臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1356號98年10月22日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 林思銘律師複 代理 人 陳麗玢律師被 告 新竹縣政府代 表 人 乙○○（縣長）訴訟代理人 丙○○上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國98年5 月4 日勞訴字第0980007675號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告委託明新國際人力資源有限公司（下稱明新公司）以經偽造之國軍新竹地區醫院出具之「雇主申請聘僱家庭外籍監護工專用診斷證明書」於民國（下同）96年5 月24日向行政院勞工委員會（下稱勞委會）申請聘僱家庭監護工，經勞委會職業訓練局將全案函移由被告依法查處，經被告審查屬實，依就業服務法第5 條第2 項第5 款及第65條第1 項規定，以98年2 月9 日府勞福字第0980013506號違反就業服務法罰鍰案件處分書（下稱原處分）處以罰鍰新台幣（下同）30萬元整。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
(一)行政罰法第26條第1 項規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之……。」、同條第2 項規定：「前項行為如經不起訴處分或為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。」，立法目的考量一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，由於同屬對不法行為之制裁，而刑罰之懲罰作用較強，依刑事法律處罰，由法院依法定程序較符合正當法律程序，對人權保障亦較周到，故優先依刑罰懲罰，如經不起訴處分、無罪確定，方得依違反行政法上之義務而裁處。原告涉嫌提供不實資料向勞委會申辦外國人聘僱許可之一行為，同時涉嫌刑法上之偽造文書及違反就業服務法第5 條之義務，依行政罰法第26條規定，應依刑事法律處罰。
(二)原告基於孝道，欲聘請外籍勞工照料年邁婆婆，委由明新公司協助辦理取得診斷書及巴氏量表後，再向勞委會申請外籍勞工，過程均委由明新公司辦理，原告對於診斷書及巴氏量表係出於不實，實不知情。
(三)臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）97年度偵字第2720號偵查後，認原告係在不知情下觸犯法律，罪責輕微，於97年9 月16日對原告課予緩起訴處分，期間1 年，並令原告向財團法人台灣更生保護會新竹分會支付3 萬元之負擔。
緩起訴處分之前提須罪責足堪認定，有犯罪嫌疑，基於刑事政策目的，檢察官得不提起公訴而改為緩起訴處分，緩起訴處分有類似刑事判決之功能，刑法第74條第2 項法官宣告緩刑時，亦得命如同緩起訴處分之負擔或指示。此種透過刑事判決之負擔或指示，亦為處罰。緩起訴為實質刑事處罰（附有刑事訴訟法第253 條之2 第1 項第4 款及第5 款所定金錢及勞務負擔），為避免重複處罰，應免再科處行政罰。原告之緩起訴處分不應視同為不起訴處分確定，故不得再依行政罰法第26條第2 項規定裁處等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：
(一)按「雇主聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項，提供不實資料或健康檢查檢體。」為就業服務法第5 條第2項第5 款所明定。
(二)原告於內政部入出國及移民署專勤事務第一大隊新竹縣專勤隊所送筆錄中坦承，其申請外國人之診斷證明書係以6 萬5千元向第三人購得並委託明新公司辦理申請聘僱外國人，與其所稱不知情實為矛盾。原告婆婆之巴氏量表開立日為96年
5 月9 日，原告與明新公司之委任契約係96年5 月20日，與原告所稱委任過程時間無法聯結。原告於筆錄中坦承其婆婆第1 次就診並未親自到場，不論其是否委任明新公司與否，可知原告對診斷並未屬實知情。
(三)有關就業服務法部分，被告依違反就業服務法第5 條第2 項第5 款規定，並依同法第65條規定裁處30萬元整（並為新竹地檢署97年度他字第1942號偵查終結，無刑責）。有關偽造文書部分，為新竹地檢署檢察官緩起訴處分書97年偵字第2720號偵查終結。檢察官偵查終結後，蒐集之證據雖足證有犯罪事實，但若所犯之罪為死刑、無期徒刑或最輕本刑3 年以上有期徒刑「以外」之罪，檢察官審酌刑法第57條所列事項及公共利益之參酌，認為以暫不起訴為佳者，可處以緩起訴處分。若緩起訴處分於所定期間內未被撤銷，則緩起訴時間一到（本件為1 年），效力等同不起訴處分。本件為負擔緩起訴，依刑事訴訟法第253 條規定，緩起訴處分實為附條件的不起訴處分。
