臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1309號98年10月22日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○（局長）住同上訴訟代理人 戊○○
丁○○上列當事人間因有關核發證明事務事件，原告不服經濟部中華民國98年4 月30日經訴字第09806111460 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告前於民國（下同）98年1 月12日備具「專利代理人資歷證明文件申請書」，檢附其實際擔任專利實體審查工作2年以上之服務證明影本，擔任專利實體審查工作期間於審定書上具名之第00000000N01 、00000000N02 號專利案件及擔任專利實體審查工作期間曾撰寫審查意見書之第00000000N0
1 、00000000N02 號專利案件，並填列其以代理人身份具名代理之本院92年訴字第05537 號判決（即第00000000P01 號專利行政訴訟案件），向被告機關申請核發「專利代理人資歷證明文件」，俾得依專利師法第35條第1 項第3 款規定申請專利師考試全部科目免試。經被告機關審查，以前揭申請書所列本院92年訴字第05537 號行政訴訟案，係屬行政訴訟事項，非執行專利師法第9 條所定之業務範圍；且原告於94年1 月11日以前，並未具名代理專利案件，因此，無法證明原告於97年1 月11日專利師法施行前曾從事專利師法第9 條所定業務3 年以上，乃為「不予受理」之處分。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉判命被告機關應作成核發原告之專利師資歷證明文件之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告否准發給原告專利代理人資歷證明文件，是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈原處分違反專利師法第35條
⑴專利師法第35條第1 項第3 款規定：「經專利專責機
關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作2 年以上，且領有專利代理人證書，從事第9條所定業務3 年以上。」，且有證明文件者，得申請專門職業及技術人員高等考試專利師考試全部科目免試。專利師法第9 條規定：「專利師之業務範圍如下：一、專利之申請事項。二、專利之異議、舉發事項。三、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施事項。四、其他依專利法令規定之專利業務。」⑵原告於92年度訴字第5537號「中央處理單元之散熱器
」新型專利異議事件經原告大眾電腦股份有限公司委任為訴訟代理人，此有鈞院92年度訴字第5537號判決（原證3 ）可稽，茲可證明原告在94年1 月11日以前代理專利之行政訴訟。
⑶原處分說明三記載：「次按代理申請人為訴願、行政
訴訟，由於任何人只要符合訴願法第33條、行政訴訟法第49條規定，皆可作為訴願、行政訴訟之代理人，非屬專利師法第9 條所定，專利師專屬之業務範圍。
」⑷原處分將專利之訴願、行政訴訟解釋為不屬於專利師
之業務範圍，而認定原告不符專利師法第35條規定，已侵害原告權益。原處分違反行政程序法第4 條與第43條、專利師法第35條規定，亦違反專利師第9 條之各種解釋方法。
⒉原處分違反行政程序法第4條與第43條
⑴行政程序法第4 條規定：「行政行為應受法律及一般
法律原則之拘束。」。因此，法治國家之行政機關應依法行政，遵守「法律優位」及「法律保留」原則。⑵行政程序法第43條規定：「行政機關為處分或其他行
政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」，因此，行政機關如為當事人不利之處分，應將其得心證之理由完整告知當事人，始符合行政程序法之立法目的。
⑶原處分理由為：「次按代理申請人為訴願、行政訴訟
，由於任何人只要符合訴願法第33條、行政訴訟法第49條規定，皆可作為訴願、行政訴訟之代理人，非屬專利師法第9 條所定，專利師專屬之業務範圍。」（說明三）⑷惟專利師法施行後，可從事專利代理業務者包括專利
師、專利代理人及律師，何來「專屬」之業務範圍？原處分理由憑空創設「專屬」，係增加法律所無之限制，違反行政程序法第4 條依法行政原則。
⑸倘依原處分理由之邏輯，由於任何人只要符合律師法
規定，皆可作為專利申請之代理人，則專利申請非屬專利師專屬之業務範圍（律師法第20條第2 項規定：
「律師得辦理商標、專利、工商登記、土地登記及其他依法得代理之事務。」），豈不荒唐？可知：原處分理由邏輯謬誤，形式上雖附理由，實質為無理由，違反行政程序法第43條說明理由義務。
⒊「從事專利代理業務」之解釋
⑴被告之「專利師法問答集」問13記載：「何謂從事專
利師業務？指有以專利代理人身分，具名代理申請人向本局為專利的申請、異議、舉發、讓與、信託、質權設定、授權實施的登記及特許實施事項。」⑵被告民國96年11月14日智專字第09600094040 號函記
