基於主管機關職權，循其訂定之「法務部實施人事責任制度要點」第2 點第1款所為，並無違反法律保留原則可言，原告指摘上開要點僅係行政規則，無法作為剝奪其權利準據一節，洵屬誤解。
㈢按具有公務人員任用法所定不得為公務人員之消極資格者，
既不得任用為公務人員，則於被任用為公務人員後，始發生該消極資格之情事時，依立法本意自非不得免去其現職，觀諸司法院釋字第95號解釋意旨甚明。準此，公務人員在停職期間既仍具公務人員身分，如於任用後有不得任用為公務人員之情事之一者，即應予免職。（最高行政法院91年度判字第790 號判決可資參照）。又免職之行政處分依其性質可區分為具懲戒性質之免職處分與不具懲戒性質之免除現職處分（參司法院釋字第298 號解釋理由書），前者如依考績法第12條第1 項第2 款第2 目規定對所屬人員一次記二大過辦理之專案考績免職處分，後者如依公務人員任用法第28條第1項規定所為之免職處分，二者係基於不同之法律原因，且其性質亦不相同（最高行政法院95年判字第1858號判決及97年度判字第692 號判決可資參照）。查本件原告因前揭刑事判決所載之犯罪事實，經被告依公務人員考績法第12條第3 項第5款 規定，以95年2 月20日法令字第0951300699號令核布一次記二大過予以專案考績免職，免職未確定前，先行停職，原告不服，就該處分提起行政訴訟，經本院95年度訴字第3135號判決駁回起訴後，提起上訴，正由最高行政法院審理中，此有上開本院判決附卷可考（見原處分卷第113 頁-121頁）。從而，本件原告雖因詐欺罪前經被告依公務人員考績法第12條第3 項第5 款規定為一次記二大過之專案考績免職處分，但在免職前先行停職，其在停職期間仍具公務員身分，被告因其所犯詐欺罪業經判決確定，而依公務人員任用法第28條第2 項為系爭免職處分，亦無不合。原告主張被告作成兩件處分，有違一事不再理原則云云，亦屬誤解。
㈣本件原告犯詐欺取財罪，經高雄高分院判處有期徒刑以上之
刑確定在案，被告依公務人員任用法第28條第1 項、第2 項規定，以系爭處分，核定因案判刑，自97年8 月13日免職。
處分書明載「廖員因犯詐欺取財，經臺灣高等法院高雄分院判決，處有期徒刑臺年陸月，減為有期徒刑玖月確定，依公務人員任用法第28條第1 項、第2 項之規定予以免職。」（見本院卷第18頁），業已明載其處分原因。而被告97年12月18日法訴字第0970041328號函送保訓會復審答辯書之主旨，亦明載原告不服之復審標的為「本部97年10月15日法令字第0970035500號令」，且該答辯書詳述原告前依公務人員考績法第12條第3 項第5 款規定，經被告核定一次記二大過免職並先行停職，後該違失行為經刑事法院判處有期徒刑以上之刑確定，依公務人員任用法第28條第1 項、第2 項規定，經被告核定其因案免職之事實經過，並敘明前揭二免職處分之作成，係基於不同之法律原因，法律效果亦不相同，不生一事二罰之問題，司法院釋字第298 號解釋理由書已區分兩者之法律性質，即免職之行政處分依其性質可區分為具懲戒性質之免職處分（如依公務人員考績法第12條第1 項第2 款第2目規定，對所屬人員一次記二大過辦理之專案考績免職處分）與不具懲戒性質之免除現職處分（如依公務人員任用法第28條第1 項規定所為之免職處分），前揭保訓會98公審決字第0086號復審決定書亦同其意旨。原告訴稱被告前揭函之復審標的為一次記二大過免職，及答辯內容係針對95年專案考績免職處分之論述，與原處分內容相互矛盾云云，顯不足採。另原告主張其因先前專案考績免職處分而無職可免云云，尤屬誤解，均不足採。
㈤按行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意
，應自法規生效之日起有其適用；同院釋字第137 號解釋，法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令，固未可逕行排斥而不用，但仍得依據法律表示其合法適當之見解，司法院釋字第287 號解釋意旨甚明。查本件被告作成系爭處分之依據，係公務人員任用法第28條第1項第5 款及第2 項規定。而銓敘部96年12月18日部法二字第09629864756 號令略以公務人員依任用法第28條第2 項規定應予免職者，其免職應溯自該款情事發生之日起生效。