臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1307號98年10月1日辯論終結原 告 甲○○被 告 臺灣宜蘭地方法院檢察署代 表 人 乙○○（檢察長）訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間俸給事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國98年4 月21日98公審決字第0087號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：本件原告起訴時，被告之代表人為柯明楨，嗣於訴訟中變更為乙○○，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。
貳、事實概要：原告係臺灣宜蘭地方法院檢察署（以下簡稱宜蘭地檢署）二等書記官，經銓敘部審定薦任第六職等本俸四級
430 俸點。前經法務部以原告任職臺灣高雄地方法院檢察署期間，涉嫌向當事人詐取金錢等違失情事，嚴重損害公務人員聲譽，依公務人員考績法第12條第3 項第5 款規定，以95年2 月20日法令字第0951300699號令核布一次記二大過專案考績免職，免職未確定前，先行停職，被告依公務人員俸給法第21條第1 項規定，於原告停職期間，核發其半數之本俸，原告不服，循序提起行政救濟，經公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）復審決定駁回，並經本院96年12月27日95年度訴字第3135號判決駁回原告之訴，原告續向最高行政法院提起上訴中。嗣原告所涉詐欺取財罪責，經臺灣高等法院高雄分院97年8 月13日96年度上訴字第1545號刑事判決，判處有期徒刑1 年6 月，減為有期徒刑9 月，於97年8 月13日判決確定在案。法務部遂依公務人員任用法第28條第1項第5 款及同條第2 項前段規定，以97年10月15日法令字第0970035500號令核定原告免職，並溯至00年0 月00日生效。被告遂以97年10月22日宜檢明總字第0970900164號函，向原告追繳自其97年8 月13日免職生效日起溢領之薪俸，共計新臺幣（下同）36,032元。原告不服，提起復審亦遭駁回，遂提起行政訴訟。
參、本件原告主張：
一、原告係宜蘭地檢署書記官，經銓敘部銓敘審定為薦任第六職等本俸四級430 俸點，按月支領本俸27,580元。前經法務部95年2 月20日法令字第0951300699號令，依公務人員考績法規定一次記二大過專案考績免職處分，免職未確定前，先行停職，原告不服循序救濟，現上訴最高行政法院中。原告自95年3 月1 日起，依公務人員俸給法第21條第1 項之規定，向宜蘭地檢署按月支領半數本俸，每月13,790元。詎前開免職事件，行政訴訟尚未確定，而原告所犯之詐欺案，已經臺灣高等法院高雄分院於97年8 月13日判刑確定，被告未及作成免職處分，法務部即逕以97年10月15日法令字第0970035500號令，自行核定原告免職，並溯自97年8 月13日起生效。
其後被告亦未依法作成免職處分報部核定，即以97年10月22日宜檢明總字第0970900164號函（下稱系爭處分）通知原告，要求繳回97年8 月至同年10月計三個月之所謂溢領薪資，共計36,032元，原告認被告無視前案免職處分之爭訟尚未確定，其存續力依舊存在，其後之追繳薪資處分，除係未遵守正當法律程序所作成外，實質上亦已侵害原告基於公務員身分所應享有之俸給權，而為一違法之行政處分，乃依法提起復審，惟遭保訓會決定駁回，為此，爰於法定期間內，提起行政訴訟。
二、另原告被法務部以95年2 月20日法令字第0951300699號令免職，自95年3 月1 日先行停職以來，其間被告僅發給半數本俸，然依法停職人員，其公務員身分並未喪失，原基於公務員身分而生之公法上財產請求權，應仍受憲法財產權保障，因此，原有之俸給請求權及生活津貼請求權，即不得任意被剝奪。於停職期間，原告原支領之月本俸為27,580元，被告卻只按月發給半數，且子女就讀大學所得領取之教育補助津貼，亦分文未予補助，致原告上開公法上財產請求權，遭受違法侵害及不當損失，迄今已三年有餘，為維護權益，爰依行政訴訟法第8 條第1 項規定，提起如訴之聲明參所示。
三、程序違法之理由㈠按「行政處分之作成，須二個以上機關本於各自職權先後參
與者，為多階段行政處分。此際具有行政處分性質者，原則上為最後階段之行政行為，即直接對外發生法律效果部分。人民對多階段行政處分如有不服，固不妨對最後作成行政處分之機關提起訴訟，惟行政法院審查之範圍，則包含各個階段行政行為是否適法」，最高行政法院著有91年判字第2319號判例。又依地方法院及其分院檢察署處務規程第14條第7款規定，所屬職員工作、操行、學識、才能考核監督及任免、獎懲之擬議或核定，由檢察長處理或核定之。則本件免職程序，依法須由原告之服務機關即被告之檢察長擬議，呈報上級監督機關核定，再依行政程序法第100 條第1 項、第11
