臺北高等行政法院判決
98年度訴字第01382號98年11月5日辯論終結原 告 甲○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○（局長）住同上訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間有關核發證明事務事件，原告不服經濟部中華民國98年5 月1 日經訴字第09806111600 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國（下同）98年1 月9 日提出專利代理人資歷證明文件申請書記載：「擔任專利實體審查工作期間於審定書上具名之案號：00000000、00000000、00000000、擔任專利實體審查工作期間曾撰寫審查意見書之案號：00000000A01 、00000000、以代理人身份具名代理案件案號：00000000、00000000、00000000、00000000（面詢）、91年度訴字第4310號（即第00000000N01 號專利行政訴訟案件）、92年度訴字第523 號（即第00000000P01 號專利行政訴訟案件）（行政訴訟）、00000000、00000000、00000000（代理申請）」，並檢附實際擔任專利實體審查工作2 年以上之服務證明，向被告申請核發符合專利師法第35條第1 項第3 款之專利代理人資歷證明文件，案經被告審查，認原告無法證明其於97年1 月11日專利師法施行前曾從事專利師法第9 條所定業務3 年以上，乃以98年2 月3 日（98）智專一（一）
15 176字第09820056580 號函（下稱原處分）為不予受理之處分。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張下列各情，並聲明：㈠訴願決定、原處分均撤銷。㈡應命被告就原告於98年1 月9 日申請核發專利代理人資歷證明文件案，作成准許核發之行政處分。
（一）按專利師法第35條第1 項第3 款規定：本法施行（97 年1月11日）前，經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作二年以上，且領有專利代理人證書，從事第9 條所定業務三年以上者，得申請專門職業及技術人員高等考試專利師考試全部科目免試；又同法第9 條所定專利師之業務範圍包括：「一、專利之申請事項。二、專利之異議、舉發事項。三、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施事項。四、其他依專利法令規定之專利業務」。
１、原告合於上述經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作二年以上，且領有專利代理人證書等3項構成要件資格。
２、關於構成要件「從事第9 條所定業務三年以上」部分：⑴原告事實上曾於97年1 月11日前，代理第00000000、00000000、00000000及00000000等專利申請案之面詢業務，以及代理本院91年訴字第4310號及92年訴字第523 號專利行政訴訟案。
（1）按現行專利法第48條規定「專利專責機關於審查發明專利時，得依申請或依職權通知申請人限期為下列各款之行為：一、至專利專責機關面詢…」（90年10月26日公佈施行之專利法第44條亦有類似規定），故面詢係屬專利法令所定事項。訴願決定亦肯認原告於91至93年間檢附委任書具名為複代理人，赴被告處就第00000000、00000000、00000000及00000000等專利申請案辦理面詢作業，並於面詢紀錄表上簽名於「代理人（複代理人）」乙欄或「代理人事務所承辦人) 」乙欄，為從事代理面詢行為，且面詢係屬專利法令所定事項。
（2）依被告89年10月31日所公告之經濟部智慧財產局專利案面詢作業要點（下稱89年面詢作業要點）第4 條規定，得出席面詢之人，僅限於下列四種資格之人員：
①被告官員；②申請人或其專利代理人；③異議人、被異議人或其專利代理人；④舉發人、被舉發人或其專利代理人。另根據同條文規定，其他有關人員經被告許可者，僅能「列席」，尚無資格「出席」。
（3）依被告93年7 月1 日所施行之經濟部智慧財產局專利案面詢作業要點（下稱93年面詢作業要點）第4 條第1 項規定，得出席面詢之人，除前揭四種資格之人員外，尚包括「⑤其他與本案有關之人員，提出委任書，並經被告許可者」。
（4）專利師法第9 條所定專利師之業務範圍包括：「…四、其他依專利法令規定之專利業務」。「面詢」作業屬「專利法令所定事項」為兩造所不爭之事實。則原告於91至93年間就第00000000、00000000、00000000及00000000等專利申請案，赴被告具名「代理面詢」之行為，係屬專利師法第9 條所定業務：
①原處分以代理面詢之行為「非專利師亦得為之」「非專利
師之專屬業務」，因此「非屬專利師法第9 條所定之業務範圍」有適用法律錯誤之違法。按專利師法第35條第1 項第3 款之免試規定，僅問是否曾從事第9 條所定業務三年以上，而對該等業務是否尚有其他人有資格辦理，條文則未加以設限。因此，原處分以面詢等事項無資格限制（實則，面詢並非無資格限制），非專利師亦得為之，面詢並非專利師專屬業務，因而判定面詢非屬專利師法第9 條所定之業務範圍，顯係額外增加法所未有的限制條件，有適用法令錯誤之違法。再者，專利法中並無任何專屬於專利師之業務。專利業務（包括專利師法第9 條所明確列出的專利申請、異議、舉發、讓與…等業務），除專利師外，律師依律師法第20條規定亦均得為之。若被告以非專利師亦得為面詢行為，因此面詢非屬專利師法第9 條所定業務的邏輯成立，則將與專利師法將專利申請、異議、舉發、讓與等非專利師亦得為之的業務納入第9 條第1 至3 款的規定產生嚴重矛盾；且將沒有任何專利業務會落在專利師法第9 條第4 款「其他依專利法令規定之專利業務」範圍內，而使得專利師法第9 條第4 款形同具文。原告曾於97年1 月11日前代理第00000000、00000000、00000000及00000000等申請案之面詢業務。不論該項業務是否不限於專利師亦得為之，均不影響原告依法從事專利師法第9 條「其他專利法令規定之專利業務」的事實。
②原處分指稱「出席面詢並無資格限制」與歷年經濟部智慧
財產局面詢作業要點規定不符。依被告於89年10月31日所公告之89年面詢作業要點第4 條規定，得出席面詢之人，僅限於下列四種資格之人員：①被告官員；②申請人或其專利代理人；③異議人、被異議人或其專利代理人；④舉發人、被舉發人或其專利代理人。至於其他有關人員得經被告許可，在不妨礙面詢之進行情形下列席面詢。故得代理「出席」面詢之人，依法僅限於有專利代理人資格者，尚非一般人皆得為之。足證被告所稱「面詢等事項並無資格限制」之說法，於法有誤。原告於91及92年間，依面詢當時適用之89年面詢作業要點單獨至被告與承審委員就第00000000、00000000、00000000進行面詢，面詢結束並依89年面詢作業要點第8 條規定於面詢紀錄表上「代理人（複代理人）」欄位或「代理人事務所承辦人」欄位簽名。原告既係單獨代理申請人參加面詢，即非屬以輔助的角色在不妨礙害面詢進行下，經被告許可單純列席面詢的情況。而依89年面詢作業要點，除列席之外，僅有專利代理人得代理申請人出席面詢。因此原告代理出席面詢之行為，並非無資格限制當無疑義。面詢作業相關規定在93年7 月