載：「按本法施行前，領有專利代理人證書，執行專利代理業務者，係指以本人名義，表明代理意思，向本局提出各種申請而言」⑶可知：被告將「從事專利代理業務」解釋為「以代理
人之名義，具名代理申請人向本局申請專利及辦理有關專利事項」。
⑷被告將「從事專利代理業務」限縮為「向本局從事專
利代理業務」，係採本位主義，劃地自限，且增加法律所無之限制，違反行政程序法第4 條依法行政原則。
⑸基於專利師法立法目的係為保障專利業務之當事人權
益，「從事專利代理業務」應解釋為「受當事人委任，以代理人之名義，具名代理當事人依專利法令規定之專利業務，法律效果及於當事人之行為。」，其要件包含：1 、受當事人委任：代理人受當事人委託代理應有委任狀。無委任狀，即不符此要件。2 、以代理人之名義具名代理：代理人必須具備專門職業人員資格。代理行為須表明代理意旨，顯名以代理人之名義代理，始足以認定。不具專業資格或未具名代理，即不符此要件。3 、代理當事人之依專利法令規定之專利業務：委託代理事項為依專利法令規定之專利業務。受委託代理其他業務，即不符此要件。4 、法律效果及於當事人：代理專利業務之法律效果應及於當事人。閱卷、申請影印等事實行為不生法律效果，即不符此要件。
⒋原告之申請符合專利師法第35條規定
⑴原告於92年度訴字第5537號新型專利異議事件經大眾
電腦股份有限公司委任為訴訟代理人，係在民國94年
1 月11日以前代理專利之行政訴訟，即從事專利代理業務。
⑵行政訴訟法第7 條第2 項：「當事人得委任代理人代
理訴訟，代理人應提出委任書，證明其代理權。」，最高法院70年台上字第4688號判例：「訴訟代理人本於得選任訴訟代理人之權限而所選任之複代理人，亦為當事人本人之訴訟代理人。」⑶受委任時之行政訴訟法第49條第2 項規定：「行政訴
訟應以律師為訴訟代理人。非律師具有左列情形之一者，亦得為訴訟代理人：一、依法令取得與訴訟事件有關之代理人資格者。二、具有該訴訟事件之專業知識者。三、因職務關係為訴訟代理人者。四、與當事人有親屬關係者。」，原告依前揭第一款規定具名以專利代理人名義代理行政訴訟。
⑷專利之行政訴訟屬於依專利法令規定之專利業務，且
行政訴訟之判決效力及於當事人即大眾電腦股份有限公司。
⑸因此，原告申請核發資歷證明文件符合專利師法第35
條規定，被告作成不予受理之原處分即屬違法不當。⑹原處分將專利之訴願、行政訴訟解釋為並非專利師之
業務，違反專利師法第9 條之文義解釋、目的解釋、歷史解釋及體系解釋，說明如後。
⒌原處分違反專利師法第9條之文義解釋
⑴文義解釋係根據通行之文字習慣，闡明法律文字之意義。所有的法律解釋應由文義解釋開始。
⑵專利師法第9 條兼採例示與概括規定，第1 款至第3
款明示專利師之業務範圍包含：專利之申請、異議、舉發、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施事項，第4 款規定其他依專利法令規定之專利業務均屬於專利師之業務範圍。
⑶專利法第46條第1 項規定：「發明專利申請人對於不
予專利之審定有不服者，得於審定書送達之日起60日內備具理由書，申請再審查。但因申請程序不合法或申請人不適格而不受理或駁回者，得逕依法提起行政救濟。」（專利法第129 條準用）⑷專利法第73條第1 項規定：「發明專利權經撤銷後，
有下列情形之一者，即為撤銷確定：一、未依法提起行政救濟者。二、經提起行政救濟經駁回確定者。」（專利法第129 條準用）⑸因此，專利之訴願、行政訴訟為專利法令規定之專利
業務，倘依原處分之解釋，專利師法第9 條第4 款將形同虛設，原處分違反專利師法第9 條之文義解釋。
⒍原處分違反專利師法第9條之目的解釋
⑴立法者為達成一定之規範目的而制定法律。適用法律
必須依據規範目的而解釋法律，不得違反規範目的。⑵專利師法第1 條規定：「為維護專利申請人之權益，
強化從事專利業務專業人員之管理，建立專利師制度，特制定本法。」，揭櫫專利師法之立法目的在於：「維護專利申請人之權益」、「強化從事專利業務專業人員之管理」及「建立專利師制度」。
⑶產生法律效果之專利業務均涉及專利申請人之權益。
法諺有云：「凡有權利必有救濟，倘無救濟即無權利」，專利業務必然包含專利之行政救濟，唯有如此方能周全維護申請人權益。原處分解釋專利師法第9 條之業務範圍不包含專利之訴願、行政訴訟，違反「維護專利申請人之權益」之立法目的。
⑷專利師法第11條第4 項規定：「專利師之資格及管理
，另以法律定之；法律未制定前，代理人資格之取得、撤銷、廢止及其管理規則，由主管機關定之。」，於專利師法施行前，專利主管機關發布「專利代理人管理規則」規範代理人資格之取得、撤銷、廢止及其管理規則。專利代理人管理規則第6 條規定：「專利代理人受委託之業務範圍如下：一、專利之申請事項。二、專利之異議、舉發事項。三、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施、特許實施事項。四、專利之訴願、行政訴訟。五、其他依專利法令規定之專利業務。」⑸原處分解釋專利師法第9 條專利師之業務範圍不包含