0 條第1 項，以書面送達相對人，始完成免職行政處分之效力。原告係被告所屬薦任書記官，縱具有公務人員任用法第28條規定，應予免職之事由，亦須經由前述程序為之，而以法務部之核定為直接對外發生法律效果者，故係由二個以上機關本於各自職權先後參與者，自屬多階段行政處分無疑，此項程序上之要求，必須已履行方式，行政處分才允許作成，以保護關係人之權利。因此，若僅有前行為而無後行為，或僅有後行為而無前行為，均與多階段行政處分有間，難謂為合法之行政處分，其雖具有行政處分形式，但因具有程序上之瑕疵，仍得構成撤銷之理由。系爭處分謂係依據法務部97年10月15日法令字第0970035500號令辦理，足證被告並未參與作成前階段行政行為，則法務部所為免職處分，因不具多階段行政處分之要件，本屬違法，則被告既明知其未參與免職處分之作成，本於依法行政原則，不能謂已免職生效，自亦無所謂追繳俸給之可言，且其繼續發給本俸方屬合法，從而系爭處分，要屬違法。
㈡系爭處分於被告檢卷答辯送於保訓會時，尚於答辯書主張本
件並非行政處分，而是「執行的事實行為」，不發生法律效果，無從爭訟，自無救濟教示義務等語，足見被告本已怠於職責，始未有行政作為。惟保訓會既已針對原告之復審，為駁回之決定，並將追繳函，解釋為對先前違法行政處分（惟依卷證可知，先前並未有任何行政處分存在）之撤銷而有未當，然適足以證明，被告確未依行政程序法及地方法院及其分院檢察署處務規程之規定，作成系爭處分，則原告之程序正義未能及時確保，實堪認定。又系爭處分，並未依行政程序法第96條第1 項規定，記載主旨、事實、理由及其法令依據並表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關等，法定應記載事項；處分前，並未通知原告到場給予陳述意見之機會，因而，系爭處分已有違反行政程序法第4 條、第8 條、第39條、第43條、第102 條、第
104 條、第106 條、第110 條第1 項之規定，是其為違法之行政處分甚明。
㈢系爭追繳薪資通知函，性質上乃公務員執行職務時所製作之
公文書，屬限制人民權益之書面行政處分，依行政程序法第96條及第97條意旨，應明確記載事實及理由，除有更正之事由外，尚不得任意變更其記載，以維護人民對於公權力行使之信賴，此有最高行政法院90年度判字第2464號判決，可資參照。準此，行政處分之違法，應不得於訴願或復審程序中，予以補正，否則即有失行政救濟制度之美意。依行政程序法第101 條規定，亦只能對已具備要件之行政處分，關於應記載事項之誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，始得更正之，若係關於行政處分形式及實體要件之欠缺，原屬同法第11
1 條第7 款具有重大明顯之瑕疵者，縱非無效亦屬得撤銷之行政處分，自不得於相對人開啟救濟程序後，才由原處分機關依行政處分之要件再為補正。行政程序法第114 條雖有違反程序或方式規定之行政處分，得依情形而補正生效之明文，然亦有其範圍，且依其各款文義解釋，亦係指救濟程序前之補正而言，易言之，本條規定適足以說明，違反程序或方式規定之行政處分，亦有其補正之時間界限，與第101 條第
1 項隨時得更正顯然錯誤，有所不同，此為當然解釋，二者不能相提並論，以維護人民對於公權力行使之信賴。否則，行政機關將永不可能出現違法之行政處分，當無違法行政處分撤銷之可言，則訴願法、公務人員保障法及行政訴訟法，都將形同具文。本件被告雖有於復審程序進行中，以98年2月18日宜檢明總字第0980900030號函補充原欠缺記載事項，諸如事實、理由及法令依據等（但仍有多項記載欠缺，例如姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼空白，無從區辨人之同一性），依上述說明及判決要旨，仍不合法定程序及方式，更何況，且最重要的是，「追繳俸給」是對原告發生不利效果之處分，依行政程序法第102 條規定，應有表達意見之機會，該俸給預算係由被告宜蘭地檢署而非法務部編列，故是否停發為被告之權限，與法務部97年10月15日法令字第0970035500號令無關，此為被告之程序義務，然該補充行為，實際上亦未給予原告到場陳述意見之機會，且亦無救濟教示之記載，是以，該補充函仍不能使原已違法之行政處分，修復補正變為合法之行政處分，法理甚明。復審決定將本不得於救濟程序補正之事項遽認合法；雖謂被告嗣後已補充敘明並送達原告，然並未說明「何以系爭處分客觀上明白足以確認」之理由及依據；復謂並不妨礙原告行使攻擊防禦權利，均屬恣意，不能苟同。
㈣何況，上開被告所為98年2 月18日宜檢明總字第0980900030
號函之後續補充，乃係經保訓會承辦人員張小姐電話通知所為，此業據該員，於98年2 月下旬或3 月初，電詢（可調閱通聯記錄）原告是否對該補充函表示意見時，曾告以因其已電知該署為補充更正，基於程序公平性考量，特提醒原告維護權利等語，原告事後回想才發覺保訓會當初，即已嚴重介入並干預本件復審程序，其偏頗坦護被告之心昭然若揭，已失應公正客觀，保持中立之立場，其不當指示原處分機關違法補充，而無視於原告之權益，其復審決定之公正性；復審程序中，原告依法申請言詞辯論，業已敘明言詞辯論必要性，保訓會無正當理由，竟未予准許，亦未予到場陳述意見之機會；另保訓會並未說明有延長決定期間之必要性及其理由，即率予延長，將保障法第69條之例外當原則使用，殊多程序上之不當作為，令人質疑，究竟復審之目的，是在保障公務人員之權利抑或原處分機關之權威不可冒犯，該決定程序即有上述之瑕疵，本質上即為違法決定，自難干服。為此，特依公務人員保障法第60條規定，就上述復審程序上之各該不當處置，於提起本件行政訴訟時，一併聲明不服。