1 日雖另有修正，然得出席面詢者，仍非一般任何人均得為之。依被告93年7 月1 日所施行之93年面詢作業要點第
4 條第1 項規定，得出席面詢之人，除前揭四種資格之人員外，尚包括「其他與本案有關之人員，提出委任書，並經被告許可者」。依93年面詢作業要點，專利面詢程序雖已不再僅限於專利代理人始得出席，但其條文明確規定，非專利代理人之其他與本案有關之人員即使提出委任書，仍須經被告許可始得出席面詢，而對於「專利代理人」則無此項限制。究其法條即知，取得「專利代理人」資格者，其專業知識已為立法者所肯定，專利代理人經申請人委任出席專利案件之面詢，係依法執行專利業務，被告並無權限否准專利代理人的出席。由是，即使93年面詢作業要點對於得出席面詢之人員有所放寬，但仍並非如被告所言「並無資格限制」，否則不需要在第4 條明文規定得出席之人員，並就是否具有「專利代理人」資格加以區分。原告於91至93年間出具委任書就00000000、00000000、00000000、00000000等專利申請案，以專利代理人名義赴被告具名代理面詢。該面詢之資格並非毫無限制已如前述。
③原處分違背行政程序法第4 條規定：行政程序法第4 條規
定：「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」，其中一般法律原則當包括公平原則。原處分以代理申請人為面詢「並非專利師專屬業務，非屬專利師法第9 條所定之業務範圍」。若依此定義，則依專利師法第36條的規定，專利代理人可從事同法第9 條所定的業務，且依律師法第20條的規定，律師亦可從事專利師法第9 條所定的業務。因此，即便是專利師法第9 條第1 至3 款所明確列出的業務（包括專利申請、異議、舉發、讓與…等業務）皆非專利師可獨享。則原處分對於原告依專利法令規定辦理「面詢」之業務額外增加專利師法第9 條第1 至3 款所無之限制條件：專屬標準不一，顯然不符公平原則，有違行政程序法第4 條規定。依照公平原則，被告對於專利法所定之「申請」及「面詢」等專利師之業務，應本於一致之標準決定是否核發代理人資歷文件。
④訴願決定指稱：面詢業務與涉及專利權得喪變更及實施範
圍之實質審查、所需專業知識及經驗程度更為全面之專利師法第9 條第1 款至第3 款所列舉業務，有所差別云云，其對「面詢業務」認定事實錯誤，有違論理法則、經驗法則按現行專利法（93年7 月1 日公佈施行）第48條、第71條規定，專利專責機關於審查專利申請案或舉發案時，得依申請或依職權通知申請人至被告面詢。83年1 月23日及90年10月26日公佈施行之專利法對於專利申請案、異議案或舉發案均有類似規定。故專利面詢業務實際上係涵蓋於整體之專利申請事項及專利之異議、舉發事項內。專利申請、異議、舉發之審查原則上雖採書面審查，惟專利法明白規定提供當事人藉由面詢程序，口頭說明相關案情，包括技術內容及其符合或不符合專利法令，以使專利專責機關做出正確之處分，故面詢程序實係為補強專利申請、異議、舉發採書面審查之不足。被告89年面詢作業要點及93年面詢作業要點第2 條亦載明：「審查人員審查專利案認為經面詢有助於案情之瞭解及迅速確實審查時，得依職權通知當事人限期到局面詢。」又上開89年面詢作業要點及93年面詢作業要點第7 條第4 、5 項亦載明：「初審案或再審查案於面詢進行中，對於說明書、圖式或圖說等內容，有需要補充說明或修正者，審查人員得依職權限期補送說明書、圖式或圖說補充、修正本。異議案或舉發案於面詢進行中，對於說明書、圖式或圖說、異議或舉發理由書、答辯書等內容，有需要補充說明、修正或更正者，審查人員得依職權限期補送書面資料」，顯見當事人於面詢程序中與其在撰寫專利說明書、申復書、舉發、異議理由書，所需具備之專業知識及經驗程度，實無差異，而其於面詢程序中所主張之一切攻擊防禦方法亦皆會影響專利專責機關對其所提出之專利申請是否獲准、其所提出之異議、舉發是否成立、其所取得之專利權是否會被他造提出異議、舉發而撤銷等所做成之處分。從而，訴願決定認定專利面詢業務不涉及專利權得喪變更及實施範圍之實質審查，顯有違誤之處。
⑤訴願決定指稱：89年面詢作業要點並無排除其他有助於案
情瞭解之人士，得以列席之方式參與程序，故非性質上必然須有專利代理人專業輔助始得進行之業務」云云，其對「面詢業務」事實認定錯誤，有違論理法則、經驗法則按89年面詢作業要點第4 條規定既然特別區隔具有「出席」和「列席」資格之人員，顯然表示於面詢程序中，「出席」和「列席」的法律地位、資格限制、及法律效果有所不同。詳言之，得代理「出席」面詢之人，依法僅限於有專利代理人資格者；而其他不具有專利代理人資格之有關人員則得經被告許可，在不妨礙面詢進行之情形下列席面詢。以專利申請案之面詢為例，若申請人本人不出席，亦未委任具有專利代理人資格者出席面詢，即使89年面詢作業要點不排除非專利代理人以列席方式（其不得妨礙面詢之進行）參與程序，在無專利代理人出席，而僅有專利專責機關一方出席的情況下，面詢顯然無法進行。又按專利法第11條規定：「在中華民國境內，無住所或營業所者，申請專利及辦理專利有關事項，應委任代理人辦理之（第2項）。代理人，除法令另有規定外，以專利師為限（第3項）」。依前開規定，若專利申請案之申請人在中華民國境內無住所或營業所，其辦理面詢，應委任專利代理人為之。則即使「89年面詢作業要點」並無排除其他有關人員得以列席之方式參與面詢程序，面詢在性質上仍必然須有專利代理人專業輔助始得進行。從而，訴願決定謂「面詢作業要點並無排除其他有助於案情瞭解之人士，得以列席之方式參與程序，即作出面詢「非性質上必然須有專利代理人專業輔助始得進行之業務」之認定，其對「面詢業務」之事實認定顯有錯誤，有違論理法則、經驗法則。
⑥小結：原告於91至93年間辦理第00000000、00000000、00
000000及00000000等申請案之面詢之代理行為，已符合專利師法第35條第1 項第3 款規定之「從事第九條所定業務三年以上」之規定。
３、行政救濟應屬專利師法第9 條「其他依專利法令規定之專利業務」之專利師業務範圍：
