臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1314號原 告 康和綜合證券股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 卓隆燁 會計師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 乙○○（局長）訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國98年4 月29日台財訴字第09800118110 號訴願決定（案號：第00000000號 ），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告民國（下同）95年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收入新臺幣（以下同）1,951,495,733,627 元，營業成本1,950,314,345,579 元，全年所得額負16,818,027元、停徵之證券、期貨交易所得負78,987,036元、「第58欄」0 元、課稅所得額5,145,621 元，經被告初查核定營業收入1,951,495,733,627 元，營業成本1,950,317,543,789 元，全年所得額負20,016,237元，停徵之證券、期貨交易所得負82,185,246元，「第58欄」負637,667,947 元，課稅所得額699,836,956 元，應補稅額167,107,014 元。原告對核定增列自留額度之認購權證權利金收入、出售避險部位標的股票損失、認購權證發行後再買回出售損失、證券交易稅、交際費及職工福利超限等不服，申請復查，經被告以98年1 月6 日財北國稅法一字第0970254880號復查決定（下稱原處分）追認「第58欄」449,734 元外，其餘未獲變更，駁回其復查之申請；原告猶表不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠營利事業所得稅結算申報核定稅額部分：
⒈查認購權證係證券交易法所定之有價證券，而發行認購權
證亦屬證券交易法所稱證券交易之範疇，故同屬有價證券交易之認購權證發行及後續避險交易所發生之損失及利得均應有所得稅法第4 條之1 規定之適用。惟被告執以財政部86年12月1 日台財稅第000000000 號函釋（以下稱86年12月函釋）規定做為本件核定之依據，逕將原告認購權證發行收入核屬應稅權利金收入，而非免稅證券交易所得，增加原告之租稅負擔，違反憲法第7 條所揭示之「平等原則」及行政程序法第6 條行政平等原則，應予撤銷；而訴願決定對於被告之違誤處分，卻未加以指摘，認事用法亦有違誤，應予撤銷。
⑴按「有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核
定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之；其處理準則，由主管機關定之。」、「本準則依證券交易法（以下簡稱本法）第22條第1 項規定訂定之。」、「認購（售）權證之發行，除法令另有規定者外，適用本準則規定。本準則所稱認購（售）權證，係指標的證券發行公司以外之第三者所發行表彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之有價證券。……」分別為證券交易法第22條第1 項、發行人申請發行認購（售）權證處理準則（以下稱處理準則）第1 條、第2 條定有明文。根據前揭規定，發行人發行認購權證為證券交易法所稱之有價證券，亦為被告所不爭。
⑵次按「有價證券之募集、發行、買賣，其管理、監督依
本法（即證券交易法）之規定；本法未規定者，適用公司法及其他有關法律之規定。」為證券交易法第2 條所明定，揆諸該規定意旨即明，除有價證券買賣行為以外，有關有價證券之募集、發行行為亦為證券交易法所規定之證券交易範疇。基於憲法第7 條「平等原則」及行政程序法第6 條「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」規定之「行政平等原則」，被告對於相同事物本質應為相同行政處分，禁止差別待遇原則下，應核准原告依據前開相關規定發行認購權證所收取之發行價款收入，與其於認購權權證發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票所認列之損失或利益，同屬證券交易行為而有所得稅法第4 條1 停徵之證券、期貨交易所得規定之適用，始符法益。
⑶另按「本法施行前，行政機關依中央法規標準法第7 條
訂定之命令，須以法律規定或以法律明列其授權依據者，應於本法施行後二年內，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定；逾期失效。」為行政程序法第
174 條之1 定有明文。次按司法院釋字第287 號解釋理由書：「行政機關基於法定職權就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，性質上並非獨立之行政命令，故應自法規生效之日有其適用。……」依前揭解釋文之意旨，行政機關基於法定職權就行政法規所為之釋示，屬「職權命令」之性質，意在闡明法規之原意，性質上並非獨立之行政命令，自不得逾越母法規定。再依行政程序法第150 條規定：「本法所稱法規命令係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍及立法精神」亦持相同見解。依法務部91年3 月14日法律字第0910006101號函：「說明三、次按行政程序法第174 條之
1 規定：『本法施行以前，行政機關依中央標準法第7條定訂定之命令，須以法律規定或法律明列其授權依據，應於本法施行後2 年，以法律規定或法律明列其授權依據後修正或訂定；逾期失效。』……其所稱『命令』並不限於職權命令，尚包括法規命令在內。申言之，職權命令及無具體明確授權之法規命令（例如概括授權之施行細則）規範內容涉及人民之權利義務者，均有其適用，併予敘明。」，舉凡規範內容涉及人民之權利義務者，不論係職權命令或法規命令，均須依前揭行政程序法第174 條之1 規定辦理，否則失其效力，此依參諸關稅法於93年5 月5 日修正公布之增列第18條（原第14條）第4 項規定之立法理由：「第4 項新增。財政部86年