㈤按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給
付，得提起行政訴訟，行政訴訟法第8 條第1 項前段定有明文。此項給付之訴，如不屬於得在撤銷訴訟中併為請求之給付，即得不經訴願或復審前置程序，逕向管轄高等行政法院，直接提起給付訴訟。本件原告訴之聲明三所示，係對被告應給付原告全額本俸及教育補助津貼之公法上財產請求權而提起，屬於該條項給付訴訟規定之範圍，而與訴之聲明壹及貳，係基於撤銷訴訟併為請求財產上給付訴訟，為不同之訴訟標的，依基本訴訟權保障，及訴訟經濟原則，原告應得以一訴分別主張，併予敘明。
四、實體違法之理由㈠關於被告97年10月22日宜檢明總字第0970900164號函部分（即訴之聲明壹、貳）：
⒈按憲法第18條規定人民有服公職之權利，旨在保障人民有依
法令從事於公務，暨由此衍生享有之身分保障、俸給與退休金等權利。公務人員依法銓敘取得之官等俸級，非經公務員懲戒機關依法定程序之審議決定，不得降級或減俸，此乃憲法上服公職權利所受之制度性保障，亦為公務員懲戒法第1條、公務人員保障法第16條及公務人員俸給法第16條之所由設。惟其俸給銓敘權利之取得，係以取得公務人員任用法上之公務人員資格為前提（司法院釋字第575 號、第483 號、第605 號部分解釋參照）。復按公務人員之俸給，依本法行之；本法所稱本俸，係指各職等人員依法應領取之基本給與；依法停職人員，於停職期間，得發給半數之本俸（年功俸），至其復職、撤職、休職、免職或辭職時為止；公務人員俸級經銓敘部銓敘審定後，應按銓敘審定之俸級支給；公務人員身分、官職等級、俸給等有關權益之保障，適用本法之規定，公務人員俸給法第1 條、第2 條第1 款、第21條第1項及公務人員俸給法施行細則第13條第1 項前段、公務人員保障法第2 條定有明文。
⒉原告任職書記官連續20餘年，早與國家間發生公法上職務關
係，從而有關權利義務事項，例如原告之俸給權，及基於公務員身分所衍生之其他公法上財產請求權，自不得任意剝奪，於先行停職期間，公務員身分仍未喪失，依上開解釋意旨及各該法律規定，自得享有本俸及其他生活津貼之請求權，法理甚明。又基於公法上職務關係之法理，俸給為公務員關係存續中，國家對公務員所負擔之公法上金錢債務，亦即公務員對行政主體一方之金錢請求權，其背後意義，即公務員替國家執行職務，國家應負擔公務員生活照顧之義務。故上揭「公務人員俸給法」之法律性質，無論依「對待給付說」或基於俸給法定主義與俸給不得拋棄之性質，採「生活照顧說」，都不失為國家之債務。從而公務員按月支領本俸及其他加給或生活津貼，係屬法定權利，既係權利自毋須由行政機關，另以行政處分形式發給，亦即俸給權並非行政機關有一授予利益之行政處分所取得。乃復審決定卻謂公務人員受領俸給，是由服務機關依俸給法等相關規定以行政處分方式核給，顯已誤解行政處分與法律之性質與意義，並已牴觸俸給法之規定，決定駁回之理由，顯不足採。
⒊停職公務人員，既不喪失公務員身分，只是停止法定「任務
」的執行，依俸給法得領取本俸，法既有明文，則按月發給半數本俸，即非授予利益之行政處分，蓋如可解為授益處分，則全國公務員是否皆須先由服務機關，按月依行政程序法作成行政處分後，才能由公務員領取薪俸，照顧家庭生活。現行體制，究有何公務機關，係按月以行政處分方式，發給本俸及其他給與予所屬公務員者？如未有按月授予利益之行政處分存在，則全國公務員已領取之本俸及其他加給者，是否都屬不當得利，國家應一律追繳？否則即有違反平等原則。保訓會所屬公務員，是否每月依行政處分，而受領本俸及其他加給，原告不得而知，但似此存有特別權力思想餘毒之論述，從根本上否定憲法解釋及既有法律之規定，認為公務員領取薪俸是國家之恩寵，實非現代法治國家執法者應有之心態，更非人民之福。要之，公務員之俸給權為固有權利，已如上述，其並非給付行政下之個別授予利益處分，既非授予利益之行政處分，自始即應排除行政程序法第117 條、第
119 條、第127 條第1 項規定之適用，乃復審決定理由，遽引上開條文規定，除理由論述矛盾外，與復審標的似亦無關聯。其見解之不妥，舉其要者，例如第117 條所謂「法定期間經過後」，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，加以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言，立法目的，乃賦予原處分機關或其上級機關，有自我省察原處分違法之機會，而得依職權裁量為全部或一部之撤銷，係針對違法的行政處分而來，屬對處分相對人有利之救濟規定，然復審決定卻資為駁回之依據，將原告認為違法，而被告認為合法之復審標的，本末倒置而為決定，已有訴外裁判之嫌。蓋本件爭訟標的為「追繳薪資」處分是否合法，而非針對先前有無「授予利益之違法行政處分」（實則領取本俸並非授予利益之行政處分，已如上述）之撤銷，簡言之，乃是「違法不發俸給」而非「違法發給俸給」之問題，且本無「授益行政處分」存在，何來撤銷違法「授益行政處分」之可言，是復審決定，有違不告不理之訴訟法則，其既非針對復審標的而為決定，自非適法之處分。