（1）按專利業務涉及行政救濟之相關規定散見於專利法中，如：現行專利法第46條規定「發明專利申請人對於不予專利之審定有不服者，得於審定書送達之日起六十日內備具理由書，申請再審查。但因申請程序不合法或申請人不適格而不受理或駁回者，得逕依法提起行政救濟」。（83年1 月23日公佈施行之專利法第40條亦有類似規定）；現行專利法第73條規定「發明專利權經撤銷後，有下列情形之一者，即為撤銷確定：一、未依法提起行政救濟者。二、經提起行政救濟經駁回確定者」。（83年1 月23日公佈施行之專利法第74條亦有類似規定）」；現行專利法第34、54及55條分別敘及「舉發撤銷確定」、「專利權延長經舉發成立確定者」、「專利權延長經撤銷確定者」。（83年1 月23日公佈施行之專利法第
35、54及55條亦有類似規定）。故行政救濟應屬專利師法第9 條「其他依專利法令規定之專利業務」。
（2）次按現行行政訴訟法第49條第2 項第2 款特別規定：具備專利師資格或依法得為專利代理人者，得為專利行政事件的訴訟代理人。92年適用之行政訴訟法第49條第2項第1 款亦規定「依法令取得與訴訟事件有關之代理人資格者」得為訴訟代理人，且92年適用之行政訴訟法對於該項委任（即委任專利代理人為專利行政訴訟代理人），並未有相同於現行法中應得審判長許可的限制條件( 第49條第3 項) 。因此，原告於92年間依當時適用之行政訴訟法第49條第2 項第1 款「依法令取得與訴訟事件有關之代理人資格者」代理本院91年訴字第4310號及
92 年 訴字第523 號專利行政訴訟案，即係以專利代理人之資格辦理專利師法第9 條「其他依專利法令規定之專利業務」。
（3）原處分謂任何人只要符合訴願法第33條、行政訴訟法第49條規定者，皆可作為訴願、行政訴訟之代理人，進而認定代理專利爭訟「非屬專利師法第9 條所定，專利師專屬之業務範圍」，顯有適用法令錯誤之違法，理由如下：
①立法過程顯示訴願、行政訴訟皆屬專利師法第9 條所定之專利師業務範圍：
縱觀立法院審議「專利師法草案」之相關文書，並未揭載
將「專利之訴願、行政訴訟事項」自專利師法第9 條刪除之理由，因此訴願決定引據之被告於96年10月8 日智專字第09600090050 號函，謂「專利師法在立法院審議時，…行政爭訟代理業務非屬專利師專屬業務。因此，決議將訴願、行政訴訟業務從草案中予以刪除」並無任何證據可以支持，其僅係被告片面之說法，而不足以採信。
被告於95年6 月出版之智慧財產權月刊第20頁由法務室專
員何燦成先生說明專利師法第9 條的立法過程如下：關於專利師法草案第9 條第4 款，專利師之業務範圍中專利訴願和行政訴訟事項被刪除，是因為行政訴訟法第49條第2項已對行政訴訟代理人有所規定，專利師法不應就此另列規定，例如會計師法等其他專門執業及技術人員法規，對行政訴訟亦無特別明文，為維護各該法律精神，故應刪除此部份之規定。基於下列二點考量，故該款乃全部刪除：
一、基於訴願法第33條對訴願代理人已有規定，與行政訴訟法第49條第2 項之精神相同，日後專利師可依訴願法及行政訴訟法之規定，為訴願代理人及訴訟代理人，專利師法對此均無須再予規定；二、若僅刪除行政訴訟而獨留訴願，則日後可能被解釋關於刪除專利行政訴訟屬專利師業務之一，乃立法機關有意限制專利師之業務範圍，實則並無此意。換言之，專利師仍可為專利業務之訴願及行政訴訟之代理人，並不影響專利師之可執業的範圍。
簡言之，專利師法第9 條所定之專利師業務範圍應包括專
利訴願和行政訴訟，但為了避免和訴願法及行政訴訟法疊床架屋，因此於專利師法中未明文此兩種業務，而由該法第9 條第4 款「其他依專利法令規定之專利業務」所概括。此可由行政訴訟法第49條第1 項第2 款的規定「專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者，得為訴訟代理人」得到印證。
②專利代理人的業務範圍包括專利行政訴訟，專利師的業務範圍亦應如是：
92年3 月19日發布的「專利代理人管理規則」第6 條所定之專利代理人的業務範圍包括專利訴願和行政訴訟。試想：位階較低的專利代理人都可辦理專利訴願和行政訴訟業務，位階較高的專利師當然也可從事該等業務。此再度證明專利師法第9 條關於專利師的業務，應包括專利訴願和行政訴訟，只是為了避免各種法律疊床架屋，所以當由「專利代理人管理規則」進步到「專利師法」時，將「專利訴願和行政訴訟」等文字刪除。因此當主張依據專利師法第35條第3 款申請免試時，申請者從事專利訴願和行政訴訟的經驗，應認包括在同法第9 條的業務範圍內。
③「專利行政訴訟」不等於「一般行政訴訟」：
原處分認為：「代理申請人為訴願、行政訴訟，由於任何人只要符合訴願法第33條、行政訴訟法第49條規定，皆可作為訴願、行政訴訟之代理人，非屬專利師法第9 條所定專利師專屬之業務範圍」。原處分所謂的訴願和行政訴訟是泛指一般的訴願和行政訴訟。但現行行政訴訟法第49條第2 項第2 款特別規定：具備專利師資格或依法得為專利代理人者，得為專利行政事件的訴訟代理人。92年適用之行政訴訟法第49條第2 項第1 款亦規定「依法令取得與訴訟事件有關之代理人資格者」得為訴訟代理人。訴願法第33條第1 項第2 款特別規定：依法令取得與訴願事件有關之代理人資格者，得為訴願代理人。因此專利訴願和專利行政訴訟應屬專利師的業務範圍。
④專利師法第9 條所定的業務無「專屬」的條件限制，原處
分關於「任何人只要符合訴願法33條、行政訴訟法第49條規定，皆可作為訴願、行政訴訟之代理人，非屬專利師法第9 條所定專利師專屬之業務範圍」的見解，係額外增加法律所無之「專屬」作為限制條件：
原處分以代理申請人為行政訴訟「並非專利師專屬業務，非屬專利師法第9 條所定之業務範圍」。若依此定義，則依專利師法第36條的規定，專利代理人可從事同法第9 條所定的業務，且依律師法第20條的規定，律師亦可從事專利師法第9 條所定的業務。因此，專利師法第9 條所定的業務皆非專利師可獨享，亦即專利師法第9 條所定的業務皆非專利師的專屬業務，且專利師並無「專屬」業務。故原處分對專利師法第9 條專利師之業務範圍額外增加法律所無之限制：「專屬」，產生邏輯上的矛盾。
⑤依「專利代理人管理規則」執行訴願及行政訴訟業務者、
應與依同一規則執行申請及舉發業務者，得到平等對待。92年3 月19日發布的「專利代理人管理規則」第6 條所定之專利代理人的業務範圍包括：專利申請、專利舉發、專利訴願、和專利行政訴訟。專利代理人依該規則的規定執行上述業務中的任何一種，應都已符合專利師法第35條第
1 項第3 款最後一段「從事第9 條所定業務」的立法意旨。若僅允許有從事專利申請和專利舉發經驗的代理人取得資歷證明文件，而不准有從事專利訴願和專利行政訴訟經驗的代理人取得資歷證明文件，顯然不符平等原則，且嚴重損害後者信賴「專利代理人管理規則」的利益。
⑷小結：原告於92年間依當時適用之行政訴訟法第49條第2
項第1 款「依法令取得與訴訟事件有關之代理人資格者」代理本院91年訴字第4310號及92年訴字第523 號專利行政訴訟案，係以專利代理人之資格辦理專利師法第9 條第4款「其他依專利法令規定之專利業務」，已符合專利師法第35條第1 項第3 款規定之「從事第9 條所定業務三年以上」之規定。