專利之訴願、行政訴訟，使專利師之業務範圍反而窄於專利代理人之業務範圍，且專利師受委託專利之訴願、行政訴訟均不受專利師法之規範，違反「強化從事專利業務專業人員之管理」「建立專利師制度」之立法目的。
⑹因此，原處分之解釋違反專利師法之立法目的，原處分違反專利師法第9 條之目的解釋。
⒎原處分違反專利師法第9條之歷史解釋
⑴歷史解釋係由法律之成立沿革探求立法者所追求之目的。
⑵「智慧財產權月刊」為被告之機關刊物，由代表人（
局長）擔任發行人，各級主管擔任編審委員。何燦成任職於被告機關擔任法務專員，參與專利師法草案之草擬與審查，對法案沿革知之甚詳，於95年6 月「智慧財產權月刊」應邀發表「專利師法草案之簡介」（原證4 ），應可代表被告見解。
⑶「專利師法草案之簡介」第20至21頁說明：「關於草
案第9 條第4 款，專利師之業務範圍有關專利之訴願及行政訴訟被刪除，是因為在委員會審查時，立法委員原提案基於行政訴訟代理人之規定，行政訴訟法第49條第2 項已有規定，專利師法不應就此另列規定，例如會計師法等其他專門執業及技術人員法規，對行政訴訟亦無特別明文，為維護各該法律精神，故應刪除此部分之規定，惟基於下列二點考量，故該款乃全部刪除：一、基於訴願法第33條對訴願代理人已有規定，與行政訴訟法第49條第2 項之精神相同，日後專利師可依訴願法及行政訴訟法之規定，為訴願代理人及訴訟代理人，專利師法對此均無需再予規定；二、若僅刪除行政訴訟而僅留訴願，則日後可能被解釋關於刪除專利之行政訴訟屬專利師業務之一，乃立法機關有意限制專利師之業務範圍，實則並無此意，換言之，專利師仍可為專利業務之訴願及行政訴訟之代理人，並不影響專利師之可執業之範圍。此外，草案第
9 條與第30條原為配套規定，依第30條規定，未取得專利師證書或專利師證書經撤銷或廢止，而受委任辦理專利師業務者，除依法律執行業務者外，將有行政罰或刑罰，基於刪除草案第9 條第4 款，意味有關訴願或行政訴訟，除專利師外，非專利師但合於訴願法及行政訴訟法之規定者，亦可為之，對於專利申請人或公眾而言，可有更多選任代理人之空間，故其修正應予贊同。」⑷參見95年4 月19日立法院委員會審議專利師法，及95
年6 月「專利師法草案之簡介」，95年11月6 日立法院委員會審議行政訴訟法：為確保非律師為訴訟代理人時，有足夠之專業以保障當事人權益，特修正第49條第2 項，第2 款明訂「專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。」，96年6 月5 日立法院三讀通過行政訴訟法修正，96年6 月11日日立法院三讀通過專利師法。
⑸由此可知：立法院審查過程刪除草案第9 條第4 款係
因訴願法與行政訴訟法已有規定。立法院審查過程並無意限制專利師之業務範圍。專利師之業務範圍包含專利之訴願、行政訴訟。因此，依據歷史解釋，專利師之業務範圍包含專利之訴願、行政訴訟，原處分違反專利師法第9 條之歷史解釋。
⒏原處分違反專利師法第9條之體系解釋
⑴體系解釋係將法律條文放在整個法律體系中來理解，
保證法律體系的融貫性，防止法律的前後矛盾性的解釋。
⑵原處分對專利師法第9 條之解釋，與專利師法其他規定扞格：
①不得執行之業務：專利師法第10條規定：「專利師
對於下列案件，不得執行其業務：一、本人或同一事務所之專利師，曾受委任人之相對人委任辦理同一案件。二、曾在行政機關或法院任職期間處理之案件。三、曾受行政機關或法院委任辦理之相關案件。」，倘依原處分之解釋，專利之訴願、行政訴訟並非專利師之業務，則下列情事均屬合法，並非專利師法第25條應付懲戒事由：本人或同一事務所之專利師，曾受委任人之相對人委任，而受委任人委任辦理同一案件之訴願、行政訴訟。行政機關或法院人員轉任專利師，代理曾在行政機關或法院處理之案件之訴願、行政訴訟。行政機關或法院人員轉任專利師，代理曾受行政機關或法院委任辦理之案件之訴願、行政訴訟。原處分之解釋違反專利師法第10條「使專利師公正辦理委任人所委任之事項」之立法目的。
②賠償責任：專利師法第11條規定：「專利師受委任
後，應忠實執行受任事務；如因懈怠或疏忽，致委任人受損害者，應負賠償責任。」，倘依原處分之解釋，專利之訴願、行政訴訟並非專利師之業務，則專利之訴願、行政訴訟因懈怠或疏忽致委任人受損害者，無需負賠償責任，違反專利師法第11條「加強專利師之責任及義務」之立法目的。
③專利師之禁止行為：專利師法第12條規定：「專利
師不得有下列行為：一、矇蔽或欺罔專利專責機關或委任人。二、以不正當之方法招攬業務。三、洩漏或盜用委任人委辦案件內容。四、以自己或他人名義，刊登跡近招搖或恐嚇之啟事。五、允諾他人假借其名義執行業務。」，倘依原處分之解釋，專利之訴願、行政訴訟並非專利師之業務，則專利師於訴願、行政訴訟之前揭行為均不受專利師法第12條規範，並非專利師法第25條應付懲戒事由，違反專利師法第12條「保障申請人之權益」之立法目的。
④職前訓練：專利師法第6 條規定：「專利師應經職
前訓練合格，並向專利專責機關登錄及加入專利師公會，始得執行業務。但於專利師公會成立前，不受加入專利師公會後，始得執行業務之限制。」，倘依原處分之解釋，專利之訴願、行政訴訟並非專利師之業務，則無需先經職前訓練合格、登錄及加入公會即可代理，違反專利師法第6條 「加強專利師之實務及專業訓練，以增進服務品質」之立法目的。
