臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1346號99年7月7日辯論終結原 告 丙○營造股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 劉曦光 律師
駱忠誠 律師被 告 臺北縣新店市公所代 表 人 乙○○(市長)訴訟代理人 丁福慶 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺北縣政府中華民國98年5 月1 日北府購訴字第0980347553號（97購申11057 號）申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告參與被告辦理「臺北縣側環快南端銜接點延伸至五重溪段工程第6 標」採購案得標，已締約承作該工程，嗣經被告定期通知現場點交進場施工，原告以有不能施工為由，未遵行，被告審認原告有政府採購法第101 條第1 項第10款規定「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」及第12款規定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之事由，而以97年8 月8 日北縣店工字第0970031634號函（下稱原處分）通知原告解除契約、沒收履約保證金並將刊登政府採購公報。原告提出異議，不服異議處理結果，復提出申訴，經申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠原告並無政府採購法第101條第1項第10款、第12款規定之情形：
⒈依政府採購法施行細則第111 條規定，所稱延誤履約期限
情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後10％以上；於其他採購，指履約進度落後20％以上，且日數達10日以上。如屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。
⒉上開工程經被告核准停工之原因為「現場狀況尚未辦理點
交」，停工期限則至「原因消失為止」，被告迄未就施工現場狀況完成點交程序，停工原因尚未消失，原告無以復工。
⒊第5標工程因下列原因法復工：
①被告與第5 標工程承攬廠商偉大建設股份有限公司（下
稱偉大公司）之間契約關係是否有效存在，仍於仲裁中，則第5 標工程應由偉大公司或原告完成？尚非無疑。
被告亦因此核准停工。故於上開爭議解決前，被告即催促原告復工，顯違背當初核准停工之條件。
②偉大公司未施作完成其應施作之3K+480～3K+570共90公
尺擋土牆，致系爭工程要徑3K+570處橋台從檔土排椿開始皆無法施工，依原告97年5 月26日亞（97）00192 號函提送之預定進度網圖，系爭工程要徑在3K+570～3K+810間之240 公尺橋工有部分坐落於原第5 標範圍內，已排定施工網圖未涵蓋此擋土牆施作，故於原第5 標未點交、90公尺擋土牆未完成前，原第5 標部分無法復工。
③依被告委託之中泱工程股份有限公司（下稱中泱公司）
97年7 月31日97泱南字第9707454 號函說明二可知，中泱公司至97年7 月31日止，仍無法就第5 標工程剩餘未施作部分完成細部設計圖之繪製，縱原告復工進場，仍將因設計圖未確定而無法按圖施作。
⒋第4標工程因設計斷面與實際不符，無法復工：
①第4 標工程經被告結算部分，有土方開挖運棄超過1 萬
7 千立方公尺以上之情形，原告曾以97年5 月26日亞（97）00192 號函通知被告；為恐貿然進場施作將破壞既有地表形貌，爭議難獲解決，日後相關單位可能查究民刑事責任，故有保持現狀加以確認釐清之必要。
②又額外增加之1 萬7 千立方公尺土方開挖與運棄為合約
以外工作，於被告辦理變更設計、確認施作方式及議價完成以前，原告無貿然進場施作之可能。
⒌系爭工程因現場狀況尚未辦理點交，業經被告同意自97年
2月5日起停工至原因消失為止，惟因該等情形未獲解決，依原被告97年6 月12日舉行之第6 標工程協調會議紀錄結論，可知系爭工程當時尚未完成數量確認及點交，被告竟以97年6 月24日北縣店工字第0970026585號函限期原告於97年7 月2 日以前復工，縱原告以97年7 月1 日亞（97）00233 號函復被告無法復工之理由，被告仍以原告逾期未復工為由，通知解除契約、沒收履約保證金，並將原告刊登為不良廠商，片面推翻協調會議結論，顯有失誠信，非可歸責於原告。