（二）專利師法第35條免試規定已對免試資格有非常嚴格的限定，並經立法院三讀通過，被告於解釋免試資格時（特定言之，免試規定中關於專利師法「第9 條所定業務」範圍），應秉持公平公正之法理，認定事實，適用法律。
１、按專門職業及技術人員考試法第16條第1 項規定「具有與專門職業及技術人員考試相當之資歷者，應專門職業及技術人員考試，得視其不同資歷，減免應試科目」。次按專利師法第35條第1項第3款規定，得申請專門職業及技術人員高等考試專利師考試全部科目免試者包括：本法施行（97年1 月11日）前，⑴經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，⑵實際擔任專利實體審查工作二年以上，⑶領有專利代理人證書，⑷從事第9 條所定業務三年以上者。
其中，第9 條所定專利師之業務範圍包括：「一、專利之申請事項。二、專利之異議、舉發事項。三、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施事項。
四、其他依專利法令規定之專利業務」。專利師法第35條第3 項另規定「符合免試規定者，應於本法施行後三年內經專業訓練合格，始得申請核發專利師證書」。依被告機關96年12月發佈之「專利師考試全部科目免試及格人員專業訓練辦法」，符合免試資格者須過數十小時之專業訓練並經考試合格始得申請核發專利師證書。
２、由上述即知，專利師法免試條款的規定不可謂不嚴格，與業經大法官釋字655 號解釋宣佈違憲之記帳士法第2 條第
2 項「以證換證」核發記帳士證書之規定完全無法類比。為在維護專門職業公開競試以及考量已從事同類業務者之權益間取得衡平，專利師法第35條免試規定已對免試資格作了非常嚴格的限定（如前述，必須在專利師法施行前，先具有一定身份且從事業務一定年資以上，始得申請免試），並經立法院三讀通過。被告於解釋免試資格時（特定言之，免試規定中關於專利師法「第9 條所定業務」範圍的部分），應秉持公平公正之法理，認定事實，適用法律。
３、被告將代理面詢、代理行政訴訟之行為認定為不符合「第
9 條所定業務」所憑藉之基礎，乃是在解釋「第9 條所定業務」範圍時任意加諸法所未有的額外限制條件（例如：專屬），其違背「專門職業及技術人員考試法」第16條論資歷而免除考試的立法意旨，無理由的限縮解釋「第9 條所定業務」，已違背專利師法的規定。又對照於並無專屬性質之代理申請、異議等明確表列於第9 條第1 至3 款的專利業務，被告顯然採取了差別待遇的解釋，違反公平公正之法理。被告對「第9 條所定業務」的解釋違反行政程序法第10條「行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的」的規定。被告謂業務範圍的認定應有所限縮、不可浮濫云云。然而，領有專利代理人證書者雖有一萬多人，其中實際從事專利業務，由加入亞洲專利代理人協會的人數看來，不及兩百人。原告於取得專利代理人證書前經智慧財產局聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利審查工作近九年的時間，符合前揭專利師法第35條第1 項第3 款免試規定中第⑴至⑶點要件，又原告具名代理面詢、代理行政訴訟的日期最早可溯及91年7 月31日，符合前揭專利師法免試規定第⑷點從事「第9 條所定業務三年以上」要件。原告符合法定申請免試資格的規定，依「專門職業及技術人員考試法」第16條論資歷而免除考試的立法意旨，並無不公不義的情形。且類似於原告情況的人實屬有限，依法解釋專利師法第9 條所定業務範圍並無被告所稱浮濫認定的情事。
（三）按現行專利法第11條規定：「在中華民國境內，無住所或營業所者，申請專利及辦理專利有關事項，應委任代理人辦理之（第2 項）。代理人，除法令另有規定外，以專利師為限（第3 項）」。90年10月26日公佈施行之專利法亦有類似規定。依前開規定，在中華民國境內無住所或營業所之專利申請案之申請人，其辦理包括面詢在內的專利有關事項，應委任專利師/ 專利代理人為之。換言之，即使是代理個別「面詢事項」仍須委任（專利）代理人辦理。正如同行政訴訟案提出後，僅就出席準備庭或言詞辯論個別事項代理者，仍須受行政訴訟法第49條有關訴訟代理人規定之限制一般。被告辯稱「以出列席面詢人員…並未限制必須有專利代理人資格，因此，僅從事個別面詢事項，並非專利師法第9 條所定專屬業務範圍」云云，於法顯有不合。況針對面詢事項所發佈之面詢作業要點自83年發佈施行，歷經數次修正，最近一次在95年11月，被告均從未取消對出席面詢人員的限制條件。原告代理面詢，係依據專利法及面詢作業要點，從事專利法令所定業務，且代理面詢並非無資格限制。
（四）被告發佈之面詢作業要點，性質上屬行政規則，依行政程序法規定，對內拘束機關內部，對外基於平等原則及行政自我拘束原則而間接對外發生效力。被告所提出面詢記錄表，似意圖顯示其在某些個案上未限定面詢人員的資格。惟即使公務員不依法行政，亦不能將當時的法令視為不存在。原告代理面詢，係依據行為當時之專利法及面詢作業要點，從事專利法令所定業務，且法令明定代理面詢並非無資格限制，如89年面詢作業要點，得代理「出席」面詢之人，依法僅限於有專利代理人資格者。原告於91至93年間，依面詢當時適用之89年面詢作業要點」或93年面詢作業要點至被告與承審委員就00000000等四件專利申請案進行面詢，均非屬以輔助的角色在不妨礙害面詢進行下，經被告許可單純列席面詢的情況。依89年面詢作業要點，僅有專利代理人得代理申請人出席面詢。而93年面詢作業要點對出席面詢者亦非無任何限制，因此原告代理出席面詢之行為，並非無資格限制當無疑義。本院98年1 月14日之「97年訴字02489 號」判決明確指出面詢屬於專利師法第
9 條所定的業務範圍。
（五）原告於92年間代理前揭行政訴訟案，該代理行為是否符合專利師法第9 條「其他依專利法令規定之專利業務」，依法律不溯及既往原則，應以行為時法律決定。專利業務涉及行政救濟程序之相關規定散見於專利法中，因此，行政救濟應屬專利師法第9 條「其他依專利法令規定之專利業務」。原告於92年間代理行政訴訟當時適用行為時之行政訴訟法第49條第2 項規定：依法令取得與訴訟事件有關之代理人資格者，亦得為行政訴訟代理人。因此，原告依行為時之行政訴訟法第49條第2 項第1款 「依法令取得與訴訟事件有關之代理人資格者」代理91年訴字第4310號及92年訴字第523 號專利行政訴訟案，即係以專利代理人之資格辦理專利師法第9 條「其他依專利法令規定之專利業務」。