⑤執行業務方式：專利師法第7 條規定：「專利師應
以下列方式執行業務：一、設立事務所或由二人以上組織聯合事務所。二、受僱於辦理專利業務之事務所。」，倘依原處分之解釋，專利之訴願、行政訴訟並非專利師之業務，則其執行方式無需以事務所為之，違反專利師法第7 條「明定專利師執行業務方式須以事務所為之」之立法目的。
⑥罰則：專利師法第33條規定：「專利師未依本法登
錄或未加入專利師公會或受停止執行業務處分，而受委任辦理專利師業務者，由主管機關處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，並限期命其改正或停止其行為；屆期仍不改正或不停止其行為者，得繼續限期命其改正或停止其行為，並按次處罰至改正或停止為止。」，倘依原處分之解釋，專利之訴願、行政訴訟並非專利師之業務，未登錄或未加入公會甚至已受停止執行業務處分，均可受委任辦理，違反專利師法第33條「強化從事專利業務專業人員之管理」「建立專利師制度」之立法目的。
⑶因此，原處分之解釋造成專利師法前後規定扞格，違
反專利師法之立法目的，原處分違反專利師法第9 條之體系解釋。
⒐訴願決定違反行政程序法第4條與第43條
⑴訴願決定亦屬於行政行為，依前揭行政程序法第4 條
與第43條規定，應將其得心證之理由完整告知當事人，始符合行政程序法之立法目的。
⑵原告所提訴願理由詳述原處分違法不當之處，訴願決
定對於訴願理由為何不可採，並未說明理由，違反行政程序法第4 條與第43條。
⒑訴願決定違反訴願法第65條規定
⑴訴願法第65條規定：「受理訴願機關應依原告、參加
人之申請或於必要時，得依職權通知原告、參加人或其代表人、訴願代理人、輔佐人及原行政處分機關派員於指定期日到達指定處所言詞辯論。」⑵鈞院91年度訴字第5131號判決意旨略以：原告申請言
詞辯論者，受理訴願機關僅得基於正當理由，例如訴願不合法、顯無理由或依現有資料，事實及法律關係已臻明確等原因，加以拒絕。若無正當理由拒絕原告或參加人之申請，不行言詞辯論，此項程序瑕疵應認已構成撤銷訴願決定之原因。
⑶原處分違反專利法及行政程序法規定，原告爰依法提
起訴願，並於訴願理由書陳明「原告爰依法申請言詞辯論，俾釐清是非曲直，並節省各方之勞費，尚祈鈞部早日核可採行」，惟訴願決定多直接引述被告之訴願答辯，對於訴願理由所指摘事實並未釐清，難謂案情已臻明確。訴願機關應依申請舉行言詞辯論而不舉行，違反訴願法第65條規定。
⒒綜上所述，訴願機關所作成之訴願決定及被告所作成之
原處分違法不當，侵害人民權益，原告聲明求為撤銷訴願決定及原處分，即為有理由，請撤銷訴願決定及原處分。
㈡被告主張之理由：
⒈按「公務人員之選拔，應實行公開競爭之考試資格，…
。」、「下列資格，應經考試院依法考選銓定之：一、公務人員任用資格。二、專門職業及技術人員執業資格。」憲法第85條及第86條分別定有明文，可知專門職業及技術人員執業資格之取得，原則上應本公平公開之原則為之。次按「具有與專門職業及技術人員考試相當之資歷者，應專門職業及技術人員考試，得視其不同資歷，減免應試科目。」「中華民國國民於專利師法施行前，具有下列資格之一，且有證明文件者，得申請全部科目免試：一、…。二、…。三、經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作二年以上，且領有專利代理人證書，從事專利師法第九條所定業務三年以上。」「證明第六條第一項第三款之資格，應繳驗專利代理人證書、受聘為專任專利審查委員實際擔任專利實體審查工作二年以上之證明文件及經濟部智慧財產局核發之從事專利師法第九條所定業務三年以上之證明文件。」其為專門職業及技術人員考試法第16條第1 項、專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則第6 條第1項 及第9 條所明定。此種減免應試科目之規定，依前揭憲法公平公開競爭之法理，自應從嚴做限縮解釋。
⒉次按「本法施行前，具有下列資格之一，且有證明文件
者，得申請專門職業及技術人員高等考試專利師考試全部科目免試：一、…。二、…。三、經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作二年以上，且領有專利代理人證書，從事第九條所定業務三年以上。」「專利師之業務範圍如下：一、專利之申請事項。二、專利之異議、舉發事項。三、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施事項。四、其他依專利法令規定之專利業務。」其亦分別為專利師法第35條第1 項及第9 條所明定。
⒊依98年2 月20日司法院大法官釋字第655 號解釋，記帳