⒋系爭處分謂依法務部97年10月15日法令字第0970035500號令
辦理。惟查，該免職處分，並未記載命原告繳回所謂溢領之薪資若干元之意思表，且該免職令明文記載不服時，得於30日內，經由該部向公務人員保障暨培訓委員會提起復審，足見在行政爭訟程序，尚未終局確定前，該違法免職處分，雖有存續力，但並無確定力，更何況已由原告提起行政訴訟中，自亦無執行力。再者，法務部所為該處分，與其95年2 月20日法令字第0951300699號一次記二大過免職令（亦尚未確定，現上訴由最高行政法院審理中），係就同一行為事實為不同法規之適用，而為相互牴觸之重複處分，且後處分實質上已無職可免，縱有行政處分之形式外觀，應亦不具任何實益。此況，行政機關與受處分人皆只能靜待前處分之爭訟結果，即視最高行政法院如何裁判而定其勝敗，此即行政處分之拘束力，被告貿然發動追繳處分，有違行政自我拘束原則，自得構成撤銷之理由。
⒌姑且不論法務部後續處分之適法性如何，在免職確定前，原
告依考績法第18條及俸給法第21條，均得以極力主張，繼續享有按月領取半月本俸之權利，此觀俸給法第21條明文規定「發給半數之本俸至其免職時為止」自明。是以，在該免職處分未經撤銷、廢止前，依行政程序法第110 條第3 項之規定，其效力繼續存在，不容有與之相反之處分出現，此在復審決定理由，就系爭處分之效力，即採此見解（見決定書第
5 頁第12行至第16行），不能因為主張存續力者係相對人之原告，而恣意認定免職處分之效力不存在，致出現雙重之決定標準。準此，原告原享有之俸給權應不受任何影響，被告仍應受到拘束，不得任意停發，此亦為原告之信賴利益，應有信賴保護原則之適用，故被告應無捨棄原處分之法律上理由，自亦無作成追繳薪資處分之正當權源，從而停止發給半數本俸及收回系爭本俸，已剝奪原告之俸給權，自非適法之行政處分。故被告應依法務部95年2 月20日法令字第0951300699號令，自97年11月1 日起至免職處分之行政訴訟確定前，繼續按月發給半俸13,790元及自同日起至履行時為止，按年息5%計算之利息。
㈡關於訴之聲明三部分：
⒈按我國有關公務員與國家關係係屬「公法上職務關係」。在
公法上職務關係的理論架構下，公務員與國家關係，可分為「職的關係」與「務的關係」，公務員的各種權利、義務，係基於憲法及法律規定而來，故應直接引據「職的關係」或「務的關係」來作成決定。所謂公務員的「職」，係指「職位」所衍生的「身分關係」，屬於「組織法的關係」，從職的關係，可以導出公務人員具有官等、職等保護及受領基本薪俸等權利，而公務員之領取「生活津貼」，係基於公務員之身分而生，並非工作越多可以領得越多，故公務員的身分如果被剝奪，就會發生生活津貼失所附麗的情形；相對地，所謂「務的關係」，係指公務人員執行具體任務的關係，乃「作用法的關係」。從「務的關係」，可以導出公務機關可要求公務員應準時上下班、忠誠執行具體職務。公務員如果只是務的關係被停止，領取「生活津貼」即不應發生影響，因公務員請領生活津貼的權利，係基於「職的關係」的組織法上問題，與執行職務是作用法上問題，並無關係，故在留職停薪期間或「停職」期間，其職的關係既未消失，自仍應給予各項生活津貼，此亦為公務員公法上金錢給付請求權，就此，學者李惠宗，亦同此見解（請參閱氏著，公法上職務關係與公務員請領生活津貼之權利，考銓季刊，97年7 月第55期，第64頁以下）。
⒉司法院釋字第483 號解釋將「制度性保障」理論引進我國。
釋字第618 號解釋進一步稱：「基於公務人員經國家任用後，即與國家發生公法上職務關係及忠誠義務。」在此一理論下，公務員與國家之關係，乃基於人民與國家間主動關係，並經由國家任命而產生，也就是基於憲法所保障「服公職權利」而與國家發生的「法的關係」，而不再是「力的關係」，故自釋字第187 號解釋以來，我國現行體制，已揚棄不合時宜的特別權力關係理論。公務員雖具有人民之身分，已非國家統治權行使之客體，而是公權力的承擔者，故公務員應具有權利主體之地位，既係權利主體，當無可能係授益處分之客體（相對人）。而每一公務員皆具有一定之「職務」，在「公法上職務關係」架構下，公務員與國家間的關係，既有「職的關係」與「務的關係」兩個面向，其內涵有如上述，從而，有關公務人員之權利、義務及責任內容的爭議，皆宜從「職的關係」或「務的關係」加以解決。停職只是停止務的關係，亦即不再執行原具有的「務」，而本俸或年功俸之發給，係基於職的關係，亦即公務員身分，與務的關係無涉。故停職期間不應對本俸或年功俸予以打對折，停職期間發給半數之本俸的作法，並無法理依據，是以，俸給法第21條已有違憲之虞。又公務員停職期間，其與國家間職的關係，亦即公務員身分並未消失，是以，公務員於「停職」期間，若有子女接受教育之事實，即可請求支給「子女教育補助」，因為發給「子女教育補助」，係基於「職的關係」而來，而「停職」既只是停止「任務」的執行，公務員身分未受到剝奪，相關憲法上及法律上之權利，自應亦未喪失，則當然毋待公務員復職後始予以發給。則原告自得依此法理，請求被告給付全額本俸及子女教育補助費。即自95年3 月1 日起至本件起訴狀繕本送達時止，補足41個月之本俸差額，計565,390 元；每學期子女教育補助費13,600元，6 學期計81,600元，合計646,990 元⒊再依釋字第575 號解釋所指，憲法第18條規定人民有服公職