4 月17日台財關第000000000 號函之內容，涉及人民權利義務之免稅規定，爰提升法律位階，於本法中訂定，以符租稅法定主義。」益證，合先敘明。
⑷經查財政部86年函釋規定：「認購（售）權證發行人於
發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1規 定辦理。……」一方面擅將發行人認購權證之發行價款收入，認定為應稅權利金收入，另一方面則將發行人認購權證發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，認屬所得稅法第4 條之1所定停徵之證券、期貨交易所得或損失，對發行人同屬有價證券交易之認購權證發行及後續避險買賣交易，給予截然不同之規範，顯違反憲法第7 條所揭示之「平等原則」，與行政程序法第6 條所揭「行政平等原則」，於法未合，至為灼明。
⑸再者，從法律位階角度觀之，財政部86年函釋未審究前
開證券交易法第2 條所揭證券交易範圍尚包括有價證券之募集、發行等行為，卻擅將認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，強制認定為應稅權利金收入，而排除適用所得稅法第4 條之1 證券交易所得免稅之規定，影響納稅義務人之權利義務甚鉅，卻未改以法律規定或法律明列其授權依據後修正或訂定，依前開行政程序法第174 條之1 規定意旨，應失其效力。揆諸鈞院94年度簡字第01023 號判決意旨：「理由二( 三) 亦足被告據以駁回原告申請所引之財政部上開函令，已涉及人民權利義務，依行政程序法第174 條之1 規定，應以法律或法律明列授權而訂定命令而行之，財政部於行政程序法90年1 月1 日施行後2 年內，未改以法律規定，或於法律中增列其授權依據後修正或重新訂定之，則自92年1 月1 日以後，該函令即已失其效力，被告亦不得加以適用。」被告自不應續予援用財政部86年函釋作為本件核課之依據，以維法制。
⑹惟查本件被告卻未究明前開財政部86年函釋規定之違誤
，仍執以援用，逕將原告發行認購權證所取得之價款淨額379,433,025 元（即發行認購權證價款381,212,420元－發行認購權證費用1,809,395 元），認屬應稅之權利金收入，至於原告發行認購權證後發生之避險股票操作損失65,398,380元、再買回操作損失364,687,490 元、經手費及交易稅19,215,328元，合計449,301,198 元卻認屬為免稅之證券交易損失，並於「第58條欄」認列負449,301,198 元，顯對同一有價證券認購權證之不同交易階段賦予不同之定性評價，加諸原告之租稅負擔，認事用法難謂有合，應予撤銷。而訴願機關亦未予究明，逕於訴願決定書第12頁第10行以後未對被告之違誤處分，加以指摘，難謂有合，應予撤銷。
⒉系爭認購權證屬於自留單位之部分162,987,580 元，因無
對外發行，自無發生對外交付之對價行為而不生任何利益可言，惟被告卻未本諸職權審究實情，執以原告為「持有人」身分與一般持有人無二致為由，逕予全數調增應收權利金收入，加諸原告之租稅負擔，難謂有合，應予撤銷。
⑴按「會計基礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生制。
」及「所謂權責發生制，係指收益於確定應收時，費用於確定應付時，即行入帳。」分別為所得稅法第22條第
1 項前段及商業會計法第10條第2 項定有明文。營利事業為能正確衡量實質納稅能力，採權責發生制度，其所認列之收入係對外發生應收經濟交易法律效果；若無對外發生商品交付之對價行為，則無應收收益可言。另查，揆諸學者葛克昌於其著「所得稅法與憲法」中所揭櫫「納稅義務人參與市場而有所收益，故附有社會義務，依負擔能力分擔公共支出。租稅之作用任國家對於個人、營利參與分配得以實現。所得稅之可稅性，在於利用市場營利基礎所取得之收入。」及「只有透過市場交易，而使財產有所增益（孳息）部分，始為所得稅課徵對象。亦即經由市場媒介，由營利基礎所產生之收入，始為課徵對象」，足見所得只有透過市場制度所為之交易而取得者，始具可稅性，所得人始有負擔該所得之義務及合理性，即為「市場交易所得說」，合先敘明。
⑵依行為時臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證
上市審查準則（以下稱上市審查準則）第10條、臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序（以下稱上市作業程序）第6 點及第7 點規定，發行人於發行認購權證前，須向投資人提出公開銷售說明書並於特定期間內向投資人公開進行募集後，再依規定檢具相關文件申請上市買賣，至未能公開銷售募集之認購權證單位，則准許由發行人自留持有，惟自留額度不得超過預計發行單位百分之三十。至於前開上市作業程序第7 點所定「於銷售完成」且其上市契約經主管機關核後，向證券交易所申請上市買賣，係僅要求發行人須「完成公開銷售程序」（即依規定公開銷售予一般投資人至少達預計發行單位百分之七十），始能向證券交易所公司申請上市買賣，並無涉及發行人自留額度為已銷售完成性質之認定。況按民法第345 條「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產於他方，他方支付價金之契約。」規定，買賣銷售交易須建構於不同主體之前提下，同一主體自無發生買賣銷售交易之可能，即明發行人銷售認購權證僅能對一般投資人等不同主體為之，始發生收取價金及交付認購證之權利義務關係，而發行人無法同時間為出賣人及買受人，無法對發行人自身進行銷售認購權證，益證發行人自留持有認購權證並無構成銷售交易之事實，至為灼明。
⑶查本件原告發行且於系爭年度到期之認購權證共計有康
和13至34檔，原計劃公開發行認購權證有530,000,000單位，計劃發行價款為544,200,000 元，惟原告實際僅對外發行之認購權證僅有371,261,000 單位，實際自收取之發行價款金額僅有381,212,420 元，其餘158,739,