（六）被告稱專利之行政訴訟事項「於立法院審查時業已明示予以排除…是此業務於專利師法施行後既非為專利師之業務範圍，故代理專利行政訴訟之資歷即非可認屬專利師業務」云云。被告單從法條文字來解釋專利師的業務，卻忽略了專利代理人從事業務一直以來的事實，茲說明如下，按92年3 月19 日 發佈的「專利代理人管理規則」第6 條規定專利代理人的業務範圍包括專利訴願和行政訴訟。原告於92年間係以專利代理人的身份依行為時之行政訴訟法第49條第2 項第1 款取得代理訴訟之資格。也就是說，專利代理人雖依行政訴訟法取得代理訴訟的資格，但代理訴訟仍然經法明定為專利代理人的業務範圍。與專利師業務範圍相對照，97年1 月11日施行之專利師法第9 條雖未將行政訴訟表列在其業務範圍內，但專利代理人或專利師同樣得依現行行政訴訟法第49條規定取得專利行政事件的代理資格。既然是以專利師的資格取得代理訴訟資格，難謂其代理訴訟不在從事專利師的業務。
（七）綜上所述，被告認為原告無法證明從事專利師法第9 條所定業務3 年以上之處分確有違法。原告於91至93年間代理第00000000、00000000、00000000及00000000等專利申請案之面詢，及代理本院91年訴字第4310號及92年訴字第52
3 號專利行政訴訟案，確屬專利師法第9 條第4 款所定之「其他依專利法令規定之專利業務」，而應已符合專利師法第35條第1 項第3 款的免試規定。
三、被告則以下列各語置辯，並聲明駁回原告之訴。
（一）按「公務人員之選拔，應實行公開競爭之考試資格，…。」、「下列資格，應經考試院依法考選銓定之：一、公務人員任用資格。二、專門職業及技術人員執業資格。」憲法第85條及第86條分別定有明文，可知專門職業及技術人員執業資格之取得，原則上應本公平公開之原則為之。次按「具有與專門職業及技術人員考試相當之資歷者，應專門職業及技術人員考試，得視其不同資歷，減免應試科目。」「中華民國國民於專利師法施行前，具有下列資格之一，且有證明文件者，得申請全部科目免試：一、…。二、…。三、經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作二年以上，且領有專利代理人證書，從事專利師法第九條所定業務三年以上。」「證明第六條第一項第三款之資格，應繳驗專利代理人證書、受聘為專任專利審查委員實際擔任專利實體審查工作二年以上之證明文件及經濟部智慧財產局核發之從事專利師法第九條所定業務三年以上之證明文件。」其為專門職業及技術人員考試法第16條第1 項、專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則第6 條第1 項及第9 條所明定。此種減免應試科目之規定，依前揭憲法公平公開競爭之法理，自應從嚴做限縮解釋。
（二）次按「本法施行前，具有下列資格之一，且有證明文件者，得申請專門職業及技術人員高等考試專利師考試全部科目免試：一、…。二、…。三、經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作二年以上，且領有專利代理人證書，從事第九條所定業務三年以上。」「專利師之業務範圍如下：一、專利之申請事項。二、專利之異議、舉發事項。三、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施事項。四、其他依專利法令規定之專利業務。」「申請人申請專利及辦理有關專利事項，得委任代理人辦理之。在中華民國境內，無住所或營業所者，申請專利及辦理專利有關事項，應委任代理人辦理之。代理人，除法令另有規定外，以專利師為限。…」其亦分別為專利師法第35條第1 項及第9 條及專利法第11條所明定。
（三）依98年2 月20日司法院釋字第655 號解釋，記帳士係專門職業人員，記帳士法規定，允許記帳及報稅代理業務人不經記帳士考試及格，而由財政部逕予發給記帳士證書，有牴觸憲法及憲法解釋，自本解釋公布之日起失其效力。從記帳士法立法歷史沿革析之，系爭規定係屬對制度建立前既存權益者給與特別保護之過渡條款性質，惟其對於既存從業人員之保護方式，從原本限制七年之繼續執業期間，轉變為「以訓代考」，最終則是系爭規定之「以證換證」；其保護之程度，一再提高，因此，考試院聲請解釋。專利師法亦有類似免試規定，當初研擬專利師法免試條款及施行時，即與立法院、考選部共同討論溝通取得共識，對於業務範圍之認定，應有所限縮，不可浮濫，以符合公平及平等原則。準此，被告基於執行法律之職權，參酌原先立法意旨及精神，於法律施行時，為必要之解釋，以為行使職權、認定事實、適用法律之準據。
（四）揆諸首揭規定，欲以申請免試取得專利師資格，必須在專利師法施行前，先具有一定身分加上曾有從事業務一定年資以上，因此，雖領有專利代理人證書，若無從事專利師法第9 條所定業務資歷，仍不符合申請免試之要件。再依專利法第11條第1 項及第3 項規定，專利之申請或有關事項，若非由專利申請人自行為之，即應由專利師代理為之。故專利師法第35條第1 項所謂「從事第9 條所定業務」，應係指以代理人身分代理申請人為專利之申請、異議、舉發或專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許或其他依專利法令規定之專利業務者而言。又申請人委任專利代理人者，應檢附委任書，載明代理權限及送達處所，為專利法施行細則第8 條第1 項所明定。準此，委任專利代理人代為申請專利或辦理有關專利事項，「應」檢附委任書。上開見解並經本院97年度訴字第1908號、2490號、2036號、2579號判決肯認有案。
（五）專利法第48條、第71條、第72條、第108 條準用第71條、第122 條及第129 條第1 項準用第71條規定，申請人得至專利專責機關面詢，89年面詢作業要點第4 條規定「被告為辦理面詢得通知下列人員出席面詢：（一）被告與專利審查有關人員。（二）申請人或其專利代理人。（三）異議人、被異議人或其專利代理人。（四）舉發人、被舉發人或其專利代理人。其他與本案有關之相關人員，得經被告許可，在不妨礙面詢之進行情形下列席面詢。…」，因面詢之目的係為有助於案情之瞭解及迅速確實審查，歷年來實務作業上，不論出席或列席，只要與本案有關並受申請人委任即得為之，且出列席面詢之人員，多數有專利代理人事務所內承辦與本案有關之人員共同出列席，並無必須具備專利代理人之資格限制，因此，為明確起見，93年面詢作業要點其第4 點修正為「得出席面詢之人員如下：
（一）與專利審查有關之被告人員。（二）申請人或其專利代理人。…（五）其他與本案有關之人員，提出委任書，並經被告許可者。其他與本案有關之人員，無委任書者，於不妨礙面詢進行之情形下，經被告許可得列席。但未經許可發言者，不得發言。…」95年11月24日雖有第3 次修正，惟對此見解及內容並未修正，由此可知，對於得出席面詢之人員，不以申請人或專利代理人為限，其他與本案有關之人員亦得出席或列席。鑒於「代理面詢」，不論修正前或現行法令規定，抑或實務見解及作業，皆無資格特別限制，因此，專利師法97年1 月11日施行前，被告97年1 月10日即對外以智專字第09712100021 號函釋，「代理申請人閱卷、繳納年費、面詢、勘驗等事項，雖屬專利法令所定事項，惟其並無資格限制，非專利師亦得為之，因此，該代理行為亦非專利師法第9 條所定之業務。」且有關代理專利案之面詢係專利案申請之流程，惟若未代理申請案，僅代理面詢則非屬專利師法第9 條所定之專利師專屬業務範圍。（本院97年度訴字第2114號、2115號、2116號、3099號判決及98年度訴字第756 號判決參照）。