之權利，旨在保障人民有依據法令從事公務之權利，若配合憲法第83條、憲法增修條文第6 條暨憲法第22條之規定，依此衍生之身分保障權、俸給權等各項權利，均為公務員所享有；而釋字第455 號解釋也另強調，國家對於公務員有給予俸給等維持其生活之義務。此等均係公務員依憲法規定所享有之服公職權利的制度性保障，則原告本於停職中之公務員身分，並未喪失之法理論，自得為上開公法上財產之請求。
等情。
㈢並聲明：復審決定、原處分（被告97.10.22宜檢明總字第09
70900164號函、98.2.18 宜檢明總字第0980900030號函）均撤銷。被告應依法務部95年2 月20日法令字第0951300699號令，自97年11月1 日起至免職處分之行政訴訟確定前，繼續按月發給半俸13,790元及自同日起至履行時為止，按年息5%計算之利息。被告另應給付原告565,390 元；及子女教育補助費81,600元，合計646,990 元，並至清償日止按年息5%計算之利息。
肆、被告則以：
一、原告主張被告系爭處分通知原告，要求繳回97年8 月13日至同年10月30日之溢領薪資計36,032元，已侵害原告基於公務員身分所應享有之俸給權，已經違法。另主張其公務員身分並未喪失，仍保有公法上固有及衍生之財產請求權，乃提起本件行政訴訟，惟被告所為系爭處分及復審程序中再為補充系爭處分之事實、理由等，洵屬有據，依行政程序法第114條第2 款規定於訴願程序終結前補正均為合法，而提起復審係「視同訴願」之救濟程序，依法條文義已有明確規範，原告對於上開文義認知顯有違誤，實無理由限縮解釋為僅能於救濟程序前補正；且法務部因案判刑免職令及被告系爭處分，均明白記載依任用法規定原告因案遭判處有期徒刑確定，已具有公務人員任用之消極資格，基此，原告當能瞭解上開處分內容，依行政處分「外觀上」亳無困難地知悉行政機關原本所欲規制的意旨，既屬客觀上明白足以確認，依行政程序法第103 條第5 款規定，行政機關得不給予陳述意見之機會。
二、原告認法務部前開因案判刑免職令為多階段行政處分，被告未參與前階段行政行為，所為處分違法乙節，依法務部實施人事責任制度要點第2 點第1 款規定，法務部所屬各級機關薦任官等人員之任免遷調，由法務部決定，原告係法務部所屬宜蘭地檢署薦任第六職等至第七職等之二等書記官，其任免遷調應由法務部決定，是上開免職令之作成，並無不法，原告所訴，尚不足採。
三、參酌司法院解釋第605 號：公務人員依法銓敘取得之官等俸級，基於憲法上服公職之權利，受制度性保障（司法院解釋第575 號、483 號參照）；惟其俸給銓敘之取得，係以取得公務人員任用法上之公務人員資格為前提。次按銓敘部96年12月18日部法二字第0962864756號令略以，公務人員依任用法第28條第2 項規定應予免職，其免職應溯自各該款情事發生之日起生效。是依上開規定，法務部據高雄高分院判處原告有期徒刑確定之判決作成免職處分，為任用法第28條之明文規定，並無裁量權，且為確認處分。爰此，原告受領薪俸之基礎原因即喪失，被告先有給付薪俸之行為即欠缺法律原因，依行政程序法第127 條第1 項規定：「授與利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。」是以，按公法上不當得利，係指在公法之範疇內，欠缺法律上原因而發生財產變動，致一方受有利益，他方受有損害之謂。因此，原告即應負有返還義務，原告訴之聲明一部分核不足採。
四、再者，公務人員因違法失職依法停職，於停職期間仍具公務人員身分，在未受刑事判決或懲戒處分前，理應為無罪推定，仍應照顧其基本生活。準此，俸給法第21條第1 項係規定，因案尚在訴訟或懲戒處分尚未確定前而停職之人員，得發給半數之本俸（年功俸）（參閱銓敘部95年5 月9 日部銓五字第0952613987號書函）。原告前既受法務部依公務人員考績法規定核布一次記二大過專案考績免職，免職未確定前，先行停職，停職期間被告依俸給法第21條規定發給半數之本俸（年功俸）至刑事判決確定免職之日止，即屬正當。另依全國軍公教員工待遇支給要點規定略以，因案停職人員，在停職期間發生可請領子女教育補助費之事實，得於復職後3個月內依規定向本機關或學校申請補發。其數額應依事實發生時之規定標準計算（參閱子女教育補助表，附表九）。是原告訴之聲明二、三核不足採。
