臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1300號原 告 甲○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○（局長）住同上訴訟代理人 丙○○上列當事人間有關核發證明事務事件，原告不服經濟部中華民國98年4 月30日經訴字第09806111570 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國（下同）98年1 月12日向被告申請核發專利師法第35條第1 項第3 款規定「經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作2 年以上，且領有專利代理人證書，從事第9 條所定業務3 年以上」之資歷證明文件。經被告審查，以其申請書所列第00000000號專利申請案之申請人原委任陳○玲為代理人，後於94年1 月21日變更為石○志，並未委任原告為該申請案之代理人；所列第00000000號申請案，原告係於96年3 月8 日始具名代理該案件，且原告於94年1 月11日前並未具名代理任何專利案件，無法證明有從事專利師法第9 條所定業務3 年以上之事實，以98年1 月22日以（98）智專一（一）15176 字第09820048
530 號函（下稱原處分）為不予受理（歉難照准）之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
(一)按專利師法第35條第1 項規定：「本法施行前，具有下列資格之一，且有證明文件者，得申請專門職業及技術人員高等考試專利師考試全部科目免試：．．．3 、經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作2年以上，且領有專利代理人證書，從事第9 條所定業務3 年以上。」。專利師法未就「第9 條所定業務3 年以上」為定義，被告竟以97年1 月10日智字第09712100021 號函認定是否以代理人名義，具名代理申請人向被告申請專利及辦理有關專利事項，作為認定依據。該函既非法律、命令，限制專利代理人之專利師工作權（人民工作權），違反憲法第15條規定及中央法規標準法第11條規定。
(二)行政程序法第8 條規定：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」，被告僅於94年6月1 日舉辦專利師公聽會後片面決定「經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作2 年以上，且領有專利代理人證書，從事第9 條所定業務3 年以上。」，未就「代理日期或業務」定義，被告自行決定區分執業資格認定，要求原告須提出至少於94年6 月1 日前經被告認定之業務3 年以上之證明，被告有違誠實信用。
(三)專利代理人管理規則（已廢止）第5 條規定：「專利專責機關應置專利代理人名簿或檔案，載明下列事項：．．．2 、資歷。3 、執行業務地址。．．．」，表示專利專責機關認定專利代理人領取專利代理人證書時即已執行業務，否則何需置專利代理人名簿或檔案，並載明專利代理人執行業務地址。原告於89年取得專利代理人證書，被告所置專利代理人名簿或檔案已載明原告專利代理人執行業務地址，足證原告執行專利代理人業務超過3 年。被告自行解釋以應檢附委任書具名代理作為專利師法第9 條所定之必要條件，忽視專利師法施行前之專利代理人管理規則相關規定，顯有違誤。
(四)專利代理人公會至今未設立，專利代理人執行業務無需加入專利代理人公會才能執行業務，專利師法及專利代理人法亦未規定，是否應以代理人名義，具名代理申請人向被告申請專利及辦理有關專利事項，為認定是否執行業務依據。被告97年1 月10日智專字第09712100021 號函，顯然違背專利師法及專利代理人管理規則規定。