000 單位則係未公開銷售而由原告自行保留，該部分之原計劃發行價款為162,987,580 元。依原告前開自留額度部分162,987,580 元並無實際銷售交易之相對人，未取得任何相當對價，未有創造資產之增加，完全實無銷售之經濟實質可言，自無產生任何所得。再查一般認購權證持有人於取得認購權證後，即取得到期履約之權利，得於到期時以特定價格向「發行人」買入一定數量之標的股票；而原告本身即為認購權證之「發行人」，並未與本身締結認購債權，未有認購債權之發生，更無於到期時以特定價格請求原告本身交付特定股票之情事，即明原告認購權證自留部分與一般認購權證持有人之權利截然不同，絕不得等同視之。
⑷惟本件訴願機關卻未究明前開上市作業程序第7 點規定
本旨，係僅要求發行人須「完成公開銷售程序」（即依規定公開銷售予一般投資人至少達預計發行單位百分之七十），即能向證券交易所公司申請上市買賣，曲解上市作業程序第7 點之意旨，擅將該條文所定「銷售完成」擴大解讀為「全部銷售完成」，遂錯誤認定原告自留額度162,987,580 元為原告完成銷售程序所持有，進而追認原告之應稅權利金收入，並於「第58條欄」認列負162,987,580 元，加諸原告之租稅負擔，其認事用法自有未合，應予撤銷。
⑸況查財政部86年函釋既明定認購權證發行人於發行時「
所取得之發行價款」為應稅權利金收入。原告系爭自留額度162,987,580 元既無實際銷售交易之相對人，且未取得任何發行價款，自與該函釋規定有別，被告自不得根據該函規定對原告相繩，益證被告認事用法顯有違誤，應予撤銷。
⒊查收入實現固非以買賣契約成立為唯一原因，但仍須透過
市場交易且使財產有增益孳息為要件，諸如受贈收入、補償費收入及利息收入等收入來源，雖未成立買賣契約，仍因有財產有增益孳息而致收入實現，本件原告自留部分無財產增益之事實，自無涉收入實現甚明。惟被告未究明實情，且擅將財政部86年12月函釋有關認購權證發行人於發行時「所取得之發行價款，係屬權利金收入」之規定，擴大適用至發行人未透過市場發行且未取得價款之自留部分，遂錯誤認定原告自留額度162,987,580 元為應稅權利金收入，其認事用法難謂有合，應予撤銷。
⑴惟查前開財政部86年12月函釋未有法律明確授權之下，
擅創設法律未有之規定，增加納稅義務人法律所無之租稅義務，與憲法第19條規定之意旨不符，自應失其效力，原告業於前開一、段中陳明。退步言，姑且不論該函釋規定之違法事實，參照所得稅法第14條第五類權利金所得規定，及學者葛克昌「市場交易所得說」所揭櫫「只有透過市場交易，而使財產有所增益（孳息）部分，始為所得稅課徵對象。亦即經由市場媒介，由營利基礎所產生之收入，始為課徵對象」意旨，即明財政部86年12月函釋係衡諸認購權證為發行人與持有人間之契約行為，同時將該契約證券化，並透過市場銷售交易程序將認購權證交付予他人，致他人取得未來可按約定履約價格向其購入標的證券，或以現金結算方式收取價差之權利，故明定認購權證發行人應依現行所得稅法第22條權責發生制之規定，於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益就其發行時所取得之發行價款，就其自持有人處取得購買之對價，認屬應稅權利金收入。
⑵次查本件原告發行且於系爭年度到期之認購權證共計有
康和13至34檔，原計劃公開發行認購權證有530,000,00
0 單位，計劃發行價款為544,200,000 元，惟原告實際僅對外發行之認購權證僅有371,261,000 單位，實際自收取之發行價款金額僅有381,212,420 元，其餘158,739,000 單位（即530,000,000 單位－371,261,000 單位）為原告自行保留，無實際銷售交易之相對人，並未取得任何發行價款，更無將「權證發行價款轉換為增加資產」之事實，即原告系爭自行保留認購權證部分，無發生市場交易行為，亦無使其財產有任何增益（孳息）之情事，自無生任何收入來源甚明。
⒋退步言，被告縱不依民法第345 號規定究明銷售交易須建
構於不同主體，而執認原告認購權證自留部分符合銷售完成，應將自留部分之價款認列為應稅權利金收入，且認原告擁有自留部分之所有權，與其他持有人得自由處分認購權證之權利無二致。則對於原告自留認購權證，於履約期間屆滿而未履約之部分，因逾期喪失認購權利所造成之損失，亦應基於行政平等原則等同一般認購權證持有人，核認應稅其他損失，方屬有合。
⑴查認購權證持有人於認購權證後，即取得未來可按約定
履約價格向發行人購入標的股票，或以現金結算方式收取價差之權利資產( 帳列交易目的金融資產－認購權證) ，惟認購權證持有人如於履約期間屆滿日，仍未進行履約者，則該認購權證逾期失效，持有人即喪失認購權利，須將帳列認購權證之金融資產轉列為損失，合先敘明。
⑵退步言，縱本件被告執認原告自留認購權證於法律地位
係屬「持有人」身分，與一般「持有人」之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，而將原告認購權證自留部分之價款核認為應稅權利金收入。則對於原告自留認購權證，於履約期間屆滿而未履約之部分，因逾期喪失認購權利所造成之損失，亦應基於行政平等原則等同一般認購權證持有人，核認應稅其他損失，方屬有合。被告卻仍全額歸入免稅證券交易損失，並未據以調整認列應稅其他損失，顯屬有誤，應予撤銷。
㈡所得稅法第37條明文規定交際費可認支限額，應以「公司整
體」為比較單位，不應區分為應稅業稅部門及免稅業務部門二部分。交際費係屬營業費用之範疇，原告依據財政部85年
8 月9 日台財稅第000000000 號函釋( 下稱85年函釋) 規定，申報出售有價證券部分應分攤之交際費，於法有據；被告復查決定在無法律明確規定下，擅將原告「公司整體」交際費可列支限額區分為應稅業務部門及免稅業務部門二部份，並以應稅部門交際費可列支限額作為分攤之依據，除有違所得稅法第37條規定意旨，亦完全悖離85年函釋規定意旨，於法未合，應予撤銷；惟訴願決定卻未本諸職權調查，亦未依經驗法則指摘原處分之違誤，逕為訴願駁回之決定，顯與行政程序法第36條及第43條規定相悖，於法未合，應予撤銷。⒈按「核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從