士係專門職業人員，記帳士法規定，允許記帳及報稅代理業務人不經記帳士考試及格，而由財政部逕予發給記帳士證書，有牴觸憲法及憲法解釋，自本解釋公布之日起失其效力。從記帳士法立法歷史沿革析之，系爭規定係屬對制度建立前既存權益者給與特別保護之過渡條款性質，惟其對於既存從業人員之保護方式，從原本限制七年之繼續執業期間，轉變為「以訓代考」，最終則是系爭規定之「以證換證」；其保護之程度，一再提高，因此，考試院聲請解釋。專利師法亦有類似免試規定，因此，當初研擬專利師法免試條款及施行時，即與考選部共同討論溝通取得共識，對於業務範圍之認定，應有所限縮，不可浮濫，以符合公平及平等原則。準此，被告基於執行法律之職權，參酌原先立法意旨及精神，於法律施行時，為必要之解釋，以為行使職權、認定事實、適用法律之準據。
⒋揆諸首揭規定，欲以申請免試取得專利師資格，必須在
專利師法施行前，先具有一定身分加上曾有從事業務一定年資以上，因此，雖領有專利代理人證書，若無從事專利師業務資歷，仍不符合申請免試之要件。再依專利法第11條第1 項及第3 項規定，專利之申請或有關事項，若非由專利申請人自行為之，即應由專利師代理為之。故專利師法第35條第1 項所謂「從事專利師法第9 條所定業務」，應係指以代理人身分代理申請人為專利之申請、異議、舉發或專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許或其他依專利法令規定之專利業務者而言。又申請人委任專利代理人者，應檢附委任書，載明代理權限及送達處所，為專利法施行細則第8 條第1 項所明定。準此，委任專利代理人代為申請專利或辦理有關專利事項，「應」檢附委任書。（鈞院97年度訴字第1908號、2490號、2036號、2579號判決參照）五、又任何人只要符合訴願法第33條規定即可為訴願代理人，而行政訴訟法第49條第2 項固規定專利師或專利代理人可為行政訴訟之代理人，然不論係訴願或行政訴訟之代理人，皆係依訴願法或行政訴訟法規定所為之代理行為，該項業務性質既非專利師之專屬業務，自非屬專利師法第9 條所定之業務範圍。被告於96年10月8 日智專字第09600090050 號函說明四載明「專利師法在立法院審議時，第9 條原列有訴願、行政訴訟業務，惟審議時認為訴願之代理人，並無資格限制，行政訴訟之代理人亦不限於專利師，換言之，行政爭訟代理業務非屬專利師專屬業務。因此，決議將訴願、行政訴訟業務從草案內容中予以刪除。」（鈞院97年度訴字第2114號、21
15 號 、2116號、3099號判決參照）⒌經查本案申請書上所列92年度訴字第05537 號行政訴訟
案，為行政訴訟之代理事項，非屬專利師法第9 條所定之業務範圍，且原告於94年1 月11日以前，並未具名代理專利案件，因此，無法證明曾從事專利師法第9 條所定業務3 年以上，申請專利師法第35條之資歷證明文件，自與上開規定及說明不合，故被告所為原告申請核發專利師法第35條資歷證明文件不予受理之處分，洵無違誤。
⒍本件爭點在於專利師法第9 條所定業務範圍及專利師法
第35條專利師高考免試範圍之界定。被告認為原告不符合申請免試所應具備之資歷。理由如下：
⑴立法目的及解釋原則：專利師法制定施行，目的係將
專利師納入專門職業及技術人員之範圍，依憲法及專技考試法規定，應經考試方式取得資格。惟考量已從事同類業務者之權益，專利師法第35條及專利師考試規則明定過渡條款，具備一定資格、一定資歷在專利師法施行後一年內，得申請免試。其精神在於經由高考考試及格以及經由免試取得資格，二者間必須取得衡平，否則將有違公平、公開競爭之精神。（釋字第
655 號解釋，認定允許記帳及報稅代理業務人不經記帳士考試及格，而由財政部逕予「以證換證」發給記帳士證書，有牴觸憲法及憲法解釋）。專利師資格取得途逕有二：一是經由高考考試及格以，一是經由免試取得資格，二者間必須取得衡平，如果免試資格認定過於浮濫，將有違公平、公開競爭之精神。因此，如何取得衡平，乃屬立法及解釋裁量範圍，應予尊重。
⑵具名代理之爭點：依專利法第11條及施行細則第8 條
規定，申請專利得委任代理人為之。委任代理人必須檢附委任書。因此，代理人是否有受申請人委任，必須有具名代理，被告始得據以判斷核發資歷證明，且具名係業務責任承擔之表彰。
⑶代理行政訴訟之爭點：
①代理行政訴訟事項，立法程序中已明示排除，因此，被告自無從據以認定核發資歷證明。
②專利師法第9條除明文列舉之事項外，縱定有概括
條款以因應現在及未來該專業領域所需，然此概括條款所指事項之性質，仍應與其列舉事務性質相同者始屬之。
③「專利之訴願、行政訴訟事項」雖屬專利代理人之
業務範圍，且亦為專利師法草案所擬之專利師業務範圍之一，然於立法審查程序中業已明示予以排除，有立法院公報之院會紀錄影本在卷可資參照。現行行政訴訟法第49條規定，具備專利師資格或依法得為專利代理人者，就專利行政事件，經審判長許可，得為行政訴訟之訴訟代理人，然此乃行政訴訟法認可在特定要件下，專利師或專利代理人得為訴訟代理，不涉及訴訟代理是否為專利師業務範圍之認可。從而，代理專利行政訴訟案件之資歷，即難認屬從事專利師法第9條之業務。
⑷綜上，專利代理人雖於專利業務提供專業服務，惟是
否應全部列入免試範圍，應屬立法政策考量，專利師法如有意均納入免試，就不需要有專利師法第35條過渡規定，因此，現行規定及被告對外函釋，係為維護專門職業公開競試之精神，避免過度保護而牴觸平等原則。另外，依專利師法第36條規定，領有專利代理人證書者，雖不符合專利師免試資格，仍得繼續以專利代理人名義執行業務，在立法當時，已充分予以考量及保障。