(五)專利師法立法目的係為保障當事人權益，「從事專利代理業務」應解釋為「受當事人委任，以代理人之名義，具名代理當事人依專利法令規定之專利業務，法律效果及於當事人之行為。」。所謂代理係指代理人表明代理意旨，以本人名義所為之意思表示，通常認定係以顯名者為法律關係之相對人。原告於94年1 月11日前受僱於英群企業股份有限公司，職稱為高級專員（專利代理人），曾代理下述專利業務：1 、91年9 月9 日參加000000 00N04新型專利舉發案之面詢程序。2 、91年12月9 日參加00000000N03 發明專利舉發案之訴願言詞辯論。原告依訴願法第33條第1 項第2 款規定以專利代理人名義獲准參加訴願機關之言詞辯論。專利之訴願屬於依專利法令規定之專利業務，且訴願決定之效力及於當事人。在專利師法97年1 月11日施行前，原告曾以代理人身分從事專利師法第9 條所定業務3 年以上，已符第35條第1 項第
3 款規定的要件。
(六)原告執行專利代理人業務早於94年1 月之前，自94年6 月2日起始具名代理第00000000專利申請案件，信賴被告之業務執行計算基點應於94年6 月1 日舉辦專利師公聽會後。專利師法第35條所稱「從事第9 條所定業務3 年以上」應以案件繫屬於被告之日起算，非自原告遞委任狀之日起，因自接受委任前通常與委任人討論數月之久。依專利申請實務及參照專利審查基準第1 篇第1 章總則，委任狀屬於證明文件，非申請之必要文件，若申請時無委任狀，係屬可補正事項，依該審查基準所述：「指定補正期間，原則上，以不超過6 個月為原則」。
(七)專利師法第35條第1 項第3 款規定並無「具名代理」字樣，行政機關不得恣意增加法條未規定之限制，要求需以代理人名義出具委任狀具名作為認定依據。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，即指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，但仍無礙於業務之性質。是否執行業務，應以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，非以是否出具委任狀具名代理為形式認定。
(八)專利師法及專利代理人管理規則均未要求專利師及專利代理人於執行業務時須具名代理，實務上亦常見雖有代理人執照而實際辦理專利相關事務者並未具名代理情形，限制須具名代理，顯然有違「專門職業及技術人員考試法」論資歷而免除考試之立法意旨。「具名代理」僅為證明從事專利業務之多種證據方法之一，不應將之作為唯一證據方法，原告於申請書列明以代理人身分具名代理向被告辦理案件之案號，而辦理該等案件之日期早於94年1 月11日前，應符合專利師法第35條所定之免試資格。
(九)被告非專利業務所涉及之唯一機關，且專利師法第35條所定業務並未限制須向被告為申請，該條所稱「從事．．．業務」應係指處理專利相關業務，不限於向被告出具委任狀申請專利登記事宜，作為是否從事專利業務之判斷依據。縱使限制解釋限於被告，原告亦已於申請書列明辦理案件之案號，符合專利師法第35條第2 項之免試資格。
(十)退一步言，若專利師法第35條第1 項第3款規定「從事第9條所定業務3 年以上」限縮於一具體文件證明執行業務日期，則應以原告代理專利案件繫屬於被告之日（93年12月）起算，非以委任狀提出予被告之日起為認定執行業務之日，此可由稅捐機關課專門職業執行業務者所得稅時，並非以形式委任狀出具作為實質課稅標準自明，故原告列明以代理人身分具名代理向被告辦理案件之日期係自94年12月起，符合專利師法第35條第1 項第3 款規定等情。並聲明求為判決：
1、撤銷訴願決定及原處分。
2、被告應核發原告之專利師資歷證明文件。
三、被告則以：
(一)按「公務人員之選拔，應實行公開競爭之考試資格，．．．」「下列資格，應經考試院依法考選銓定之：1 、公務人員任用資格。2 、專門職業及技術人員執業資格。」憲法第85條及第86條分別定有明文，專門職業及技術人員執業資格之取得，原則上應本公平公開之原則為之。次按「具有與專門職業及技術人員考試相當之資歷者，應專門職業及技術人員考試，得視其不同資歷，減免應試科目。」「中華民國國民於專利師法施行前，具有下列資格之一，且有證明文件者，得申請全部科目免試：．．．3 、經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作2 年以上，且領有專利代理人證書，從事專利師法第9 條所定業務3 年以上。」「證明第6 條第1 項第3 款之資格，應繳驗專利代理人證書、受聘為專任專利審查委員實際擔任專利實體審查工作2 年以上之證明文件及經濟部智慧財產局核發之從事專利師法第9 條所定業務3 年以上之證明文件。」為專門職業及技術人員考試法第16條第1 項、專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則第6 條第1 項及第9 條所明定。減免應試科目之規定，依憲法公平公開競爭之法理，自應從嚴限縮解釋。