事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明：三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」及「補充核釋『綜合證券商暨票券金融公司』於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明：二、以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬綜合證券商及票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：( 一) 綜合證券商：1.營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。……。2.利息支出部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，佔全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。……。」分別為財政部83年2 月8 日台財稅000000000 號函（以下稱83年函釋）及85年函釋所規定。前開財政部83年函釋之規範對象係以買賣有價證券為專業之營利事業，至於財政部85年函釋則係針對以有價證券買賣為專業之綜合證券商及票券金融公司，應如何計算有價證券出售部分應分攤之營業費用及利息支出，自有價證券出售收入項下減除，以認定證券交易之所得，所為之補充核釋，其立意在避免財政部83年函釋未慮及綜合證券商與票券金融公司，基於該行業特性，如適用與一般營利事業相同之分攤計算公式，將致偏誤，而為之特別規定，以平該等業者之疵議。是以，財政部85年函釋適用對象係以有價證券買賣為專業之綜合證券商及票券金融公司，且顯與財政部83年函釋分立而不得混同。原告既為「綜合證券商」，其出售有價證券部分之營業費用及利息支出，自應適用財政部85年函釋規定辦理，而不受財政部83年函釋規範，合先敘明。
⒉次查所得稅法第37條之規定係於59年12月31日訂定，該條
文之立法意旨應係在規範全「公司整體」可認支之交際費額度，防杜浮濫，避免政府財政無謂流失，杜絕社會奢糜浮華風氣，故該條文應係以「公司整體」為比較單位，以「公司整體 」進貨淨額（以進貨為目的者） 、「公司整體」之銷貨淨額（以銷貨為目的者）、「公司整體」運費收入淨額（以運輸客貨為業者）、「公司整體」營業收益淨額（以供給勞務或信用為業者）計算「公司整體」可列支交際費限額，與交際費用如何歸屬為應稅、免稅收入之費用，毫無關聯。況且，該條文之立法日期遠早於所得稅法第4 條之1 增訂日期（即78年12月30日），更顯見所得稅法第37條於立法當時，並無該法條各款計算之限額，應作為交際費歸屬應稅及免稅收入之問題；復觀該法條歷年來之修正內容，皆為明定交際費限額之計算內容，甚至所得稅法第4 條之1 增訂時，亦未因其增訂而為對應之修正，足證所得稅法第37條規定之立法意旨、立法沿革及法條明文，從無依該法條各款所計算之限額內，將交際費分攤之應稅、免稅收入項下負擔之規定。
⒊況查，稅捐稽徵機關之稽徵實務，對所得稅法第37條第1
項規範之解釋，亦從不以各款規定限額單獨計算為準，而係以各款限額相加之最高限額內，證諸稽徵機關印製供營利事業申報稅捐，所使用之「所得稅法規定有列支限額之項目標準計算表」，其交際費( 一)(二) 欄之「規定限額」小欄，按所得稅法第37條第一項各款事由分別畫格供填載，但「帳列金額具有合法憑證者」小欄及「超過限額自動調減金額」小欄，則是整欄供納稅義務人填載一筆金額，不再區分各款之金額，益證，稅捐稽徵機關向來將交際費最高限額視為營利事業整體之總限額，並不再區分每個業務範圍之交際費限額，交際費只要符合支出要件，且不超過總限額，應一律承認。因此營利事業可能發生「因進貨而支出之交際費高於所得稅法第37條第1 項第1 款計算之業務範圍最高限額，但因為銷貨部分沒交際費之支出，而所得稅法第37條第1 項遞1 、2 款之交際費加總計算後，原來之交際費仍在總限額額度內」之情形，此等情形，稅捐稽徵主管機關實務一向接受納稅義務人全額列報。本件原告根據「公司整體」銷貨淨額、「公司整體」進貨淨額，及「公司整體」勞務淨額計算申報「公司整體」交際費限額3,909,588,028 元，自是有合。
⒋惟查本件訴願機關未予究明，逕於訴願決定書（第14頁第
4 行以後）徒言被告係已採對業者最有利之計算方式，卻未審酌所得稅法第37條規定交際費可認支限額應以「公司整體」為比較單位，在無法律依據下，逕分別計算應稅業務部門及免稅業務部門可列支之限額，顯與所得稅法第37條規定意旨相悖，實質增加原告之課稅所得，認事用法，於法未合。
⒌以經營實務角度觀之，查原告為綜合證券商，不同部門所
支付之交際費用各有不同，其中經紀及承銷部門之員工須經常對外開闢客源，故該等部門員工每人之交際費支出相對較高；相反地，自營部門員工因僅從事證券市場買賣有價證券，鮮少對外從事交際行為，故該部門員工每人所須投入之交際費支出向來較經紀及承銷部門為低。本件原告依照前開財政部85年函釋規定以直接歸屬及以各部門員工人數比例等合理計算基礎，將系爭交際費申報數35,735,349元，歸屬至經紀及承銷部門等應稅部門計有35,452,717元，及自營部門免稅部門計有282,632 元。復依原告系爭年度經紀及承銷部門等應稅業務之員工人數642 人及自營部門免稅業務之員工人數26人，換算負責對外開闢客源之經紀部門及承銷部門等應稅部門員工每人每年平均發生之交際費約為55,222元（即35,452,717元/642人），而較少對外從事交際行為自營部門員工每人每年平均發生之交際費約高10,870元（即282,632 元/26 人），符合原告實際業務之經營型態，益明本件原告以各部門員工人數比例等合理基礎，將全年交際費分攤至應稅部門及免稅部門，不僅於法有據，且客觀合理。
⒍惟查被告無法律明確規定下，擅計算應稅業務部分之交際
費可列支限額10,983,730元，將原告交際費申報數35,735,349元超過該可列支限額之餘額24,751,619元核屬出售有價證券免稅業務部分之費用，扣除自營部門已列報交際費282,632 元後，餘額交際費24,468,987元轉列免稅部門，自有價證券出售收入項下認列，並於「第58欄」認列負24,468,987元。訴願決定結果致歸屬至經紀部門及承銷部門等經營應稅部門之交際費僅有10,983,730元，而歸屬至自營部門經營免稅業務之交際費卻高達24,751,619元（即轉列至免稅部門交際費24,468,987元＋原告自營部門已列報交際費282,632 元）。復據前開原告各部門員工人數換算，經常負責對外開拓客源之經紀部門及承銷部門等應稅業務員工每人每年之交際費僅約17,109元（10,983,730元/