⒎綜上所述，被告原處分並無違法，敬請駁回原告之訴。
理 由
一、按「具有與專門職業及技術人員考試相當之資歷者，應專門職業及技術人員考試，得視其不同資歷，減免應試科目。」、「中華民國國民於專利師法施行前，具有下列資格之一，且有證明文件者，得申請全部科目免試：一、......。二、......。三、經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作2 年以上，且領有專利代理人證書，從事專利師法第9 條所定業務3 年以上。」、「證明第
6 條第1 項第3 款之資格，應繳驗專利代理人證書、受聘為專任專利審查委員實際擔任專利實體審查工作2 年以上之證明文件及經濟部智慧財產局核發之從事專利師法第九條所定業務3 年以上之證明文件。」為專門職業及技術人員考試法第16條第1 項、專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則第6 條第1 項第3 款及第9 條所明定。又「申請人申請專利及辦理有關專利事項，得委任代理人辦理之。」、「代理人，除法令另有規定外，以專利師為限。」為專利法第11條第1 項、第3 項所規定。另「專利師之業務範圍如下：一、專利之申請事項。二、專利之異議、舉發事項。三、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施事項。四、其他依專利法令規定之專利業務。」、「本法施行前，具有下列資格之ㄧ，且有證明文件者，得申請專門職業及技術人員高等考試專利師考試全部科目免試：......三、經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作2 年以上，且領有專利代理人證書，從事第9 條所定業務3 年以上。」復為96年7 月11日公佈，於97年1 月11日施行之專利師法第9 條及第35條第1 項第3 款所明定。
二、本件原告前於98年1 月12日備具「專利代理人資歷證明文件申請書」，檢附其實際擔任專利實體審查工作2 年以上之服務證明影本，擔任專利實體審查工作期間於審定書上具名之第00000000N01 、00000000N02 號專利案件及擔任專利實體審查工作期間曾撰寫審查意見書之第00000000N01 、00000000N02 號專利案件，並填列其以代理人身份具名代理之本院92年訴字第05537 號判決（即第00000000P01 號專利行政訴訟案件），向被告機關申請核發「專利代理人資歷證明文件」，俾得依專利師法第35條第1 項第3 款規定申請專利師考試全部科目免試。經被告機關審查，以前揭申請書所列本院92年訴字第05537 號行政訴訟案，係屬行政訴訟事項，非執行專利師法第9 條所定之業務範圍；且原告於94年1 月11日以前，並未具名代理專利案件，因此，無法證明原告於97年
1 月11日專利師法施行前曾從事專利師法第9 條所定業務3年以上，乃為「不予受理」之處分。原告不服，提起訴願遭決定駁回各情，有專利代理人資歷證明文件申請書、本院92年訴字第05537 號行政訴訟判決、被告機關98年1 月22日（98）智專一（一）15176 字第09820048500 號函、經濟部訴願決定書等附原處分卷及訴願卷內可稽。
三、原告循序起訴意旨略以：原告於92年度訴字第5537號「中央處理單元之散熱器」新型專利異議事件經大眾電腦股份有限公司委任為訴訟代理人，有鈞院92年度訴字第5537號判決可稽，足可證明原告在94年1 月11日以前代理專利之行政訴訟，原處分將專利之訴願、行政訴訟解釋為不屬於專利師之業務範圍，而認定原告不符專利師法第35條規定，已侵害原告權益。原處分違反行政程序法第4 條與第43條、專利師法第35條規定，亦違反專利師第9 條之各種解釋方法；又專利師法施行後，可從事專利代理業務者包括專利師、專利代理人及律師，何來「專屬」之業務範圍？原處分憑空創設「專屬」，係增加法律所無之限制，違反行政程序法第4 條與第43條依法行政原則；專利之行政訴訟屬於依專利法令規定之專利業務，且行政訴訟之判決效力及於當事人即大眾電腦股份有限公司；原處分將專利之訴願、行政訴訟解釋為並非專利師之業務，違反專利師法第9 條之文義解釋、目的解釋、歷史解釋及體系解釋。因此，原告申請核發資歷證明文件，符合專利師法第35條規定，被告作成不予受理之原處分即屬違法不當；又訴願決定多直接引述被告之訴願答辯，對於訴願理由所指摘事實並未釐清，難謂案情已臻明確。訴願機關應依申請舉行言詞辯論而不舉行，違反訴願法第65條規定；為此請判決如訴之聲明云云。
四、本件兩造之爭點為原告向被告機關申請核發專利師資歷證明文件，被告機關以原告所列本院92年訴字第05537 號行政訴訟案，係屬行政訴訟事項，非執行專利師法第9 條所定之業務範圍；且原告於94年1 月11日以前，並未具名代理專利案件，因此，無法證明原告於97年1 月11日專利師法施行前曾從事專利師法第9 條所定業務3 年以上，乃為「不予受理」之否准處分，是否適法？經查：