(二)次按「本法施行前，具有下列資格之一，且有證明文件者，得申請專門職業及技術人員高等考試專利師考試全部科目免試：．．．3 、經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作2 年以上，且領有專利代理人證書，從事第9 條所定業務3 年以上。」「專利師之業務範圍如下：1 、專利之申請事項。2 、專利之異議、舉發事項。3 、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施事項。4 、其他依專利法令規定之專利業務。」分別為專利師法第35條第1 項及第9 條所明定。
(三)依司法院釋字第655 號解釋，記帳士係專門職業人員，記帳士法規定，允許記帳及報稅代理業務人不經記帳士考試及格，而由財政部逕予發給記帳士證書，有牴觸憲法及憲法解釋，自本解釋公布之日起失其效力。從記帳士法立法歷史沿革析之，系爭規定係屬對制度建立前既存權益者給與特別保護之過渡條款性質，惟其對於既存從業人員之保護方式，從原本限制7 年之繼續執業期間，轉變為「以訓代考」，最終則是系爭規定之「以證換證」；其保護之程度，一再提高，因此，考試院聲請解釋。專利師法亦有類似免試規定，當初研擬專利師法免試條款及施行時，即與立法院、考選部共同討論取得共識，對於業務範圍之認定應有所限縮，以符合公平及平等原則。被告參酌原先立法意旨及精神，於法律施行時為必要之解釋，以為行使職權之準據。
(四)欲申請免試取得專利師資格，必須在專利師法施行前，先具有一定身分加上曾有從事業務一定年資以上，雖領有專利代理人證書，若無從事專利師業務資歷，仍不符合申請免試之要件。依專利法第11條第1 項及第3 項規定，專利之申請或有關事項，若非由專利申請人自行為之，即應由專利師代理為之。同法第35條第1 項所謂「從事專利師法第9 條所定業務」，係指以代理人身分代理申請人為專利之申請、異議、舉發或專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許或其他依專利法令規定之專利業務者。申請人委任專利代理人者，應檢附委任書，載明代理權限及送達處所，為專利法施行細則第8 條第1 項所明定。委任專利代理人代為申請專利或辦理有關專利事項，應檢附委任書，經鈞院97年度訴字第1908號、2490號、2036號、2579號判決肯認有案。
(五)專利法第48條、第71條、第72條、第108 條準用第71條、第
122 條及第129 條第1 項準用第71條規定，申請人得至專利專責機關面詢，89年10月31日修正發布「經濟部智慧財產局專利案面詢作業要點」第4 點亦規定「本局為辦理面詢得通知下列人員出席面詢：㈠本局與專利審查有關人員。㈡申請人或其專利代理人。㈢異議人、被異議人或其專利代理人。
㈣舉發人、被舉發人或其專利代理人。其他與本案有關之相關人員，得經本局許可，在不妨礙面詢之進行情形下列席面詢。．．．」，面詢之目的係為有助於案情之瞭解及迅速確實審查，歷年來實務作業上，不論出席或列席，只要與本案有關並受申請人委任即得為之，且出列席面詢之人員，多數有專利代理人事務所內承辦與本案有關之人員共同出列席，並無必須具備專利代理人之資格限制，為明確起見，被告以93年6 月15日經授智字第0000000000-0號令修正發布（93年
7 月1 日施行）該要點，第4 點修正為「得出席面詢之人員如下：㈠與專利審查有關之本局人員。㈡申請人或其專利代理人。．．．㈤其他與本案有關之人員，提出委任書，並經本局許可者。其他與本案有關之人員，無委任書者，於不妨礙面詢進行之情形下，經本局許可得列席。但未經許可發言者，不得發言。．．．」，對於得出席面詢之人員，不以申請人或專利代理人為限，其他與本案有關之人員亦得出席或列席。鑒於「代理面詢」，不論修正前或現行法令規定，抑或實務見解及作業，皆無資格特別限制，專利師法97年1 月11日施行前，被告以97年1 月10日智專字第09712100021 號函釋「代理申請人閱卷、繳納年費、面詢、勘驗等事項，雖屬專利法令所定事項，惟其並無資格限制，非專利師亦得為之，因此，該代理行為亦非專利師法第9 條所定之業務。」，經鈞院97年度訴字第2114號、2115號、2116號及3099號判決肯認有案。