(四)緩起訴義務跟罰鍰義務不相衝突，刑事罰與行政罰屬性不同；刑事罰係司法機關對於刑事法令之執行，有規過向善之旨，而行政罰是行政機關為順遂行政事務執行，如本件為保障本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定，所採取的必要作為。本件尚非一行為觸犯二罪名之想像競合犯，亦非一行為觸犯兩種以上法條之法條競合；明知為不實之事項，除使醫生登載於業務上作成之診斷書（偽造文書部分），並將其提供辦理外國人之申請聘僱許可，原告先前繳納3 萬元屬於刑事上緩起訴之附帶義務，違反就業服務法屬於行政上的罰鍰義務；又緩起訴（相對不起訴），無違反行政罰法第26條第2 項規定之虞可依同條併而懲處等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出雇主聘僱外籍勞工申請書、原告與明新公司契約書、新竹地檢署97年度偵字第2720號緩起訴處分書、原處分為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：
（一）原告對於診斷書及巴氏量表係出於不實，是否知情？
（二）新竹地檢署97年度偵字第2720號緩起訴處分書是否視同行政罰法第26條第2 項之「不起訴處分確定」？原處分再為裁罰有無違誤？
五、本件應適用之法條與法理：
（一）就業服務法第5 條第2 項第5 款規定：「雇主招募或僱用員工，不得有下列情事：1 、為不實之廣告或揭示。2 、違反求職人或員工之意思，留置其國民身分證、工作憑證或其他證明文件。3 、扣留求職人或員工財物或收取保證金。4 、指派求職人或員工從事違背公共秩序或善良風俗之工作。5 、辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項，提供不實資料或健康檢查檢體。」
（二）就業服務法第48條第1 項規定：「雇主聘僱外國人工作，應檢具有關文件，向中央主管機關申請許可。……」
（三）就業服務法第65條第1 項規定：「違反第5 條第1 項、第
2 項第1 款、第4 款、第5 款、第34條第2 項、第40條第
2 款、第7 款至第9 款規定者，處新台幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」。
（四）行政罰法第26條第1 項規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之……。」、同條第2 項規定：「前項行為如經不起訴處分或為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。」
六、原告明知診斷書及巴氏量表不實：原告雖主張診斷書及巴氏量表之取得及向勞委會申請外籍勞工之過程，均係委由明新公司辦理，原告並不知情云云，惟查原告於偵查中97年2 月1日 之調查筆錄已坦承被看護人石陳屘於第1 次至國軍新竹地區醫院掛號，並無實際前往看診，而係由訴外人范雪雲持石陳屘之健保卡完成第1 次就診紀錄，及使訴外人趙宏明醫師登載不實之巴氏量表與行使該不實之病歷文書等情，有該筆錄附卷可稽，原告主張尚不足採。
七、新竹地檢署97年度偵字第2720號緩起訴處分書視同行政罰法第26條第2 項之「不起訴處分確定」：
（一）按緩起訴處分確定後，期滿未經撤銷，依刑事訴訟法第26
0 條規定，有等同不起訴處分確定之效力，故依行政罰法第26條第2 項規定，就同一行為自得再科以行政罰。最高行政法院97年度裁字第0008 6號判決認為：「觀諸本院卷附之臺北地檢署94年度偵字第21211 號檢察官緩起訴處分書及臺灣高等法院全國前案資料查詢之內容，足見上訴人遭臺北地檢署為緩起訴處分，期間為1 年，並應於緩起訴處分確定後6 個月內，向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供60小時之義務勞務後，已於96年5 月18日期滿未經撤銷，依刑事訴訟法第260 條規定，有等同不起訴處分已確定之效力，則依行政罰法第26條第2 項規定，得依違反行政法上義務規定裁處之，是本件罰鍰處分並無違反『一事不二罰』之違法情事」，足資參照。
（二）本件新竹地檢署97年度偵字第2720號緩起訴處分書期間為一年，依職權送請再議，於再議駁回後，亦未見原告於接受處分書後10日內向該管第一審法院聲請交付審判，緩起訴處分已告確定，且緩起訴期間已經期滿未被撤銷，此為原告所自承，則該緩起訴處分自應視同不起訴處分，原處分依行政罰法第26條第2 項、就業服務法第5 條第2 項第
5 款、第48條第1 項及第65條第1 項規定，對原告裁處罰鍰處分30萬元，洵無違誤。原告主張原處分違反一事不二罰原則云云，尚有誤會。
八、從而，原處分並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 5 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 畢乃俊
法 官 林惠瑜法 官 陳心弘上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 11 月 5 日
書記官 簡信滇