⒍更甚者，系爭工程經被告片面解約後，即由臺北縣政府收
回自行發包，並由訴外人福清營造股份有限公司（下稱福清公司）於97年12月24日決標得標；惟福清公司得標後，亦因相同情形，致現場無法辦理點交，迄今無法施工，有98年5 月16日工地現場照片可稽，益證系爭工程無法施作非可歸責於原告，被告所為處分實無理由。
⒎被告雖令原告於97年7 月2 日復工，而於97年8 月8 日終
止契約，依原告當時所提預定進度表，至8 月底預定進度僅3.073 ％，被告通知原告終止契約時，預定進度根本未逾10％，縱原告有工程落後之情形，落後進度亦未達10％。又本件工期為390 日，自97年2 月5 日開工起算，尚且不扣除因為點交而需停工之期間，亦須至98年3 月中旬始逾期，故被告通知終止契約時，原告根本沒有逾期情形，依政府採購法施行細則第111 條規定，自不符延誤履約期限情節重大之要件。
⒏政府採購法第101 條第1 項第12款所稱可歸責於廠商之事
由，係指全部可歸責於廠商而言（最高行政法院98年度判字第741 號判決意旨參照）。本件契約第20條既將「延誤履約期限」及「無正當理由而不履行本契約」分別列示，則二者顯屬不同情形，本件契約所稱「不履行契約」，自不包括遲延之情形。本件契約第7 條及附件訂有本件工程履約期限為開工之日起390 日曆天，顯見原告履約有期限利益，亦即只要原告未逾履約期限，或無延誤履約期限情節重大之情事，則原告對於何時履約、如何履約，本有決定之權，不得謂不服被告意思即謂不履行契約。故縱原告未依被告要求復工，亦僅生是否遲延之效果，而非不履行契約，且須至期限屆滿，始負遲延責任（最高法院93年度台上字第42號判決意旨參照）。
⒐原告並無本件契約第20條規定「無正當理由而不履行本契
約」之情事。被告未於原告開工前，將本件契約使用土地依本件契約第9 條之規定交付原告，已屬違約，致原告需打亂原訂工作計畫；被告不思檢討委任顧問機構對於無法施工及設計不符現況之部分，反聯合藉由要求原告復工而終止本件契約，以藉此免除違約損害賠償責任。原告已諸多舉證工地縱可點交，亦須就契約不符部分予以修正釐清，原告始得依圖說施工，被告竟要求原告先復工再辦理變更契約；原告一旦復工，即須開始計算工期，且若無法全面開工，將再次造成原告機具、人員之效率降低，故原告一再請求被告完成相關契約之變更，此一請求應屬正當。
按政府採購法第29條第3 項明定招標文件內容應包括投標廠商提交投標書所需之一切必要資料，所稱一切必要資料當然包括使廠商能正確估價、判斷風險、正確施工之資料。被告未充分揭露本件工程無法即刻點交、原施工廠商未完成驗收結算、設計圖與現況不符等資訊，待原告結標後面臨必須停工之情況，且須注意圖說與數量是否與現況相符，甚且因此遭刊登為不良廠商，果此，政府採購法第
101 條將成為機關迫使廠商接受不合理契約條件之工具，此豈為政府採購法第101 條之立法目的。故原被告間雖訂有契約，但被告隱匿事實、提供錯誤資訊，原告一再要求澄清未果，故暫未復工，難謂原告無正當理由。
㈡關於被告答辯各節，說明如下：
⒈被告以97年3 月20日會勘紀錄主張兩造曾於97年3 月17日
就第4 標部分點交，至於第5 標則於97年3 月20日點交云云，並非事實：
①原告並未收到上開會勘期日之通知或會勘紀錄。被告於
所述會勘期日97年3 月20日尚以北縣店工字第0970011371號函通知原告訂於同月27日辦理點交，足見97年3 月20日確實尚未完成點交。
②原告收受被告訂於97年3 月27日點交之通知函文後，即
以97年3 月28日亞（97）00120 號函建請先召開工務協調會再辦理點交，而於97年3 月27日當日未派員到場點交，詎料被告以97年4 月7 日北縣店工字第0970012424號函檢送會勘紀錄，其結論竟有「經3 月20日會同丙○現場測量點交，並無疑義」之不實記載，原告立即以97年4 月9 日亞（97）00135 號函向被告澄清。
③關於原告建請先召開工務協調會乙事，被告以97年4 月
7 日北縣店工字第0970013253號函請中泱公司提出書面說明，該公司亦建請被告委由專業技師公會先針對數量、品質等辦理假驗收後再由第6 標承商續作，被告遂以97年4 月30日北縣店工字第0970018061號函通知訂於97年5 月5 日舉行第6 標疑義暨工地點交協調會。