(六)任何人只要符合訴願法第33條規定即可為訴願代理人，行政訴訟法第49條第2 項固規定專利師或專利代理人可為行政訴訟之代理人，然訴願或行政訴訟之代理人係依訴願法或行政訴訟法規定所為之代理行為，該項業務性質既非專利師之專屬業務，自非屬專利師法第9 條所定之業務範圍。被告96年10月8 日智專字第09600090050 號函說明4 載明「專利師法在立法院審議時，第9 條原列有訴願、行政訴訟業務，惟審議時認為訴願之代理人，並無資格限制，行政訴訟之代理人亦不限於專利師，換言之，行政爭訟代理業務非屬專利師專屬業務。因此，決議將訴願、行政訴訟業務從草案內容中予以刪除。」（鈞院97年度訴字第2114號、2115號、2116號、3099號判決參照）。
(七)申請書所列第00000000號申請案件，申請人原委任陳金鈴為代理人，94年1 月21日變更代理人為石繼志，並未委任原告為代理人；所列第00000000號申請案係於96年3 月8 日始具名代理；所列第00000000號申請案，申請日係94年6 月2 日；所列第00000000號申請案，申請人原委任陳金鈴為代理人，93年11月25日申請變更代理人為石繼志，96年3 月8 日始變更代理人為原告；所列⑴第00000000N04 號申請案，係屬代理面詢之委任，非執行專利師法第9 條所定之業務範圍；⑵第00000000N03 號申請案，業經經濟部訴願會確認並於訴願決定載明略以：經濟部訴願卷並無原告具名代理於經濟部進行言詞辯論之相關資料。縱置之不論，代理訴願之委任，亦非執行專利師法第9 條所定之業務範圍；原告於94年1 月11日以前，並未具名代理專利案件，無法證明曾從事專利師法第9 條所定業務3 年以上。
(八)原告曾為專利專責機關約聘專任專利審查人員，被告認為原告不符合申請免試所應具備之資歷，理由如下：
１、立法目的及解釋原則：專利師法制定目的係將專利師納入專門職業及技術人員之範圍，依憲法及專技考試法規定，應經考試方式取得資格。惟考量已從事同類業務者之權益，專利師法第35條及專利師考試規則明定過渡條款，具備一定資格、一定資歷在專利師法施行後1 年內，得申請免試。其精神在於經由高考考試及格以及經由免試取得資格，二者間必須取得衡平，否則將有違公平、公開競爭之精神。（司法院釋字第655 號解釋，認定允許記帳及報稅代理業務人不經記帳士考試及格，而由財政部逕予「以證換證」發給記帳士證書，有牴觸憲法及憲法解釋），如何取得衡平，係屬立法及解釋裁量，應予尊重。
２、具名代理之爭點：專利法第11條及施行細則第8 條規定，申請專利得委任代理人為之。委任代理人必須檢附委任書。代理人是否有受委任，須於申請書上有具名代理，被告始得據以判斷核發資歷證明，且具名係業務責任承擔之表彰。
３、面詢事項之爭點面詢程序主要目的在於釐清審查相關爭點及技術內容，可能涉及事實及法令面，不論從閱卷要點及實務作業，出列席面詢人員，只要具有委任書即可，並未限制必須具有專利代理人資格，因此，僅從事個別面詢事項，並非專利師法第9 條所定專屬業務範圍。
４、代理訴願、行政訴訟之爭點：代理訴願、行政訴訟事項，立法程序中已明示排除，被告自無從據以認定核發資歷證明。
５、專利代理人雖於專利業務提供專業服務，惟是否應全部列入免試範圍，應屬立法政策考量，專利師法如有意均納入免試，就不需有專利師法第35條過渡規定，現行規定及被告函釋，係為維護專門職業公開競試之精神，避免過度保護而牴觸平等原則。專利師法第36條規定，領有專利代理人證書者，雖不符合專利師免試資格，仍得繼續以專利代理人名義執行業務，在立法當時，已充分予以考量及保障等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出領取專利証書申請書、專利代理人証書、專利代理人資歷証明文件申請書、第00000000號專利申請案、第00000000號申請案、被告專利行政資訊系統查詢電腦畫面列印表、原處分為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：
（一）原告於97年1 月11日前，是否已從事專利師法第9 條所定業務3 年以上？其受委任從事專利案件之「面詢」及「訴願答辯」是否為從事專利師法第9 條之業務？
（二）原處分以「具名代理」作為「從事專利師法第9 條業務」之要件，是否增加專利師法第35條第1 項第3 款法律所無之限制，而有違法律保留原則？