642 人）；反觀較少從事交際行為之自營部門免稅業務員工，每人每年之交際費卻高達951,985 元（即24,751,619元/26 人），遠高於對外開拓客源之經紀、承銷部門員工平均交際費達934,876 元，與原告業務經營開支交際費事實完全悖離，有違經驗法則，自是未合，應予撤銷。
㈢營利事業所得稅查核準則( 下稱查核準則) 第81條規定職工
福利可認支限額，應以「公司整體」為比較單位，不應區分為應稅業務部門及免稅業務部門二部份。職工福利係屬營業費用之範疇，原告依據財政部85年函釋規定，申報出售有價證券部分應分攤之職工福利，於法有據。被告在無法律明確規定下，擅將原告整體交際費可列支限額區分為應稅業務部門及免稅業務部門二部分，並以應稅部門可列支職工福利限額作為分攤之依據，除有違營利事業查核準則第81條規定意旨，亦完全悖離財政部85年函釋規定意旨，於法未合，應予撤銷；惟訴願決定卻未本諸職權調查，亦未依經驗法則指摘被告復查決定之違誤，逕為訴願駁回之決定，顯與行政程序法第36條及第43條規定相悖，於法未合，應予撤銷。
⒈按查核準則第81條所規定，無非在配合職工福利金條例所
作之規定，而且該條例係在貫徹政府對於職工應有福利之政策，對象為公司全體員工，故前開查核準則第81條所規定職工福利可認支限額，應係以「公司整體」為比較單位，不應區分為應稅業務部門及免稅業務部門二部份。本件原告依據「公司整體」營業收入，計算申報公司本年度整體職工福利限額2,927,243,600 元（1,951,495,733,627元×0.15% ），自是有合。
⒉惟查本件訴願決定書( 第14頁第5 行以後) 徒言被告係已
採對業者最有利之計算方式，卻未審酌查核準則第81條規定職工福利可認支限額應以「公司整體」為比較單位，卻在無法律依據下，逕分別計算應稅業務部門及免稅業務部門可列支之限額，顯與查核準則第81條規定意旨相悖，實質增加原告之課稅所得，認事用法，於法未合。
⒊次查原告為經營綜合證券商業務，所屬職工雖有經營經紀
、承銷及自營部門等不同性質業務，惟系爭職工福利既係配合職工福利金條例，貫徹政府對於職工應有福利之政策，尚無致因員工從事經紀、承銷及自營部門等不同業務而有重大差別，始符法益。另系爭職工福利既屬原告營業費用之範疇，原告依照前開財政部85年函釋規定以直接歸屬及以各部門員工人數比例等合理計算基礎，將申報職工福利總金額3,295,710 元，分別歸屬經紀部門、承銷部門計有3,174,880 元，及自營部門120,830 元在案，殊屬適法。復依原告系爭年度經紀及承銷部門等應稅業務之員工人數642 人及自營部門免稅業務之員工人數26人，換算經紀部門及承銷部門等應稅部門員工每人每年平均發生之職工福利約為4,945 元（即3,174,880 元/642人），及自營部門員工每人每年平均發生之職工福利約高4,647 元（即120,830 元/26 人），金額相當，未有懸殊差異，自是有合。益明本件原告以各部門員工人數比例等合理基礎，將全年職工福利分攤至應稅部門及免稅部門，不僅於法有據，且客觀合理。
⒋惟查原處分未審究查核準則第81條規定之職工福利最高限
額應係以「公司整體」為比較單位，卻在無法律明確規定下，擅將職工福利限額區分為應稅業務部門及免稅業務部門二部份，並以應稅部門可列支職工福利限額2,714,432元作為職工福利分攤之依據，將原告本年度職工福利申報數3,295,710 元，扣除該可列支限額2,714,432 元及自營部門已分攤職工福利120,830 元，其餘職工福利460,448元，歸屬至出售有價證券免稅業務部分之費用，並於「第
58 欄 」認列負460,448 元，實質增加原告之課稅所得，除與前開查核準則81條規定「公司整體」限額之意旨相悖，亦完全悖離前開85年函釋規定意旨，自是未合，應予撤銷。被告復查結果致原告系爭職工福利申報數，歸屬至經紀部門及承銷部門等經營應稅部門之金額有2,714,432 元，而歸屬至自營部門經營免稅業務之金額則為581,278 元。復據原告各部門員工人數換算，經紀部門及承銷部門等應稅業務員工每人每年之職工福利僅約4,228 元（2,714,
432 元/642人）；反觀自營部門免稅業務員工每人每年之職工福利卻高達22,357元（即581,278 元/26 人），二者差異達18,129元，致原告員工每人每年職工福利，僅因任職部門不同即有相當懸殊差異，顯與事實不符，亦與政府照顧職工福利之政策相違，益證原處分係出於臆測，有未憑證據認定事實之情，與行政程序法第36條「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意」之規定相悖，難謂有合，應予撤銷。
㈣綜上論陳，認購權證係證券交易法所定之有價證券，而發行
認購權證亦屬證券交易法所稱證券交易之範疇，故同屬有價證券交易之認購權證發行及後續避險交易所發生之損失及利得均應有所得稅法第4 條之1 規定之適用。惟被告及訴願決定執以財政部86年函釋規定做為本件核定之依據，逕將原告認購權證發行收入核屬應稅權利金收入，而非免稅證券交易所得，增加原告之租稅負擔，違反憲法第7 條所揭示之「平等原則」及行政程序法第6 條行政平等原則，應予撤銷。另系爭認購權證屬於自留單位之部分162,987,580 元，因無對外發行，自無發生對外交付之對價行為而不生任何利益可言，惟被告卻執以原告為「持有人」身分與一般持有人無二致為由，逕予全數調增應收權利金收入，加諸原告之租稅負擔，難謂有合，應予撤銷。被告在無法律明確規定下，擅將原告整體交際費及職工福利可列支限額區分為應稅業務部門及免稅業務部門二部分，並以應稅部門交際費及職工福利可列支限額作為分攤之依據，除有違所得稅法第37條規定及查核準則第81條規定意旨，亦完全悖離85年函釋規定意旨，於法未合，應予撤銷；惟訴願決定卻未本諸職權調查，亦未依經驗法則指摘被告復查決定之違誤，逕為訴願駁回之決定，顯與行政程序法第36條及第43條規定相悖，於法未合，應予撤銷。為此，原告提起本件撤銷訴訟，求為判決訴願決定及原處分（即復查決定）不利原告部分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠按「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所