（一）按專利師法第1 條規定：「為維護專利申請人之權益，強化從事專利業務專業人員之管理，建立專利師制度，特制定本法。」。核其立法理由，乃以專利法第11條第4 項業已明定「專利師之資格及管理，另以法律定之；法律未制定前，代理人資格之取得、撤銷、廢止及其管理規則，由主管機關定之。」，政府為配合推動知識經濟、發展相關產業及建構保護智慧財產權之優質環境，以達成「推動專業服務」、「建立證照制度」、「強化專利師管理」及「保護專利申請人」之目標，遂制定專利師法。
（二）「左列資格，應經考試院依法考選銓定之：一、公務人員任用資格。二、專門職業及技術人員執業資格。」、「本法所稱專門職業及技術人員，係指依法規應經考試及格領有證書始能執業之人員；其考試種類，由考試院定之。」，分別為憲法第86條及專門職業及技術人員考試法第2 條所規定。而專利師法於96年7 月11日總統華總一義字第09600089611 號令制定公布，並自公布後六個月施行，該法第3 條第1 項明定：「中華民國國民經專利師考試及格，並依本法領有專利師證書者，得充任專利師。」。是以，專利師法之制定施行，其目的係規劃將「專利師」納入專門職業及技術人員之範圍，藉考試方式定其資格，以達確保執業品質之目的，進而保障專利申請人之權益，甚為顯然。
（三）復按「具有與專門職業及技術人員考試相當之資歷者，應專門職業及技術人員考試，得視其不同資歷，減免應試科目。」，亦為專門職業及技術人員考試法第16條第1 項所明定。是專利師法第35條第1 項、專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則第6 條，即據此定有免試之資歷要件，此種減免應試科目之規定，使未經考試者與經考試及格者，同時取得執業資格之規定，自與公開競爭之精神相違，故應係立法者立法將專利師業務納為專門職業時，為同時顧及保障制度建立前既存業已從事同類業務者之權益，所設計之過渡條款，使既存具有特定資歷之同類從業人員，得以訓代考，取得專利師資格，此觀之專利師法第35條第2 項規定此項免試之規定，限於該法施行後一年內申請自明。從而立法者衡酌如何使專利師執業制度能平順進行，並權衡各方利益，對於既有從事相同業務者如何予以保護之立法裁量，自應予以尊重。
（四）又法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。有關受規範者之行為準則及處罰之立法使用抽象概念者，苟其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂與前揭原則相違，業經本院釋字第432 號解釋闡釋在案，業經司法院大法官會議著有第521 號解釋予以明揭。且行政機關依概括條款所採之措施，應與例示條款有相同的規範價值，其對人民權利侵害之嚴重性不得逾越例示之款項，且為受規範者所得瞭解或預見，復為司法院大法官會議解釋第488 號戴東雄大法官提出不同意見書陳述甚明。參以專利師法第9 條明定：「專利師之業務範圍如下：一、專利之申請事項。二、專利之異議、舉發事項。三、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施事項。四、其他依專利法令規定之專利業務。」。是專利師法之制定，既為將專利師納入專門職業，其就該專門職業業務範圍之規定，自應明確與其他職業有所區隔，因納入專門職業之體系，所設定從業者之資格門檻，亦同時為對人民職業選擇之限制，故應力求明確，是以專利師法第9 條除明文列舉之事項外，縱定有概括條款以因應現在及未來該專業領域所需，然此概括條款所指事項之性質，徵諸前開解釋及大法官不同意見書暨依法律體系之解釋，仍應與其列舉事務性質相同者始屬之，殆無疑義。
（五）依首揭專利師法第35條第1項及第9條：「本法施行前，具有下列資格之一，且有證明文件者，得申請專門職業及技術人員高等考試專利師考試全部科目免試：一、…。二、…。三、經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作二年以上，且領有專利代理人證書，從事第九條所定業務三年以上。」「專利師之業務範圍如下：一、專利之申請事項。二、專利之異議、舉發事項。三、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施事項。四、其他依專利法令規定之專利業務。」之規定，欲以申請免試取得專利師資格，必須在專利師法施行前，先具有一定身分加上曾有從事業務一定年資以上，因此，雖領有專利代理人證書，若無從事專利師業務資歷，仍不符合申請免試之要件。再依專利法第11條第1項及第3項規定，專利之申請或有關事項，若非由專利申請人自行為之，即應由專利師代理為之。故專利師法第35條第1項所謂「從事專利師法第9條所定業務」，應係指以代理人身分代理申請人為專利之申請、異議、舉發或專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許或其他依專利法令規定之專利業務者而言。又申請人委任專利代理人者，應檢附委任書，載明代理權限及送達處所，為專利法施行細則第8條第1項所明定。準此，委任專利代理人代為申請專利或辦理有關專利事項，「應」檢附委任書。又任何人只要符合訴願法第33條規定即可為訴願代理人，而行政訴訟法第49條第2 項固規定專利師或專利代理人可為行政訴訟之代理人，然不論係訴願或行政訴訟之代理人，皆係依訴願法或行政訴訟法規定所為之代理行為，該項業務性質既非專利師之專屬業務，自非屬專利師法第9條所定之業務範圍。又專利代理人雖於專利業務提供專業服務，惟是否應全部列入免試範圍，應屬立法政策考量，專利師法如有意均納入免試，就不需要有專利師法第35條過渡規定，因此，現行規定及被告對外函釋，係為維護專門職業公開競試之精神，避免過度保護而牴觸平等原則。