④綜上，雙方迄至97年5 月仍就點交事宜，不斷進行協商，被告稱97年3 月20日已完成點交云云，並非事實。
⒉被告自承本件確實未辦理現況數量現地測量及完成點交，足證停工原因尚未消失：
被告已於97年3 月5 日會勘紀錄中表示「同意承商自2 月
5 日起展延工期至原因消失為止」；惟「尚未點交」之停工原因至97年6 月12日舉行工程協調會時仍未消失，該次會議結論第3 點仍協議於97年6 月20日前辦理系爭工程現況數量現地測量及完成點交，惟被告明知停工原因尚未消失、未遵守前開會議結論，仍於97年6 月24日片面通知原告復工，進而解除兩造間工程合約，顯有違誠信原則。故本件合約解除係因被告違反97年6 月20日辦理點交程序所致，非可歸責於原告。
⒊被告主張已與第5 標承商偉大公司解約，並指示原告進場
，惟原告拒不進場云云，顯與事實不符。被告與偉大公司仲裁案中，被告堅稱偉大公司契約終止不合法，被告顯認其與偉大公司間契約關係仍有效存在，倘仲裁判斷採信被告見解，則第5 標工程應由偉大公司或原告完成，即有發生嚴重爭議之可能，此為被告當初核准停工之原因。被告與偉大公司間爭議尚未解決，即貿然催促原告復工，顯與當初核准停工之條件相悖。
⒋原告一直有進場施作之誠意，此參原告於97年6 月20日點
交日當天上午檢送施工預定進度表主要機具人員進場時程表予被告可明，被告卻未依約辦理點交，而以97年6 月24日函文通知原告復工，違反兩造協議，則原告拒絕進場自屬有正當理由，並非無故不履行合約約定，即無政府採購法第101條第1項第10款及第12款所定之可歸責事由。
㈢原處分將原告列為不良廠商並刊登於政府採購公報，自屬不
利人民之行政處分，依行政程序法第5 條、第96條第1 項第
2 款規定，內容應明確記載主旨、事實、理由及法令依據。惟原處分僅載明依據為政府採購法第101 條，未說明依據款次已有違法，雖被告於異議處理結果上載明係依政府採購法第101 條第1 項第10款及第12款規定，惟依行政程序法第11
4 條僅載明可以補正理由，依明示其一排除其他之法理，處分如漏未記載法律依據，自不在可以補正之列，而屬違法應予撤銷。
㈣綜上，原告並無被告所指逾期未復工，嚴重影響工程進度之
情事，被告所為解除契約意思表示，以及將原告刊登於政府採購公報之處分，於法自有未合，嚴重損害原告權益等情。並聲明求為判決撤銷審議決定、異議結果及原處分將原告刊登於政府採購公報部分。
三、被告則抗辯略以：㈠原告與被告訂約後，即申請於97年2 月5 日開工，並經被告
同意在案。嗣原告復申請於97年2 月5 日停工，亦經被告於97年3 月5 日召開會勘紀錄同意在案。該會議結論第2 點已敘明「第6 標工地請中泱工程顧問公司監造單位、設計單位與承包商丙○營造公司於3 月20日前完成現場已完成部份工程之點交作業（含土石方收方測量），以利承包商進場動員施工。」。故停工原因係因現場狀況尚未辦理點交，會議記錄已明定於3 月20日前點交，原告自應於點交後進場施工。
㈡原告主張系爭工程因第5 標工程之原因而無法復工，惟第5
標工程偉大公司既已主張終止契約，則其無繼續施作之意思已甚為明顯，且偉大公司亦無阻止原告進場之事實，原告實無不能進場之原因。何況被告亦已與偉大公司解除契約，並指示原告進場施作，則原告自應依被告之指示進場，其執偉大公司終止契約尚未經仲裁判斷為由拒絕進場，顯係故意拖延而無實據，自不得為原告不為復工之理由。
㈢原告主張系爭工程3k+480～3k+570共90公尺擋土牆因偉大公
司未施作及第5 標未點交前，其無法進場復工。惟按會勘紀錄結論第2 點所示，兩造須於97年3 月20日前進場點交，而兩造亦曾於97年3 月17日就第4 標之部份點交，至於第5 標部份則於同年月20日點交，此有會勘紀錄可資為證。按該會勘紀錄結論「3 月20日點交第5 標」第5 點已載明「3k+480～3k+ 570 擋土牆因第五標承商允諾而未完成部分，請6標承商續作完成。」則兩造業已就第5 標部份為點交，且擋土牆係第5 標未完成之部分，須由原告負責施作甚明。故原告以未點交及未施作擋土牆為由拒絕進場自屬無理由。
㈣原告主張因中泱公司至97年7 月31日止，尚未繪製完成第5