（三）縱認「具名代理」為「從事專利師法第9 條業務」之要件，惟應自「提出委任狀之日」起算原告從事業務之始日？抑或以「案件繫屬於被告之日」起算原告從事業務之始日？
（四）被告作成本件否准處分前，並未通知原告陳述意見，是否有違行政程序法第102 條規定？
五、本件應適用之法條與法理：
（一）97年1 月11日施行之專利師法第9 條規定：「專利師之業務範圍如下：1 、專利之申請事項。2 、專利之異議、舉發事項。3 、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施事項。4 、其他依專利法令規定之專利業務。」
（二）97年1 月11日施行之專利師法第35條第1 項第3 款規定：「本法施行前，具有下列資格之一，且有證明文件者，得申請專門職業及技術人員高等考試專利師考試全部科目免試：．．．3 、經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作2 年以上，且領有專利代理人證書，從事第9 條所定業務3 年以上。」
（三）專門職業及技術人員考試法第16條第1 項規定：「具有與專門職業及技術人員考試相當之資歷者，應專門職業及技術人員考試，得視其不同資歷，減免應試科目。」
（四）專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則第6 條第1項第3 款規定：「中華民國國民於專利師法施行前，具有下列資格之一，且有證明文件者，得申請全部科目免試：．．．3 、經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作2 年以上，且領有專利代理人證書，從事專利師法第9 條所定業務3 年以上。」
（五）專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則第9 條規定：「證明第6 條第1 項第3 款之資格，應繳驗專利代理人證書、受聘為專任專利審查委員實際擔任專利實體審查工作2 年以上之證明文件及經濟部智慧財產局核發之從事專利師法第9 條所定業務3 年以上之證明文件。」
六、原告於97年1 月11日前，並未從事專利師法第9 條所定業務
3 年以上，其受委任從事專利案件之「面詢」及「訴願答辯」並非從事專利師法第9 條之業務：
（一）按專利師法第9 條規定：「專利師之業務範圍如下：一、專利之申請事項。二、專利之異議、舉發事項。三、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施事項。四、其他依專利法令規定之專利業務。」專利師法之制定，既為將專利師納入專門職業，其就該專門職業業務範圍之規定，自應明確與其他職業有所區隔，因納入專門職業之體系，所設定從業者之資格門檻，亦同時為對人民職業選擇之限制，故應力求明確，是以專利師法第9 條除明文列舉之事項外，縱定有概括條款以因應現在及未來該專業領域所需，然此概括條款所指事項之性質，依法律體系之解釋，仍應與其列舉事務性質相同者始屬之。
（二）按專利面詢程序，主要係為審查人員審查專利案（如專利申請審查或舉發審查時，專利法第48條、第71條參照）認為經有助於案情之瞭解及迅速確實審查時，得依職權通知當事人限期到局面詢，此依經濟部智慧財產局專利案面詢作業要點可知，故應為有關專利申請事項或舉發事項之行政調查或資訊取得程序，專利專責機關藉此程序釐清實體審查所須相關之爭點或專利技術內容等事項，故所涉範圍可能兼有事實面及法令面，故未必均須具備專利專業知識者，始得從事。依95年11月24日經濟部經授智字第09520030990 號令修正發布之經濟部智慧財產局專利案面詢作業要點第4 點規定，已不限於專利代理人始得列席或發言，至89年10月31日修正發布之前開要點，雖規定得代理出席面詢之人，以專利代理人為限，然該要點並不排除其他經專利專責機關許可，且與本案有關之相關人員列席參與，故此處專利代理人參與面詢，應係為求程序之順暢進行，但並無排除其他有助案情瞭解之人士，得以列席之方式參與程序，非性質上必然須有專利代理人專業輔助始得進行之業務，故與專利師法第9 條第1 款至第3 款列舉業務，均涉及「專利權得喪變更及實施範圍」之實質審查，所須全面之專業知識及經驗程度，有所差別，故尚難認從事個別面詢業務，即具有專利法第9 條第1 款專利之申請事項資歷。