得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」、「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。……」及「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：一、以進貨為目的，於進貨時所直接支付之交際應酬費用：……全年進貨貨價超過6 億元者，……經核准使用藍色申報者，以不超過0.05% 為限。二、以銷貨為目的，於銷貨時直接所支付之交際應酬費用：……全年銷貨貨價超過6 億元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過0.15% 為限。……四、以供給勞務或信用為業者，以成立交易為目的，於成立交易時直接所支付之交際應酬費用：……全年營業收益額超過4 千5 百萬元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過0.6%為限。」為行為時所得稅法第4 條之1 、第24條第1 項及第37條第1 項所明定。次按「職工福利：一、……二、合於前款規定者，其福利金提撥標準及費用認列規定如下：（一）……( 三) 每月營業收入總額內提撥0.05% 至0.15% 。」為查核準則第81條第2 款第3目所規定。又「以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：（一）買賣有價證券，依所得稅法第37條第1 項第1 款及第2 款規定辦理。（二）因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1 項第4 款規定辦理，但投資收益80% （註：現行法係全額免計）免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」、「……以買賣有價證券為專業之營利事業，其屬綜合證券商及票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：（一）綜合證券商：1 、營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。2 、利息支出部分：
其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。所稱全體可運用資金，包括自有資金及借入資金；所稱自有資金，係指淨值總額減除固定資產淨額及存出保證金後之餘額；所稱比例計算，採月平均餘額計算之。……」及「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理：（一）本部86年5 月23日（86）台財證（五）第03037 號公告，已依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵0.1%證券交易稅，並依現行所得稅法第4 條之1規定，停止課徵證券交易所得稅。（二）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第
2 條規定，按履約價格課徵0.3%證券交易稅。（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按0.3%稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按0.3%稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」、「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理。」分別經財政部83年函釋及85年函釋及86年7 月31日台財稅第000000
000 號函釋( 下稱86年7 月函釋) 及86年12月函釋所明釋。㈡本件原告95年度營利事業所得稅結算申報，⒈列報營業成本
1,950,314,345,579 元【詳卷第303 頁】，其中認購權證交易損失69,898,173元（對外發行認購權證權利金收入381,212,420 元－避險股票操作損失65,398,380元－再買回操作損失364,687,490 元－經手費及交易稅19,215,328元－發行認購權證費用1,809,395 元）【詳卷第302 頁及301 頁】；被告初查，以原告發行康和13至34認購權證，按各檔發行單價及單位核算發行認購權證權利金收入應為544,200,000 元，增列原告自留額之認購權證權利金收入162,987,580 元。⒉另前開避險股票操作損失65,398,380元、再買回操作損失364,687,490 元、經手費及交易稅19,215,328元，合計449,301,198 元為證券交易損失，依所得稅法第4 條之1 規定，不得自所得額中減除。⒊原告原列報停徵之證券、期貨交易所得負78,987,036元，經被告以交際費列報35,735,349元，應稅業務交際費可列支限額為10,946,712元，超限24,788,637元歸屬有價證券出售收入項下認列；列報職工福利3,295,71
0 元，以應稅業務職工福利可列支限額為2,705,178 元，超限590,532 元歸屬有價證券出售收入項下認列，爰於全年所得額項下核定減項「第58欄」負637,667,947 元（－162,987,580 元－449,301,198 元－24,788,637元－590,532 元）【詳卷第577 頁】。原告申經被告以原處分【詳卷第602 頁】略以: ⒈原核定於計算應稅業務交際費限額時，漏未將分離課稅之利息收入6,169,544 元併入計算應稅收入限額；⒉漏未扣除已自行歸屬自營部門之交際費282,632 元及職工福利120,830 元，經重新核算應稅業務交際費可列支限額為10,983,730元，應歸屬出售有價證券免稅業務部分之交際費為24,751,619元（35,735,349元－10,983,730元），扣除自營部門已列報之交際費282,632 元，其餘交際費24,468,987元轉至有價證券出售收入項下認列；重新核算應稅業務職工福利可列支限額為2,714,432 元，應歸屬出售有價證券免稅業務部分之職工福利為581,278 元（3,295,710 元－2,714,43