標工程剩餘未施作部份細部設計圖，為其拒絕進場復工之理由。惟系爭工程為獨立之工程，僅為減少界面而合併第4 標未完成部份工程及第5 標橋樑段與未完成部分，故原告執中泱公司97年7 月31日函而拒絕全部工程進場，實無所據。何況被告已通知原告於7 月2 日前復工，原告不依指示進場施作，怎知究竟有無辦法施作？如真無法施作，也才能依約檢附實據申請停工，甚或申請變更設計，而非一再藉故拒絕進場，其所持理由均無實據。
㈤原告主張第4 標因測量結果發現土方開挖及運棄超過17,000
立方公尺，此部份有保持現狀之必要，另未變更設計施作方式及議價完成前，其拒絕進場施作。惟第4 標未完成部分僅為兩造契約之一部分，原告僅因土方數量不符即拒絕進場，明顯可見其不合理之處。更何況按諸工程協調會紀錄伍、三「新店市公所：丙○營造公司目前測量數量與發包數量的差距，可以依契約規定辦變更設計追加減。」既然被告就數量部份，已於工程協調會表明原告可以依契約規定辦理變更設計追加減，對原告已有保障，原告拒絕進場自屬無理由。
㈥被告既已通知原告進場，原告均藉故拒絕進場，其所持理由
又不足為其得不為復工之依據，顯係無正當理由而拒絕履約，被告按諸合約解約並無違誤，原告之訴並無理由應予駁回。至於原告主張訴外人福清公司得標以後未為施作，僅為其片面之主張與事實不符，不足為採。
㈦關於原告主張各節，說明如下：
⒈原處分並未為違反行政程序法第96條規定，無須撤銷。政
府採購事件之申訴程序相當於一般行政程序之訴願，被告於申訴之前的異議程序已補正作成原處分之法令依據，原告於申訴程序中亦對之有所主張，並未妨礙原告主張其權利，原處分縱有瑕疵，亦已治癒，並無撤銷餘地。
⒉本件工程無法完成全部點交，係可歸責於原告：
①被告年3 月17日、20日曾會同原告、監造單位中泱公司
點交第4 標全部及第5 標部分，有會勘紀錄可稽。由於97年3 月20日尚未點交完畢，故被告於同日發函，要求原告於同月27日續為點交，惟原告拒不派員參加點交，之後屢經被告要求配合點交，原告均予拒絕。
②原告拒絕之理由不具正當性。依中泱公司97年4 月10日
97泱南亦第0000000 號函略以：收方測量應於點交後為之、第4 標已驗收合格並點交完成，原告可以施工、第
5 標雖未完成驗收，但可請公正單位辦理假驗收後交付原告施作、保險費部分，已驗收者由被告負擔，未驗收者由承商負擔，均與承作第6 標之原告無關。
③本件工程於招標簽約時，即已明白告知第4 標、第5 標
有未完成部分，此由本件契約可明。原告稱自始不知第
4 標、第5 標有未完部分，顯屬不實。故不能完成點交之責任在於原告，原告以未經點交為由，主張為遲延工進云云，顯屬諉責而不足採。
⒊原告遲延工進已達10％：
本件工程應於開工後390 日完工，97年2 月5 日開工後，被告雖同意原告停工，但於97年3 月下旬，被告即一再請求原告配合點交進場施作，惟均遭原告無正當理由拒絕，故原告停工原因難認繼續存在，原告至遲應自97年3 月27日之翌日起負遲延責任並起算工期。原告拒不履約，被告於97年8 月8 日解除契約，並將原告刊登為不良廠商，其間間隔103 天，超過契約工期10％，符合政府採購法施行細則第111 條延誤履約期限情節重大之要件，被告援為處分之依據，並無不法。至於原告提出之預定進度表，之前不曾提供予被告審認，被告於97年6 月24日發文催促原告復工時，仍於說明㈢要求原告提出施工網路圖及施工計畫，經原告於97年7 月1 日回文拒絕，故原告從未將該份文件提供被告審認，被告否認該預定進度表之真正等語。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造爭執要點為原告未進場施作是否屬於可歸責之事由？被告因原告未進場施作，據以解除契約並進而予以停權處分有無違法？
五、按政府採購法第101 條第1 項第10款及第12款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。…因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」
六、經查：㈠原告參與被告辦理上開採購案得標，已與被告締約承作該工