（六）代理專利行政訴訟是否屬於從事專利師法第9 條所定業務。
１、按法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。有關受規範者之行為準則及處罰之立法使用抽象概念者，苟其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂與前揭原則相違，業經司法院釋字第432 號解釋闡釋在案，並經司法院會議著有第521 號解釋予以明揭。且行政機關依概括條款所採之措施，應與例示條款有相同的規範價值，其對人民權利侵害之嚴重性不得逾越例示之款項，且為受規範者所得瞭解或預見，復為司法院會議解釋第488 號戴東雄大法官提出不同意見書陳述甚明。
２、依專利師法第9 條規定，專利師法之制定，既為將專利師納入專門職業，其就該專門職業業務範圍之規定，自應明確與其他職業有所區隔，因納入專門職業之體系，所設定從業者之資格門檻，亦同時為對人民職業選擇之限制，故應力求明確，是以專利師法第9 條除明文列舉之事項外，縱定有概括條款以因應現在及未來該專業領域所需，然此概括條款所指事項之性質，徵諸前開解釋及大法官不同意見書暨依法律體系之解釋，仍應與其列舉事務性質相同者始屬之。
３、「專利之訴願、行政訴訟事項」雖屬專利代理人之業務範圍，且亦為專利師法草案所擬之專利師業務範圍之一，然於立法審查程序中業已明示予以排除，有立法院公報之院會紀錄影本在卷可資參照。是此業務於專利師法施行後既非為專利師之業務範圍，故代理專利行政訴訟之資歷即非可認屬專利師業務。且訴訟代理，應以各訴訟法之規定為依據，而訴訟制度之設計，屬司法院權責範圍，有關訴訟代理之資格及訴訟代理之專業，自不宜由非權責機關逕為認定，雖現行行政訴訟法第49條規定，具備專利師資格或依法得為專利代理人者，就專利行政事件，經審判長許可，得為行政訴訟之訴訟代理人，然此乃行政訴訟法認可在特定要件下，專利師或專利代理人得為訴訟代理，不涉及訴訟代理是否為專利師業務範圍之認可。從而，代理專利行政訴訟案件之資歷，即難認屬從事專利師法第9 條之業務。
（七）另外，依行政院版專利師法草案第9 條之內容原為「專利師之業務範圍如下：一、專利之申請事項。二、專利之異議、舉發事項。三、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施及特許實施事項。四、專利之訴願、行政訴訟事項。五其他依專利法令規定之專利業務。」嗣經立法院委員會之審查，將該條第3 款句末之「授權實施」等字修正為授權實施之登記」，並將該條第4 款刪除。可知「專利之訴願、行政訴訟事項」非屬於「其他依專利法令規定之專利業務」之範疇，否則上述行政院版之專利師法第9 條規定，不會特別將「專利之訴願、行政訴訟事項」與「其他依專利法令規定之專利業務」分別臚列法條中，顯見二者應屬不同業務屬性；再者，立法院委員會特意將上述法條原第4 款「專利之訴願、行政訴訟事項」規定刪除，係認專利之訴願及行政訴訟事項並非「專屬」專利師之業務，始將該條款刪除。準此，被告於96年10月8 日智專字第09600090050 號函說明四，即載明「專利師法在立法院審議時，第9 條原列有訴願、行政訴訟業務，惟審議時認為訴願之代理人，並無資格限制，行政訴訟之代理人亦不限於專利師，換言之，行政爭訟代理業務非屬專利師專屬業務。因此，決意將訴願、行政訴訟業務從草案內容中予以刪除。」又任何人只要符合訴願法第33條規定即可為訴願代理人，而行政訴訟法第49條第2 項固規定專利師或專利代理人可為行政訴訟之代理人，然不論係訴願代理人或行政訴訟之代理人，皆係依訴願法或行政訴訟法規定所為之代理行為，該項業務性質並非專利師之專屬業務，自非屬專利師法第9 條所定之業務範圍。
（八）按本件申請書所列第00000000、00000000、00000000及00000000號等4 件申請案，係屬代理面詢之委任，非執行專利師法第9 條所定之業務範圍；所列本院91年訴字第4310號及92年訴字523 號行政訴訟案，係屬代理行政訴訟之委任，亦非執行專利師法第9 條所定之業務範圍；所列第00000000、00000 000 及00000000號申請案件，係分別於94年12月14日、94年11月21日及94年12月1 日始具名代理該案件，且原告於94年1 月11日以前，並未具名代理專利案件，因此，無法證明符合專利師法第35條第1 項第3 款「從事第九條所定業務三年以上」之規定，申請專利師法第35條之資歷證明文件，自與上開規定及說明不合，故被告所為原告申請核發專利師法第35條資歷證明文件不予受理之處分，洵無違誤。
（九）綜上，專利代理人雖於專利業務提供專業服務，惟是否應全部列入免試範圍，應屬立法政策考量，專利師法如有意均納入免試，就不需要有專利師法第35條過渡規定，因此，現行規定及被告對外函釋，係為維護專門職業公開競試之精神，避免過度保護而牴觸平等原則。另外，依專利師法第36條規定，領有專利代理人證書者，雖不符合專利師免試資格，仍得繼續以專利代理人名義執行業務，在立法當時，已充分予以考量及保障。
四、按「中華民國國民於專利師法施行前，具有下列資格之一，且有證明文件者，得申請全部科目免試：…3 、經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作2 年以上，且領有專利代理人證書，從事專利師法第9 條所定業務3 年以上。」、「證明第6 條第1 項第3 款之資格，應繳驗專利代理人證書、受聘為專任專利審查委員實際擔任專利實體審查工作2 年以上之證明文件及經濟部智慧財產局核發之從事專利師法第9 條所定業務3 年以上之證明文件。」專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則第6 條第
1 項第3 款、第9 條定有明文。次按「專利師之業務範圍如下：一、專利之申請事項。二、專利之異議、舉發事項。三、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施事項。
四、其他依專利法令規定之專利業務。」、「本法施行前，具有下列資格之一，且有證明文件者，得申請專門職業及技術人員高等考試專利師考試全部科目免試：…3 、經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作
2 年以上，且領有專利代理人證書，從事第9 條所定業務3年以上。」專利師法第9 條、第35條第1 項第3款 亦有明文。