（三）又「專利之訴願、行政訴訟事項」雖屬專利代理人之業務範圍，且亦為專利師法草案所擬之專利師業務範圍之一，然於立法審查程序中為明示排除，此有立法院公報之院會紀錄在卷可憑，是此業務於專利師法施行後既非為專利師之業務範圍，則原告前以專利代理人名義所從事之行政訴訟資歷，即非可認屬專利師業務，此乃當然之解釋。且訴訟代理，應以各訴訟法之規定為依據，而訴訟制度之設計，屬司法院權責範圍，有關訴訟代理之資格及訴訟代理之專業，自不宜由非權責機關逕為認定，雖現行行政訴訟法第49條規定，具備專利師資格或依法得為專利代理人者，就專利行政事件，經審判長許可，得為行政訴訟之訴訟代理人，然此乃行政訴訟法認可在特定要件下，專利師或專利代理人得為訴訟代理，不涉訴訟代理是否為專利師業務範圍之認可，從而，當事人以專利代理人身分從事專利行政訴訟之資歷，尚難認屬從事專利師法第9 條之業務。
（四）又依專利法第11條之規定，專利代理人管理規則僅係專利師法制定前之暫時性規定，然專利代理人非屬專門職業，故該管理規則與專利師法或其相關之免試規定，考量基礎並不完全相同，專利代理人雖於專利領域內提供專業服務，惟是否應將其全數列入免試範圍，應屬立法政策之考量。專利師法如有意將同為專利領域內之專業人士，均納入免試範圍，只要於條文中明示得適用人員之身分及具有專利代理人證書即可，無庸如現行法第35條第1 項各款，除身分條件外，均加入須從事第9 條所定業務特定年限之資歷要件，故現行免試要件之立法方式，仍係為維護專門職業公開競試之精神，有意僅就專利師證照制度建立前，已從事證照制度所規定業務者設過渡條款，免因過度保護而牴觸平等原則，自無從以專利師法制定前之法制（專利代理人管理規則）來認定專利師法第35條之業務範圍。
（五）本件原告申請核發專利師法第35條所定之資歷證明文件中，第00000000號專利申請案之申請人原委任陳○玲為代理人，後於94年1 月21日變更為石○志，並未委任原告為該申請案之代理人；所列第00000000號申請案，原告係於96年3 月8 日始具名代理該案件，有該2 件專利申請案相關資料及被告電腦查詢資料等附原處分卷可稽，且原告於94年1 月11日前並未具名代理任何專利案件，無法證明有從事專利師法第9 條所定業務3 年以上之事實。
（六）至於原告於訴願階段另舉第00000000N03 號發明專利舉發案及第00000000N04 號新型專利舉發案：
１、經查第00000000N03 號發明專利舉發訴願案之言詞辯論，經濟部訴願卷並無原告具名代理於經濟部進行言詞辯論之相關資料，縱然有之，該「專利之訴願、行政訴訟事項」非屬專利師法第9 條所定業務，已如前述，自難謂原告已從事專利師法第9 條所定業務3 年以上。
２、至第00000000N04 號新型專利舉發案之面詢程序，亦非屬專利師法第9 條所定業務，已如前述，亦難謂原告已從事專利師法第9 條所定業務3 年以上。
七、原處分以「具名代理」作為「從事專利師法第9 條業務」之要件，並未增加專利師法第35條第1 項第3 款法律所無之限制，無違法律保留原則：
（一）就專利師法第35條第1 項所列各款，依其法條結構之文義以觀，其可適用之「身分資格」限定於「經專門職業及技術人員技師、律師或會計師考試及格」、「經公務人員高等考試、相當於高等考試之特種考試或專門職業及技術人員考試及格轉任公務人員，實際擔任專利實體審查工作二年以上」、及「經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作二年以上」等三類人士，且此三類人士尚須具備「領有專利代理人證書」，「從事第九條所定業務特定年限以上」之資歷要件，而參酌前述本條應係為保障專利師法制定前，已從事同類業務者權益之過渡條款，是以此項經歷應係經立法者審酌，足認與經考試及格之專利師資歷相當，始賦予免試之利益。而專利師既屬專門職業人員，其執行業務之特色，即與其他專門職業人員相同，重在獨立依其專業知識，忠實執行受任事務，並就其處理事務之判斷，負擔法律上之責任，故此種執行職務內涵，當然有其「具名」之特徵，即具名除表彰專門職業人員專業資格之確認，亦為其業務責任之承擔，故專利師法有關免試資歷之規定，自應符合限於先前資歷已具備前述專利師之執業特徵，始能謂與免試目的具有重要關聯性，故被告主張專利師法第35條第1 項之資歷，應係指領有專利代理人證書，並以其「自己名義」從事該條業務達特定年資之主張，尚無違反前述免試規定之立法精神。