五、所謂「免職」是免去公務人員之現有職務，具有終止其與國家或地方自治團體之公法上職務關係的法律效果。免職依現行法制亦可區分成三種類型：一是不具懲戒性質之免職；二是具有懲戒性質之免職；三是其他終止公法上職務關係之免職（參閱月旦法學雜誌2002,11 月,90 期。淡江大學公行系周志宏副教授所撰- 我國現行法制有關停職、復職及免職相關規定之探討）。原告先受法務部以考績法專案考績一次記二大過免職（即屬不具懲戒性質之免職），未確定前，應先行停職，故免職處分係暫時停止執行，尚未生免職之效力；嗣後，原告又該當任用法第28條所規定之公務人員具消極資格之免職規定（屬具有懲戒性質之免職），二者係基於不同之法律原因，其性質亦不相同。爰此，原告主張上開兩種處分為相互牴觸之重複處分，應屬無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
伍、本院判斷：
一、首揭事實概要欄之事實為兩造所不爭執，並有復審決定書、原處分、法務部95年2 月20日法令字第0951300699號令附件、原告子女就讀大學學生證、高雄高分院刑事判決、系爭處分送達原告之回執、對系爭處分不服副知宜蘭地檢署之復審書等影本在卷可憑，堪信為真實。
二、按考績法第3 條規定「公務人員考績區分如左：一、年終考績……二、另予考績……三、專案考績：係指各官等人員，平時有重大功過時，隨時辦理之考績。」同法第12條規定「……二、專案考績……（二）一次記二大過者，免職。」而「圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者得」為一次記二大過免職，又「但考績應予免職人員，自確定之日起執行；未確定前，應先行停職。」同法第12條第3 項第5 款、第18條但書亦有明文規定。次按公務人員任用法第28條規定第1 項規定「有下列情事之一，不得任用為公務人員：……三、動員戡亂時期終止後，曾犯內亂罪、外患罪，經判刑確定或通緝有案尚未結案者。四、曾服公務有貪污行為，經判刑確定或通緝有案尚未結案者。五、犯前二款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢者。但受緩刑宣告者，不在此限。……」同條第2 項規定「公務人員於任用後，有前項第1 款至第7款情事之一者，應予免職。」再按司法院釋字第95號、第298號解釋理由書意旨，免職之行政處分依其性質可區分為具懲戒性質之免職處分與不具懲戒性質之免除現職處分，前者如考績法第12條第1 項第2 款第2 目規定對所屬人員一次記二大過辦理之專案考績免職處分，後者如依公務人員任用法第28條第1 項規定所為之免職處分，二者係基於不同之法律原因，且其性質亦不相同，則依據各該規定而各為免職處分，尚無競合懲處情形，亦不生一事二罰之問題（參見最高行政法院95年判字第1858號判決及97年度判字第692 號判決）。又按公務人員任用法第28條規定，公務人員於任用後有第
1 項第5 款情形，依同條第2 項規定，即生應予免職之效果，主管機關依任用法第28條第2 項作成發布免職令之處分，核屬確認性質，再按銓敘部96年12月18日部法二字第0962864756號令「公務人員依公務人員任用法第28條第2 項規定應予免職者，其免職應溯自各該款情事發生之日起生效。」銓敘部掌理公務人員任免、考績、退休、撫卹及各政府機關人事機構之管理等事宜，上開依其職權所為闡釋性行政規則，未逾越授權範圍及立法意旨，合於任用法第28條規定，得為本件所適用，先予敘明。
三、次按公務人員俸給法第21條第1 項規定：「依法停職人員，於停職期間，『得』發給半數之本俸（年功俸），至其復職、撤職、休職、免職或辭職時為止。」即公務員於停職期間得發給半數之本俸而非當然發給，且至免職時，因喪失公務人員身分，原發給半數之本俸（年功俸）應停止發給。
四、查原告任職任職高雄地檢期間，於92年間與該署偵查案件之業者不當宴飲，並涉嫌向當事人詐取金錢等違失情事，嚴重損害公務人員聲譽，經法務部以95年2 月20日法令字第0951300699號令，依公務人員考績法第12條第3 項第5 款規定，核布一次記二大過專案考績免職，乃具有懲戒性質之免職處分；因該免職處分經原告上訴最高行政法院審理中，尚未確定，免職令於說明記載依考績法第18條但書規定，考績應予免職人員應先停職，故原告於該案確定前，應先停職，並自收受免職令之次日起停職，此有該號令附於復審卷可稽，足見此免職令並非依任用法第28條規定所為免職。又被告於原告於停職期間核發給原告半數之本俸，惟按公務人員俸給法之規定，停職人員於停職期間並非當然應發給半俸，已如前所述，故本件被告係以行政處分方式核給半數之本俸，且依俸給法第21條規定應發給至免職時為止。本件原告停職期間之俸給係被告以行政處分方式核給半數之本俸，核與未經停職之公務員基於俸給法之規定發給自有不同，則本件以行政處分方式核給，追繳時亦得以行政處分方式為之。查被告先後於97年8 月1 日、9 月1 日及10月1 日，按原告銓敘審定之俸級核給其各該月半數之本俸，共計發給36,032元，此為原告所不，堪信為真實。被告之97年10月22日宜檢明總字第0970900164號函係基於原告經刑事判處有期徒刑確定，發生免職效果，已不具領取半數俸給要件，以限期返還溢領薪俸之意思對外所作成，其向原告追繳自其免職生效日97年
8 月13日起所溢領之薪俸，已直接影響原告已受領之薪俸之權益，對原告產生法律效果，符合行政處分之特徵，屬行政處分無疑。原告所舉最高行政法院92年度判字第590 號判決並非判例，該案就溢價補償費所為判決亦與本件事實不同，自難援引。