另外，依專利師法第36條規定，領有專利代理人證書者，雖不符合專利師免試資格，仍得繼續以專利代理人名義執行業務，在立法當時，已充分予以考量及保障。
（六）專利師法第9 條除明文列舉之事項外，縱定有概括條款以因應現在及未來該專業領域所需，然此概括條款所指事項之性質，仍應與其列舉事務性質相同者始屬之。「專利之訴願、行政訴訟事項」雖屬專利代理人之業務範圍，且亦為專利師法草案所擬之專利師業務範圍之一，然於立法審查程序中業已明示予以排除，有立法院公報之院會紀錄影本附卷可資參照。現行行政訴訟法第49條規定，具備專利師資格或依法得為專利代理人者，就專利行政事件，經審判長許可，得為行政訴訟之訴訟代理人，然此乃行政訴訟法認可在特定要件下，專利師或專利代理人得為訴訟代理，不涉及訴訟代理是否為專利師業務範圍之認可。從而，代理專利行政訴訟案件之資歷，即難認屬從事專利師法第
9 條之業務。本件原告於98年1 月12日以「專利代理人資歷證明文件申請書」向被告機關申請專利師法第35條第1項第3 款規定之本法施行（97年1 月11日）前，經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作2 年以上，且從事專利師法第9 條所定業務3 年以上之資歷證明文件。其在申請書上填列：3.本法施行（97年1 月11日）前，實際擔任專利實體審查工作2 年以上。
所提資料為擔任專利實體審查工作2 年以上服務證明：如附件（經濟部智慧財產局職員離職證明書影本乙份）。擔任專利實體審查工作期間於審定書上具名及撰寫審查意見書之第00000000N01 、00000000N02 號專利案件。又本法施行（97年1 月11日）前，從事專利師法第9 條所定業務
3 年以上者。所提資料為以代理人身份具名代理行政訴訟案件之案號：本院92年訴字第05537 號行政訴訟案判決等。依原告於前述檢送之附件「經濟部智慧財產局職員離職證明書」，固可知原告曾於79年3 月30日至91年6 月5 日經智慧財產局聘為約聘專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作2 年以上。惟查，原告於前揭申請書所填列以代理人身份具名代理行政訴訟案件之本院92年訴字第05537號行政訴訟案，則為代理行政訴訟事項，非為專利師法第
9 條所定業務範圍，且原告於94年1 月11日以前，並未具名代理專利案件，不符首揭專利師法第35條第1 項第3 款所規定之在該法實施（97年1 月11日）前從事專利師法第
9 條所定業務3 年以上者。從而，本案申請書上所列92年度訴字第05537 號行政訴訟案，為行政訴訟之代理事項，非屬專利師法第9 條所定之業務範圍，且原告於94年1 月11日以前，並未具名代理專利案件，因此，無法證明曾從事專利師法第9 條所定業務3 年以上，其申請專利師法第35條之資歷證明文件，自與上開規定及說明不合，故被告機關否准原告申請核發專利師法第35條資歷證明文件之處分，洵無違誤。被告機關原處分並於說明欄二、三、四中述明否准之依據與理由。是原告主張原處分憑空創設「專屬」，係增加法律所無之限制，違反行政程序法第4 條依法行政原則及第43條之規定云云，即非可採。
（七）末查「受理訴願機關應依訴願人、參加人之申請或於必要時，得依職權通知訴願人、參加人或其代表人、訴願代理人、輔佐人及原行政處分機關派員於指定期日到達指定處所言詞辯論。」訴願法第第65條固定有明文；惟訴願程序中有無進行言詞辯論之必要，仍得由訴願機關斟酌案件具體情形及其必要性決斷之。本件訴願機關斟酌相關事證，末進行言詞辯論，尚難指為違法，併予敘明。
五、綜上論述，原告起訴論旨，並非足採。被告機關否准本件原告依專利師法第35條第1項第3款規定，申請核發專利師資歷證明文件之處分，揆諸首揭法條規定及說明，認事用法，並無違誤，訴願決定，遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷並請求判命被告機關應作成核發原告之專利師資歷證明文件之行政處分，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及證據，核與本判決所得心證及結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 5 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕銘富
法 官 帥嘉寶法 官 許瑞助上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 11 月 5 日
書記官 吳芳靜