五、經查，原告於98年1 月9 日提出專利代理人資歷證明文件申請書並檢附實際擔任專利實體審查工作2 年以上之服務證明，向被告申請核發符合專利師法第35條第1 項第3 款之專利代理人資歷證明文件，其曾於81年8 月1 日至90年5 月8 日經專利專責機關聘為約聘專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作2 年以上，並領有專利代理人證書等情，有專利代理人資歷證明文件申請書、經濟部智慧財產局職員離職證明書、智慧財產局專利行政資訊系統代理人資料維護附原處分卷第46-4 8、88頁可憑，堪信為真。至於兩造爭執：原告有無於專利師法施行前從事專利師法第9 條所定業務3 年以上之事，原處分是否適法第項，本院判斷如下：
（一）按專利師法第1 條規定：「為維護專利申請人之權益，強化從事專利業務專業人員之管理，建立專利師制度，特制定本法。」核其立法理由乃以專利法第11條第4 項業已明定「專利師之資格及管理，另以法律定之；法律未制定前，代理人資格之取得、撤銷、廢止及其管理規則，由主管機關定之。」政府為配合推動知識經濟、發展相關產業及建構保護智慧財產權之優質環境，以達成「推動專業服務」、「建立證照制度」、「強化專利師管理」及「保護專利申請人」之目標，遂制定專利師法。
（二）次按「左列資格，應經考試院依法考選銓定之：一、公務人員任用資格。二、專門職業及技術人員執業資格。」、「本法所稱專門職業及技術人員，係指依法規應經考試及格領有證書始能執業之人員；其考試種類，由考試院定之。」，憲法第86條及專門職業及技術人員考試法第2 條分別定有明文。而專利師法於96年7 月11日總統華總一義字第09600089611 號令制定公布，並自公布後六個月施行，其第3 條第1 項明定：「中華民國國民經專利師考試及格，並依本法領有專利師證書者，得充任專利師。」，是可知專利師法之制定施行，其目的係規劃將「專利師」納入專門職業及技術人員之範圍，藉考試方式定其資格，以達確保執業品質之目的，進而保障專利申請人之權益。
（三）再按「具有與專門職業及技術人員考試相當之資歷者，應專門職業及技術人員考試，得視其不同資歷，減免應試科目。」專門職業及技術人員考試法第16條第1 項定有明文，故專利師法第35條第1 項、專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則第6 條，即據此定有免試之資歷要件，此種減免應試科目之規定，使未經考試者與經考試及格者，同時取得執業資格之規定，自與公開競爭之精神相違，故應係立法者立法將專利師業務納為專門職業時，為同時顧及保障制度建立前既存業已從事同類業務者之權益，所設計之過渡條款，使既存具有特定資歷之同類從業人員，得以訓代考，取得專利師資格，此觀諸專利師法第35條第
2 項規定此項免試之規定，限於該法施行後一年內申請自明，故立法者考量專利師執業制度之順利推行，並權衡各方利益，對於既有從事相同業務者應給予何種保護之立法裁量，應予尊重。
六、本件原告主張其曾參與專利案面詢、行政訴訟程序，亦屬從事專利師法第9 條所稱之專利業務云云，然查：
（一）專利師法之制定係為將專利師納入專門職業，是其業務範圍自應明確與其他職業有所區隔，專利師法第9 條有關專利師業務範圍縱有概括條款「（第4 款）其他依專利法令規定之專利業務。」之設，以因應現在及未來該專業領域所需，然此概括條款所指事項之性質，依法律體系之解釋，仍應與該條第1 至3 款「一、專利之申請事項。二、專利之異議、舉發事項。三、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施事項。」等列舉事務性質相同者始足當之，合先說明。經查：
１、本件原告前雖於91年7 月31日（00000000號專利案）（面詢）、92年2 月27日（00000000號專利案）、92年4 月28日（00000000號專利案）、93年11月10日（00000000號專利案）參與專利案（再審查）面詢程序（面詢紀錄表附原處分卷第72、73、75、76、78、79、81、82頁），惟原告係以代理人事務所人員受該專利案之專利代理人林鎰珠參與面詢一節，有原告所提之委任狀附原處分卷第71、74、
77、79頁可稽，是原告非各該專利案申請人依專利法第11條委任辦理專利申請事項之專利代理人（否則專利代理人林鎰珠無須另行出具委任狀予原告），各該專利案之專利代理人為林鎰珠，洵堪認定。據此，上開專利案因執行受託事務有懈怠或疏忽情事，致委託人受損害，應負賠償責任者及因違反行為時專利代理人管理規則情事，應受專利專責機關監督裁處者，均為各該專利案之專利代理人林鎰珠，不及於原告（專利代理人管理規則第7 條以下規定參照）。原告就此主張伊係以各該專利案之專利代理人名義參與專利案面詢云云，核無可採。
２、次按專利面詢程序，乃經濟部智慧財產局審查人員為辦理發明、新型及新式樣專利之審查、舉發審查、延長發明專利權舉發及依職權撤銷專利權之處理（專利法第48條、第71條、第72條、第108 條、第122 條及第129 條規定參照），為瞭解案情及迅速確實審查專利案之需而為（經濟部智慧財產局專利案面詢作業要點規定參照），被告就此陳稱：歷年來實務作業上，不論出席或列席，只要與本案有關且受申請人之委任即得為之，又出列席面詢之人員，多數有專利代理人事務所內承辦與本案有關之人員共同出列席，並無必須具備專利代理人之資格限制等語綦詳，而此參諸89年10月31日修正發布之專利案面詢作業要點除於第
4 條第1 項規定「本局為辦理面詢得通知下列人員出席面詢：㈠本局與專利審查有關人員。㈡申請人或其專利代理人。㈢異議人、被異議人或其專利代理人。㈣舉發人、被舉發人或其專利代理人。」外，併於同條第2 項規定「其他與本案有關之相關人員，得經本局許可，在不妨礙面詢之進行情形下列席面詢。…」、其後更於93年6 月15日修正專利案面詢作業要點其第4 點為「得出席面詢之人員如下：㈠與專利審查有關之本局人員。㈡申請人或其專利代理人。…㈤其他與本案有關之人員，提出委任書，並經本局許可者。其他與本案有關之人員，無委任書者，於不妨礙面詢進行之情形下，經本局許可得列席。但未經許可發言者，不得發言。…」（95年11月24日修正發布之專利案面詢作業要點第4 點意旨同此）規定益明，據此，專利案之面詢既在求程序之順暢進行，並無排除其他有助案情瞭解之人士參與程序，故「參與專利案面詢」乙事，顯非專利代理人本諸專業始得進行之業務，與專利師法第9 條第