五、經查，原告所涉詐欺取財刑事案件，經高雄高分院97年8 月13日96年度上訴字第1545號刑事判決，判處有期徒刑1 年6月，減為有期徒刑9 月，不得上訴，於97年8 月13日判決確定。原告既經判處有期徒刑以上之刑確定，且未受緩刑宣告，核屬公務人員任用法第28條第1 項第5 款情形，依同法第
2 項不得任用為公務人員，是原告自97年8 月13日上揭刑事判決確定之日起即生免職之效果（最高法院95年度判字第51號判決參照），從而法務部以97年10月15日法令字第0970035500號令核定原告因案判刑免職，溯自00年0 月00日生效，合於公務人員任用法第28條第2 項規定、銓敘部96年12月18日部法二字第0962864756號令，自無不合。承上，原告自97年8 月13日判決確定日起免職而喪失公務人員身分，已不具俸給法第21條規定得發給半數之本俸之要件，被告以97年10月22日宜檢明總字第0970900164號函、98年2 月18日宜檢明總字第0980900030號函，向原告收回溢領97年8 月13日以後半數本俸，合計36,032元，並無違誤。
六、原告雖以「依地方法院及其分院檢察署處務規程第14條第7款規定…本件免職程序，依法須由原告之服務機關即宜蘭地檢署檢察長擬議，呈報上級監督機關核定，以書面送達相對人，始完成免職行政處分之效力。原告係被告機關所屬薦任書記官，縱具有公務人員任用法第28條規定，應予免職之事由，亦須經由前述程序為之」，且被告依尚未確定之法務部97年10月15日法令字第0970035500號令作成系爭處分，應屬違法云云。惟本件被告作成向原告收回溢領薪資處分之依據，係公務人員任用法第28條第1 項第5 款之規定，即原告經判處有期徒刑以上之刑確定，且未受緩刑宣告，依同條第2項規定應予免職，原告免職效果自該款情事發生之日起生效，已如前所述，故本件自97年8 月13日判決確定之日起發生免職效果。至於主管機關即應依上開規定作成發布免職令之處分，而其性質屬確認處分，且本件法務部97年10月15日法令字第0970035500號令核定原告因案判刑免職，溯自00年
0 月00日生效之免職令，按諸行政程序法第110 條第3 項規定：「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」茲法務部97年10月15日法令字第0970035500號令雖仍在行政救濟中而未確定，惟在未經有權機關依法撤銷、廢止或未因其他事由失效前，仍具有效力，原告以上開函令尚未確定，主張毋庸返還原告溢領薪資，委不足取。再按法務部依照行政程序法第159 條規定制定法務部實施人事責任制度要點，該要點第2 條第1 項規定：「二、下列人員之任免遷調，由本部決定：（一）簡任、薦任官等人員。但本部法定一級主管人員及直屬機關簡任首長，應報請行政院核定或備查。」足見知隸屬於法務部所管轄簡任以及薦任官等人員，其任免遷調係由法務部所決定，至於原告稱地方法院及其分院檢察署處務規程第14條第7 項之規定，係規範地方法院檢察署檢察長之對於其所屬職員之工作、操行、學識、才能考核監督及任免、獎懲之擬議或核定，而原告係法務部所屬宜蘭地檢署薦任第六職等至第七職等之二等書記官，其任免遷調應由法務部決定自無疑問，此部分原告之主張並無理由。
七、原告另以系爭處分未依行政程序法第96條第1 項規定記載法定應記載事項；處分前，並未通知原告到場給予陳述意見之機會；復審機關不當指示被告補充系爭違法處分，有有失行政救濟制度之美意云云。按行政程序法第103 條第5 款之規定：「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會︰五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」本件原告經高雄高分院96年度上訴字第1545號判處有期徒刑1 年6 個月，於97年8 月13日確定，依公務人員任用法第28條第1 項第5 款之規定，已經喪失成為公務人員之資格，應予免職，其所領取免職後之薪資，自無法律上原因而應繳回，足認系爭處分所依據之事實，客觀上明白足以確認，被告及復審機關未給予原告陳述意見，無違上揭行政程序法之規定。再按行政程序法第114 條第2 項規定，行政處分未記明理由者，得於訴願程序終結前補正，本件原告指摘被告97年10月22日宜檢明總字第0970900164號函（原處分）未詳細記載事實、理由、法令依據及教示規定，業經被告以98年
2 月18日宜檢明總字第0980900030號函補正，且該補正函業於98年2 月19日合法送達原告在案，核已無礙原告行使攻擊防禦權利，原告據以主張免除繳回溢領薪資，亦無足取。又無論被告是否基於保訓會張小姐之通知，均不影響其已經補正之事實，自無傳喚張小姐之必要，併予敘明。
八、原告另主張被告請其繳還溢領俸給，有違信賴保護原則云云。按信賴表現係為信賴保護原則要件之一，於提供金錢給付之情形，信賴表現指受益人因該金錢之給付而耗用之，或作成不能回復或難於回復之財產處置，其間並有因果關係者而言，若僅消極受領給付，而非積極為上開行為者，即難認有信賴表現，自無信賴保護原則之適用。本件原告僅係消極受領補發之俸給，其並未指出及舉證其有如何因該被告發給俸給，而有如何之耗用行為，或作成不能回復或難於回復之財產處置，已無信賴表現。何況本件被告向原告請求溢領薪資之返還，與信賴保護原則主張與否並無關連。另原告自97年