（二）原告雖主張專利師法第35條第1 項第3 款亦未要求具名代理云云，惟按「申請人申請專利及辦理有關專利事項，得委任代理人辦理之。」「代理人，除法令另有規定外，以專利師為限。」專利法第11條第1 、3 項定有明文，且按「申請人委任專利代理人者，應檢附委任書，載明代理之權限及送達處所。」專利法施行細則第8 條第1 項亦有明文。專利代理人如未向專利專責機關具名代理，而僅「隱名提供意見或代撰書狀」等，則就專利專責機關而言，無從得知係申請人本人以外之第三人所為，而前開專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則，既規定申請免試者須提出被告核發之資歷證明文件，如代理人從未具名代理，被告即無據以判斷核發之基礎，故原告主張具名代理係屬法律規定以外之限制，尚不足採。
（三）又專利代理之執業實務，固多由主持專利事務所之專利代理人具名，而實際業務由未具名之代理人所承辦，惟此種以受僱型態從事業務之代理人，僅提供專業知識從事專利業務，其工作型態、義務及所負責任，並不同於專門職業人員，立法者因認無從將其資歷與專利師同視而准予免試，亦屬立法裁量，惟此並非否定此類專利代理人具備之專利專業知識，此觀諸專利師法第36條規定，於專利師法施行前領有專利代理人證書者，於該法後仍得繼續從事該法第9 條業務之規定自明，故被告主張專利師法第35條第1項所謂「從事同法第9 條所定業務」，限於須有「具名代理」之情形，乃對於免試要件之「合目的性」解釋，並無違誤，原告主張應不限於具名代理云云，尚難採信。
八、「具名代理」既為「從事專利師法第9 條業務」之要件，自應自「提出委任狀之日」起算原告從事業務之始日：
查「具名代理」既為「從事專利師法第9 條業務」之要件，自須以原告「提出委任狀之日」起算原告從事業務之始日，原告於「專利案件繫屬之日」時，既未提出委任狀，其與該專利案件客觀上並無關連，至原告於提出委任狀前是否「已提前實際參與該專利案件」？其參與程度之深淺？其是否「早已受委任但僅未及提出書面委任狀」？均係當事人內部之事宜，實非被告所得查悉，若得以其他証據來証明，則將課以行政機關過重之「實質調查」義務，且証據易於偽造，無疑將過度擴張免試範圍，有違免試要件之立法精神。此與實質課稅原則乃「法律賦與稅捐機關予實質調查義務」之情節完全不同，原告所舉「稅捐機關課專門職業執行業務者所得稅時，並非以形式委任狀出具作為實質課稅標準」之例，自難為原告有利之依據，其主張應以「專利案件繫屬之日」起算原告從事業務之始日，尚不足採。
九、被告作成原處分前，雖未給予原告陳述意見之機會，尚無違行政程序法第102 條規定：
（一）按行政訴訟法第102 條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」，第104 條規定：「行政機關依第102 條給予相對人陳述意見之機會時，應以書面記載下列事項通知相對人，必要時並公告之‧‧」，第106 條規定：「行政處分之相對人或利害關係人得於第104 第1 項第4 款所定期限內，以言詞向行政機關陳述意見代替陳述書之提出。以言詞陳述意見者，行政機關應作成紀錄，經向陳述人朗讀或使閱覽確認其內容無誤後，由陳述人簽名或蓋章；其拒絕簽名或蓋章者，應記明其事由。陳述人對紀錄有異議者，應更正之。」，可知僅於行政機關作成「限制或剝奪人民自由或權利之行政處分」時，方有上開條文之適用。
（二）本件原告申請核發專利師法第35條第1 項第3 款所定資歷證明文件，其性質屬請求行政機關作成授益行政處分，原處分否准其請求，尚非「限制或剝奪人民自由或權利」，被告於作成處分前，未給予原告陳述意見之機會，尚未違反行政程序法第102 條規定，原告主張尚不足採。
十、從而，原處分否准原告有關核發專利師法第35條第1 項3款資歷證明文件之申請，並無違誤，訴願決定予以維持，亦屬正確。原告訴請撤銷，並請求核發專利師資歷證明文件，均為無理由，應予駁回。
十一、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 17 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊莉莉
法 官 林惠瑜法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 9 月 17 日
書記官 簡信滇