1 款至第3 款列舉業務涉及專利權得喪變更及實施範圍，應本諸專利職識專業始得進行之業務有別，是原告雖參與面詢程序仍難認其係執行性質相當於「專利申請、異議、舉發、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施事項」之依專利法令規定之專利業務。準此，被告97年1 月10日智專字第09712100021 號函揭示：「…代理申請人申請閱卷、繳納年費、面詢、勘驗等事項，雖屬專利法令所定事項，惟其並無資格限制，非專利師亦得為之，因此，該代理行為亦非專利師法第9 條所定之業務範圍」而上開函釋係被告本於專利專責機關職權，就專利師法第35條第1 項第1 款有關專利師免試資格及相關專利師法第9 條所定之業務所為之釋示，係闡明法規之原意，於法無違。從而，專利案面詢程序僅係為瞭解案情以利審查程序之進行，參與者無資格特別限制，既無須具專利職識，而其就該專利案復無須對執行專利案事務之懈怠或疏忽所生之損害負賠償責任（應對受託人直接負賠償責任者為該案專利代理人林鎰珠），違反行為時專利代理人管理規則情事，亦不受專利專責機關監督裁處（受專利專責機關監督裁處為該案專利代理人林鎰珠），性質上與專利師法第9 條第1 至3 款規定之專利申請、異議、舉發、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施等業務性質有別，揆諸前揭說明，要難認屬同條第4 項規定之「其他依專利法令規定之專利業務」範圍。是被告以專利案面詢程序參與者無資格特別限制，其他與本案有關之人員亦得參與，認參與者如非受申請人委任辦理專利申請之專利代理人，僅參與專利案面詢程序，非屬專利師法第9 條所定之專利師業務，洵屬有據。原告捨89年面詢作業要點第4 點第2 項「其他與本案有關之相關人員，得經本局許可，在不妨礙面詢之進行情形下列席面詢。」、93年面詢作業要點第4 點第2 項就「（第1 項）得出席面詢之人員如下：…㈤其他與本案有關之人員，提出委任書，並經本局許可者。（第2 項）其他與本案有關之人員，無委任書者，於不妨礙面詢進行之情形下，經本局許可得列席。」等不論，逕以前揭作業要點就得出席者予以規定，則參與專利案面詢者即非無資格限制云云，即無足取。至於原處分說明三雖記載：「面詢並非專利師專屬業務」等語，惟觀諸該段說明全文旨在表達面詢雖屬專利法規定之事項，但參與者並無資格限制，不具專利師資格亦得為之（原處分附本院卷第24、25頁參照），原告執之爭執專利法有無專屬專利師業務、專利師法第9 條所定之專利師業務律師、專利代理人均得為之，違反行政程序法第4 條規定、平等（公平）原則，且原處分對於專利法令規定之「面詢」業務，以「專屬標準不一」之限制條件，增加專利師法第9 條第1 至3 款所無之限制不符公平原則，有違行政程序法第4 條規定云云，核無可採。
（二）次查「專利之訴願、行政訴訟事項」雖屬專利代理人之業務範圍，且為專利師法草案所擬之專利師業務範圍之一，惟上開「專利之訴願、行政訴訟事項」，於立法審查程序中業經排除一節，有立法院公報之院會紀錄暨專利法審查會通過/ 行政院提案條文對照表附原處分卷第167 背面-191頁可憑，是此「專利之訴願、行政訴訟事項」業務於97年1 月11日公布施行之專利師法既經排除於專利師業務範圍之外，則原告前任專利事件行政訴訟代理人為訴訟行為，即自不得認屬從事專利師業務，此乃當然之解釋。是原告執專利法第46、73、34、54、55條均提及專利案得提起行政救濟，92年3 月19日發布之專利代理人管理規則第6條規定專利代理人之業務範圍包括專利之訴願、行政訴訟事項，故其前以代理人身分於專利事件行政訴訟為訴訟行為，即係從事專利法第9 條之專利師業務云云，要無可採。況訴訟代理應以訴訟法之規定為依據，而訴訟制度之設計，屬司法院權責範圍，有關訴訟代理之資格及訴訟代理之專業，自不宜由非權責機關逕為認定。至於現行行政訴訟法第49條第2 項第2 款、第3 項固規定「（第2 項）行政訴訟應以律師為訴訟代理人。非律師具有下列情形之一者，亦得為訴訟代理人：…二、專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。…（第3 項）委任前項之非律師為訴訟代理人者，應得審判長許可。」，惟此僅在規範訴訟代理行為，審判長就訴訟代理人為許可之裁定，非專利師業務範圍之認可，行政訴訟法第49條關於訴訟代理人之規定，既非屬其他依「專利法令」規定之專利業務，從而，原告所舉於本院91年訴字第4310號發明專利舉發事件及92年訴字523 號新型專利異議事件任訴訟代理人之複代理人為訴訟行為，自難屬從事專利師法第9 條之專利業務。另原告所提95年6 月出版之智慧財產權月刊何燦成所著專利師法草案之簡介為其個人之見解，尚難執為對原告有利之認定，併此敘明。
（三）末查，原告所舉00000000、00000000及00000000號申請案件，係分別於94年12月14日、94年11月21日及94年12月1日始以專利代理人名義為之（專利案件審查紀錄查詢、發明專利申請書、附原處分卷第50-52 、54-59 、63頁參照），前此並未以專利代理人名義從事發明專利申請業務，是前揭資料亦不足以證明原告於94年1 月11日前有從事專利師法第9 條所定業務3 年以上。
（四）至於專利代理人管理規則僅係專利師法制定前之暫時性規定，斯時專利代理人尚非屬專門職業人員，故該管理規則與專利師法或其相關之免試規定，考量基礎並不完全相同，專利代理人雖於專利領域內提供專業服務，惟是否應將其全數列入免試範圍，應屬立法政策之考量。立法者如有意將同為專利領域內之專業人士，均納入免試範圍，只要於條文中明示得適用人員之身分及具有專利代理人證書即可，無庸如現行法第35條第1 項各款，除身分條件外，均加入須從事第9 條所定業務特定年限之資歷要件，故依現行專利師法關於該法施行前具有一定資格者免試要件之立法方式以觀，乃係為維護專門職業公開競試之精神，有意僅就專利師證照制度建立前，已從事證照制度所規定業務者設立過渡條款，避免因過度保護而牴觸平等原則。從而，原處分依前揭規定及說明，認原告所提件證，尚無法證明其於97年1 月11日專利師法施行前曾從事專利師法第9條所定業務達3 年以上，故就原告系爭專利代理人資歷證明文件申請案為不予受理之處分，於法即無不合，亦無悖於專門職業及技術人員考試法第16條第1 項、行政程序法第4 條、第10條等規定及平等原則，原告主張專利師法第35條免試規定已對免試資格作嚴格的限定，被告將代理面詢、代理行政訴訟之行為認定為不符合「第9 條所定業務」、任意增加法所未有的限制條件（例如：專屬），違背專門職業及技術人員考試法第16條立法意旨、差別待遇、違反公平公正之法理、亦違反行政程序法第10條之規定云云，要難憑採。
七、綜上所述，原處分認事用法並無違誤；訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴請求為如其訴之聲明所示之判決，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段之規定，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 19 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 黃清光
法 官 程怡怡法 官 周玫芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 11 月 19 日
書記官 何閣梅