8 月13日以後領取之俸給，因原告喪失公務員身分係基於俸給法第21條規定於免職時停止，故原告應繳回溢領半數本俸，核與是否撤銷受益行政處分亦無關連，則原告此部分之主張並無理由。
九、原告以系爭處分停止發給半數本俸及收回系爭本俸，已剝奪原告之俸給權，自非適法。原告依行政訴訟法第7 條規定，於同一程序併為請求被告應依法務部95年2 月20日法令字第0951300699號令，自97年11月1 日起至免職處分之行政訴訟確定前，繼續按月發給半俸13,790元，及自同日起至履行時為止，按年息5%計算之利息（即訴之聲明二）。按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第7 條定明明文。而行政訴訟法所以為第7 條得合併請求損害賠償或其他財產上給付之規定，則是因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免二裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費而為之規範。故於當事人有依行政訴訟法第7 條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7 條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決甚明（最高行政法院97年度判字第988 號判決參照）。查本件原告訴之聲明第2 項合併訴請被告給付如其聲明之金額，須以原告聲明第1 項為據，惟原告聲明第1 項既經認無理由而應予以駁回，其合併請求如訴之聲明第2 項之金額失所附麗，應併予駁回。
十、原告又以其停職只是停止公務員「任務」的執行，公務員身分未受到剝奪，相關憲法上及法律上之權利，自應亦未喪失，故提起行政訴訟法第8 條一般給付訴訟，請求被告給付全額本俸及子女教育補助費，即自95年3 月1 日起至本件起訴狀繕本送達時止，補足41個月之本俸差額，計565,390 元；每學期子女教育補助費13,600元，6 學期計81,600元，合計646,990元。經查：
㈠就原告請求補足41個月本俸差額部分：按俸給法第21條規
定「依法停職人員，於停職期間，得發給半數之本俸（年功俸），至其復職、撤職、休職、免職或辭職時為止。復職人員補發停職期間之本俸（年功俸），在停職期間領有半數之本俸（年功俸）者，應於補發時扣除之。」本件原告經依法停職並於97年8 月13日刑事確定判決時免職，並未復職，其請求本俸差額核無依據。易言之，就95年3 月
1 日至97年8 月13日刑事判決確定前之停職期間，被告核發給半數本俸，原告在復職前，就逾半數本俸部分參照俸給法第21條規定，並無請求依據；就97年8 月13日以後，因原告自97年8 月13日刑事判決確定時喪失公務員身分，自無請求發給俸給之基礎，故原告此部分請求不應准許。
㈡就子女教育補助費部分：按全國軍公教員工待遇支給要點
第四點規定有關子女教育補助，照附表九規定支給，附表九中第9 點規定略以：因案停職人員，在停職期間發生可請領子女教育補助費之事實，得於復職後3 個月內依規定向本機關或學校申請補發，其數額應依事實發生時之規定標準計算。準此，原告領取公務人員所享有之子女教育補助津貼之權利，應待原告復職後申請補發，惟本件原告自97年8 月13日，基於因公務人員任用法第28條第2 項之規定喪失公務員任用資格，已如前述，自無法再請求子女教育補助津貼。再者，有關於公務人員子女教育補助津貼之申請，必須待主管機關核定後始發給，即原告請求給付子女教育補助津貼核屬課與義務訴訟之訴訟類型，依照行政訴訟法第5 條第2 項之規定，必須原告向被告申請，而遭駁回後並且經過訴願程序亦不獲救濟，始得提起行政訴訟。惟原告對於子女教育補助津貼事項，並未經過申請以及訴願程序，其自不得提起行政訴訟，又原告主張依照行政訴訟法第8 條一般給付之訴之規定請求，乃訴訟類型之誤用，原告此部分之主張並無理由，應駁回之。
陸、綜上，被告以系爭函通知原告繳回溢領之薪俸36,032元，揆諸前揭規定及說明，經核於法無違，復審決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷復審決定及原處分、合併請求給付薪資以及提起一般給付之訴，均無理由，應予駁回。本件事證已明，兩造其餘主張及證據，對於本件判決結果並無影響，自毋庸一一論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 22 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 李 玉 卿法 官 林 妙 黛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 10 月 22 日
書記官 蔡 逸 萱