2 元），扣除自營部門已列報之職工福利120,830 元，其餘職工福利460,448 元轉至有價證券出售收入項下認列等為由，重行核定「第58欄」為負637,218,213 元（－162,987,58
0元－449,301,198 元－24,468,987元－460,448 元），即准予追認449,734 元，其餘維持原核定。原告不服，提起訴願，訴願決定遞予維持。
㈢答辯理由：本件原告95年度營利事業所得稅之爭點，在於⒈
被告將原告發行認購權證收入（包括對外發行及自留額部分）核定為應稅收入，是否適法？⒉出售有價證券收入究應分攤多少交際費及職工福利？茲分別答辯如下：
⒈有關發行認購權證（包括對外發行及自留額部分）核定為應稅收入部分：
⑴查首揭財政部86年7 月及86年12月函釋規定，係財政部
基於法律授權及財稅主管機關立場，為執行行為所得稅法第24條第1 項及證券交易稅條例規定，針對發行認購權證及發行認購權證後投資人行使權利購入標的股票，二者在所得性質之認定與證券交易稅條例事務等所為技術性、細節性事項之規定，並未逾越所得稅法等相關規定之範圍及目的，被告據以辦理案件，自屬有據。而認購權證係屬衍生性金融商品之一種，係證券商與客戶約定，針對標的股票，當客戶付出一定數額後，證券商向該客戶承諾，在一定期間經過後，客戶可以特定價格向證券商買入一定數量之標的股票。因此，證券商發行認購權證時，係與第一次購買認購證者訂立一個契約，而於訂約時自投資人處取得購買之對價，依首揭財政部86年12月函釋，係屬應稅之權利金收入，此係認購權證之「形成」收入，與認購權證形成之後，於市場上買賣之「證券交易」，自屬有別，原告主張發行認購權證收入係屬停徵之證券交易所得，顯無足採。
⑵依上市作業程序第7 點第1 項規定發行人發行認購權證
需「全額銷售完成」，始能向證交所申請上市買賣。對此，原告基於其經營利潤之考量，是否「向證交所申請上市買賣」本有其自身條件之考慮，非他人所能置喙，足知原告為「向證交所申請上市買賣」，符合對所發行之「認購權證全額銷售完成」之要件，因而選擇「對於未銷售完成之認購權證部分」予以自留，以符合「申請上市買賣」之前提要件「認購權證全額銷售完成」，而形成持有系爭自留認購權證部分之狀態。是系爭自留認購權證，係原告為符合上開「申請上市買賣」之要件，基於私益思考所為之經營業務之選擇行為，尚非法令之強制規定，合先陳明。
⑶上市作業程序第7 點固規定認購權證須「銷售完成」始
能上市買賣，原告自可選擇全數對外發行或於規定限額內認購自留，以符合「銷售完成」之規定，已如前述。是以原告發行認購權證，一經上市買賣，即取得「對外」發行認購權證之價款及「自留」之認購權證資產，易言之，原告認購自留雖無資金流入，惟認購權證之所有權已形成，即原告已將發行價款轉換為增加資產，其持有認購權證已有經濟效益流入，揆之所謂「收入」係指經濟效益流入總額之概念，尚無不合，主張無對外交付對價行為而不生任何利益乙節，自無足採。
⑷又買賣契約成立固為收入實現之原因之一，但收入實現
之原因並非以買賣契約成立為唯一原因，例如受捐贈收入、補償費收入及利息收入等，均為收入來源，且依實質課稅原則，應從經濟實質觀察，原告認購自留雖無買賣契約成立之事實要件，然不能否定原告已擁有認購自留部分之所有權，且認購權證上市後，原告與其他持有人得自由處分該認購權證之權利，並無二致，益證原告認購自留部分，其相對之收入業已實現，則原告以其無法成立買賣契約、認購自留無法與一般持有人權利不相同等由，所為之主張，亦無足採。
⑸類此案件，有最高行政法院98年判字第563 號判決可資參照，併予陳明。
⒉有關出售有價證券收入分攤交際費及職工福利部分：
⑴按營利事業所得之計算，係以其本年度收入總額減除各
項成本費用、損失及稅損後之純益額為所得額，為行為時所得稅法第24條第1 項所明定。依所得稅法第4 條之
1 前段規定，自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，則其相關成本費用，按諸收入與成本費用配合之上揭法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除，此乃司法院釋字第493號解釋在案。查原告係經營證券業務之綜合證券商，以有價證券買賣為專業，是其證券交易所得之計算，自應計入營業費用及利息支出，因是項費用及支出為應稅收入及免稅收入所共同發生，於計算綜合證券商之成本費用時，即應詳為區分，以正確計算其「免稅所得」之數額，以防免稅收入之相成本費用歸由應稅收入吸收，致營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。
⑵次查原告係依證券交易法第44條規定，經許可經營同法
第15條第1 款至第3 款3 種證券業務之綜合證券商，其經紀（經紀部門受委託買賣及辦理證券業務收取手續費收入）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入）及自營（自營部門出售營業證券所獲得之利益）等各部門之組織架構及業務均甚為明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下核實認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。但所得稅法第37條第1 項規定之交際費及查核準則第81條規定之職工福利等2 科目，與其他營業費用不同，係屬有限額規定之科目，且交際費列支限額以與所得稅法第37條第1 項各款所列之業務直接有關者為限，職工福利依查核準則第81條規定係配合營業收入提撥。而綜合證券商之經紀、承銷及自營等各部門經營業務之營業收入歸屬於各業務部門項下之營業費用，乃屬可明確歸屬之費用，自應個別歸屬認列，並分別依所得稅法第37條第1 項及查核準則第81條規定限額列報，方屬適法。
⑶又原告95年度營利事業所得稅，列報營業費用項下之交