程，雙方原約定於97年2 月5 日開工，惟原告隨即申請於97年2 月5 日停工，且經被告於97年3 月5 日召開會勘紀錄同意在案，因該工程範圍包括前由偉大公司承作未完成之第4標及第5 標未完成部分，嗣經被告以97年3 月13日北縣店工字第0970010483號函通知，而於同月17日進行第4 標部分現場點交及97年3 月20日進行第5 點部分現場點交，並於當日以北縣店工字第0970011371號函通知原告，於97年3 月27日就上開工程第5 標路堤段變更為橋樑段部分點交，但原告則以97年3 月28日亞(97)00120 號函復不能配合點交。嗣被告以97年6 月24日北縣店工字第0970026585號函催請原告復工，原告則覆以停工原因尚未消失為由，始終未進場施工，被告乃以原處分通知原告解除契約、沒收履約保證金並將刊登政府採購公報，經原告提出異議，經被告函復維持原處分，原告不服異議處理結果，復提出申訴，經申訴審議判斷駁回等情，有卷附上開工程契約書（見本院卷第50至75頁）、原告97年2 月1 日亞（97）00043 號函（見本院卷第76頁）、被告97年2 月25日北縣店工字第0970005132號函（見本院卷第77頁）、原告97年2 月4 日亞（97）00047 號函（見本院卷第78至79頁）、被告97年3 月13日北縣店工字第0970010483號函及97年3 月5 日會勘紀錄（見本院卷第80至81頁）、97年3 月20日會勘紀錄（見訴願卷第86至89頁）、被告97年
3 月20日北縣店工字第09700 11371 號函（見本院卷第138頁）、原告97年3 月28日亞（97）00120 號函（見本院卷第
139 至140 頁）、被告97年6 月24日北縣店工字第0970026585號函（見本院卷第82、83頁）、原告97年7 月1 日亞（97）00233 號函（見本院卷第84、85頁）、原處分（見本院卷第17至18頁）及申訴審議決定（見本院卷第22至49頁）等件可稽。
㈡原告雖以被告迄未就施工現場完成點交程序，故停工原因尚
未消失，原告無從復工，且被告與原承攬廠商偉大公司間，就第5 標工程部分仍有契約爭議，尚在仲裁中，在該爭議解決之前，被告催促原告復工違背當初核准停工之條件，且監造單位即中泱公司至97年7 月31日止未就第5 標工程剩餘未施作部分完成細部設計圖之繪製，縱原告復工進場，仍將因設計圖未確定而無法按圖施作；而第4 標工程因有土方開挖運棄超過1 萬7 千立方公尺以上之情形，為恐貿然進場施作將破壞既有地表形貌，爭議難獲解決等語，資為其有正當理由不復工之論據。惟兩造已於97年3 月5 日會同監造單位中泱公司會勘後，決議於同月20日前完成現場點交作業（含土石方收方測量）事宜，有前揭會勘紀錄可憑。旋於97年3 月17日完成點交第4 標部分，並經被告於同月20日到場點交第
5 標未完工部分點交，原告雖指派○○○特助到場，但未於紀錄簽名，亦有該會勘紀錄可稽。堪認兩造先前因尚未能辦理點交而合意展延工期之原因業已消失。再者，被告係因原告遲未進場復工，先行以97年6 月24日北縣店工字第0970026585號函催促原告於97年7 月2 日前復工，暫緩行使解約權，要難因此解為原告自97年7 月2 日起始須負遲延不履約之責任。又原告所指被告與前承攬廠商間就第5 標有履約糾約及第4 標工程有土方開挖運棄超量情形乙節，經核前揭第4標及第5 標剩未完成部分，其實際數量如何？及有無與設計圖說不符，均須兩造實際到場會勘確認，皆屬進場施工後，應否變更設計及價金追加減之問題，並非屬客觀上不能點交之情形，均與原告進場施工不生影響。況參諸被告於97年6月12日工程協調會已承諾如點交之現況實測數量與設計圖說不符，願依契約規定辦理變更設計追加減，而原告則當場陳稱：原告於97年6 月9 日會議中所提的第6 標的數量及品質疑義已不再爭議，但因本工程發包後物價持續高漲，雖依工程會的物價補貼方案辦理仍將造成原告的嚴重虧損，因本次物價高漲係因全球原物料供給失調所致，應屬不可抗力因素，故建議依契約第17條免除契約責任由甲乙雙方合意解除契約等語（見本院卷第105 頁），其後復以97年7 月1 日亞（97）00233 號函向被告重申其意思（見本院卷第85頁），足見原告因已決意不承作上開工程，始藉詞不進場施工甚明。㈢原告雖復主張偉大公司應施作而未完成之擋土牆(3K+480 ～
3K+570 )計有90公尺，致系爭工程要徑3K+570處橋台從擋土排椿開始，皆無法施工云云。然經臺灣省大地工程技師公會及臺灣省土木技師公會審查結果，此部分工程並無不能執行之情形，亦有臺灣省大地工程技師公會94年5 月25日（94）省大地技字第940094號函及臺灣省土木技師公會94年5 月12日（94）省土技字第2346號函在卷可稽（見訴願卷第184 至