從而，公務人員任用後，如有該條第1 項第5 款所定犯同項第3款及第4 款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢情事，且未受緩刑宣告者，即生應予免職之效果，主管機關即應依上開規定作成發布免職令之處分，而其性質屬確認處分，應自判決確定之日起發生效力。查前揭銓敘部96年12月18日部法二字第0962864756號釋令係該部依職掌所作，闡明公務人員任用法第28條第2 項有關「應予免職者，其免職應溯自各該款情事發生之日起生效」規定之法規原意，即原處分應溯自97年8 月13日判決確定之日起發生免職效力，是原處分係依公務人員任用法第28條規定，自00年0月00日生效，自於法有據，原告主張依公務人員任用法第28條文義解釋，應自其於97年10月28日收受送達時發生效力，以及銓敘部前揭函釋僅為行政規則，不足據為剝奪人民權利依據云云，洵不足採。
㈥按「原處分機關自收到復審書之次日起20日內，不依復審人
之請求變更或撤銷原行政處分者，應附具答辯書，並將必要之關係文件，送於保訓會。」固為公務人員保障法第44條第3項所明定；惟「原處分機關未於前條第3 項期間內處理者，保訓會得依職權或依復審人之申請，通知原處分機關於15日內檢送相關卷證資料；逾期未檢送者，保訓會得逕為決定。」復為同法第45條所明文。可知，違反保障法第44條第3 項之規定，僅有同法第45條之法律效果，並未因而構成原處分或復審決定發生瑕疵之理由，從而，原告主張被告於97年11月4日 收受原告之復審書，竟遲至97年12月18日才檢卷送保訓會審議，顯違保障法第44條第3 項規定云云，並非得主張原處分或復審決定違反之原因。
㈦次按「復審決定應於保訓會收受原處分機關檢卷答辯之次日
起3 個月內為之。..」、「復審事件不能於前項期間內決定者，得予延長，並通知復審人。延長以1 次為限，最長不得逾2 個月。」為保障法第69條第1 項及第2 項分別明定。其意旨核與訴願法第85條相同；而保障法第1 條規定；「為保障公務人員之權益，特制定本法。本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」；行政訴訟法第4 條第1 項復規定；「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定逾2 個月不為決定者，得逕向高等行政法院提起撤銷訴訟。」可知，訴願受理機關或復審機關違反訴願法第85條或保障法第69條之規定，其法律效果係訴願人或復審人得逕向高等行政法院提起撤銷訴訟而已，並非因訴願受理機關或復審機關違反訴願法第85條或保障法第69條規定，即構成原處分或復審決定違法或瑕疵之法定理由，易言之，延長復審決定之通知，係訓示規定，原告指摘保訓會未通知原告延長復審決定期間，遲至98年4月21日，始作成復審決定一節，要無執為原處分或復審決定違法或構成瑕疵之理由。
㈧再按「復審就書面決定之。保訓會必要時，得通知復審人或
有關人員到達指定處所陳述意見並接受詢間。復審人請求陳述意見而有正當理由者，應予到達指定處所陳述意見之機會。」、「保訓會於必要時，得依職權或依復審人之申請，通知復審人或其代表人、復審代理人、輔佐人及原處分機關派員於指定期日到達指定處所言詞辯論。」為保障法第50條及第52條所分別明定，可知復審程序原則上以書面審理為之；若保訓會認定復審人之申請有正當理由及必要時，始得由保訓會裁量給予陳述意見或言詞辯論之機會至明。；查保訓會98年4 月21日98公審決字第0086號復審決定書業已分別就未予原告到場陳述意見或給予言詞辯論之機會詳為敘明，本件免職之理由，為原告具備不得任用為公務人員之消極資格，事實已明確，客觀上已明白足以確認，依行政程序法第103條第5 款規定，得不給予陳述意見之機會；又本件相關事證具體明確，認定事實適用法律亦無疑義，核無進行言詞辯論之必要。從而，本件保訓會於復審程序未給予原告陳述意見機會及進行言詞辯論，於法無違，原告此項指摘，要不足採。
從而，被告依公務人員任用法第28條第1 項第5 款、第2 項規定，做成系爭免職處分，並無違法，復審決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 17 日
臺北高等行政法院第六庭
審 判 長法 官 闕銘富
法 官 林育如法 官 許瑞助上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 9 月 17 日
書記官 方偉皓