185 頁）。是原告主張其有不進場施工之正當理由云云，要屬無憑。
㈣原告雖又主張原告縱有未施工致工程落後情形，但迄被告作
成上開停權處分時，落後進度仍未達10％之程度云云。然按前引政府採購法第101 條第1 項第12款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」且依兩造簽訂之系爭工程契約書第20條第1 款第8 目約定：「乙方( 指原告) 履約，有下列情形之一者，甲方( 指被告) 得不經催告程序，逕以書面通知乙方…解除契約…同時得依採購法( 指政府採購法) 第101 條至第103 條規定辦理：( 八) 無正當理由而不履行本契約者。…」查原告無正當理由，未依被告通知之期限內，進場施工以履行契約，已詳如前述，被告自得依約定解除上開工程契約，且該契約之解除，即屬於因可歸責於原告之事由所致。從而，本件被告適用政府採購法第10
1 條第1 項第12款規定為停權處分，自屬有據。再觀之政府採購法施行細則第111 條規定：「（第1 項）本法第101 條第1 項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後10％以上；於其他採購，指履約進度落後20％以上，且日數達10日以上。」「（第2 項）前項百分比之計算，應符合下列規定：屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」顯見此條文僅適用於依政府採購法第101 條第1項第10款規定之情形，如因廠商有同項第12款規定之情形者，因契約已經解除，廠商已無從續行履約以達預定進度之可能，自不問其履約進度落後之情形，機關即得予以停權處分。是本件原告除符合政府採購法第101 條第1 項第10款之規定外，尚有同項第12款之情形，則被告作成停權處分，自不以原告履約進度已否達政府採購法施行細則第111 條規定之落後標準為必要。是以原告以未經被告審認之工程預定進度表為據，主張其履約落後進度未達10％，被告不得為停權處分云云，尚非可取。
㈤原告雖另指摘原處分關於法令依據，僅稱依政府採購法第10
1 條規定，漏未記載具體項款次別，違反行政程序法第5 條、第96條第1 項第2 款規定，依同行政程序法第114 條規定此瑕疵不得補正，而構成撤銷之理由云云。惟揆諸行政程序法第114 條規定：「違反程序或方式規定之行政處分，除依第111 規定而無效者外，因下列情形而補正︰一、須經申請始得作成之行政處分，當事人已於事後提出者。二、必須記明之理由已於事後記明者。三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。四、應參與行政處分作成之委員會已於事後作成決議者。五、應參與行政處分作成之其他機關已於事後參與者。」之意旨，乃例示該5 種足以影響行政處分效力之瑕疵，可經由補正而治癒，要不能解為非該條各款所列之情形，不問其瑕疵程度之輕重，皆不得補正。再者，行政處分已記載依據法規名稱及條號，而漏列款次，固與行政程序法第5 條「行政行為之內容應明確」之規定略有違背，然與未記載法令依據之情形，尚屬有間，允許原處分機關事後予以補明，不但未變更原處分本來之意旨，且更能契合原處分所認定之事實，尤無加以限制之必要。是以本件原處分關於原告違規事實應予以停權處分所適用之法令，雖僅記載政府採購法第101 條而未詳列其項、款，但其此瑕疵情節輕微，原不足以影響處分之有效性，非構成撤銷原處分之事由，況且被告於處理原告異議時，已以97年9 月4 日北縣店工字第09735894號函補述所依據法令之項款。是原告此部分之主張，容欠允洽，委無足取。
七、綜上所述，原告上開主張各節，均無足取。本件被告以原告有政府採購法第101 條第1 項第10款及第12款規定情形，而作成原處分予以停權，並無違法。申訴審議判斷予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 21 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 蕭 惠 芳法 官 蔡 紹 良上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 7 月 21 日
書記官 林 俞 文