際費為35,735,438元【詳卷第156 頁第20欄項】，觀其限額計算方式：【詳卷第141 頁】①以銷貨為目的部分（即出售證券收入）975,441,953 元、②以進貨為目的部分（即出售證券成本）2,926,464,722 元及③供給勞務或信用部分7,681,353 元，因帳列金額具有合法憑證者為35,735,349元而列報該數，又原告雖列報出售有價證券分攤之交際費為282,632 元【詳卷第582 頁】，惟所得稅法第37條第1 項第4 款規定之供給勞務或信用，以成立交易為目的之交際費，顯與有價證券之出售無關，該部分始得自應稅收入項下減除，其餘所得稅法第37條第1 項第1 款及第2 款規定之以進貨及銷貨為目的，於進貨及銷貨時直接支付之交際費，係與出售有價證券收入有關，該部分係可明確歸屬免稅收入。從而被告依所得稅法第37條第1 項、財政部83年函釋及財政部85年函釋規定，將應明確歸屬者個別認列，遂核算原告非屬出售有價證券應稅業務部分交際費可列支之限額為10,983,730元，讓原告享有此部分之交際費限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額之24,751,619元（列報交際費35,735,348元－應稅限額10,983,730元）【詳卷第592 頁】，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉至出售有價證券收入項下認列，以正確計算原告免稅所得，於法並無不合。原告主張所得稅法第37條規定交際費列支，不應區分為應稅業務及免稅業務乙節，要無可取。
⑷原告95年度營利事業所得稅，列報營業費用項下之職工
福利3,295,710 元【詳卷第156 頁第28欄】，觀其限額計算方式【詳卷第140 頁】，係按營業收入總額計算提撥限額2,927,243,600 元，因帳列金額具有合法憑證者為3,295,710 元而列報該數，又原告雖列報出售有價證券分攤之職工福利為120,830 元【詳卷第579 頁】，惟查核準則第81條第3 款規定職工福利係按營業收入提撥，自與各該營業收入性質配合，則與有價證券之出售無關者，該部分始得自應稅收入項下減除，其餘與有價證券出售有關者，該部分則應明確歸屬免稅收入。從而被告依查核準則第81條、財政部83年函釋及財政部85年函釋規定，先將應明確歸屬者個別認列，遂核算原告非屬出售有價證券應稅業務部分職工福利可列支之限額為2,714,432 元，讓原告享有此部分之職工福利限額後，再將超過應稅業務部門可列支之職工福利限額581,278 元（列報職工福利3,295,710 元－應稅限額2,714,432 元）【詳卷第592 頁】，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉至出售有價證券收入項下認列，以正確計算原告免稅所得，於法並無不合。原告主張查核準則第81條規定職工福利列支，不應區分為應稅業務及免稅業務乙節，要無可取。
㈤綜上論述，原處分及訴願決定並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴、訴訟費用由原告負擔。
四、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、原告95年度出售有價證券收入應分攤交際費及職工福利計算表、原告依95年度會簽第21頁及所提示原告13-34 共22檔權證公開說明書、原告95年度營所稅申報數、原告95年度部門別費用調整、原告95年-4Q免稅所得計算、原告95年度全體可運用資金計算表、原告95年度損益科目查核說明與應納稅額計算、原告95年1-12月櫃檯買賣營業月報表- 全部交易、原告95年度營利事業所得稅結算申報暨94年度未分配盈餘申報查核簽證報告書等件分別附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，為可確認之事實。
五、歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於: 被告將原告發行認購權證收入（包括對外發行及自留額部分）核定為應稅收入，是否適法？系爭認購權證再買回及避險部位證券損失，可否作為發行認購權證必要之成本費用？得否自權利金收入應稅項下扣除？出售有價證券收入究應分攤多少交際費及職工福利？本院判斷如下：
㈠關於發行認購權證應稅收入及避險交易損失部分：
⒈按「自七十九年一月一日起，證券交易所得停止課徵所得稅
，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」「自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」分別為所得稅法第24條第
1 項及第4 條之1 所明定。又「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第二十二條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第四條之一規定辦理。……」「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。㈠本部86年5 月23日（86）臺財證（五）第0303
7 號公告，已依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵1%證券交易稅，並依現行所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅。㈡認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條規定，按履約價格課徵3%證券交易稅。㈢至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按3%稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按3%稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」分別經財政部86年7 月函釋及86年12月函釋在案。查財政部86年12月函釋，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時得稅法第24條規定課徵稅款；至於系爭認購權證業經財政部於86年5 月23日以（86）臺財證
（五）第03037 號公告，依證券交易法第6 條規定，核定為其他有價證券，再依財政部86年7 月函釋意旨，發行後買賣該認購權證，及避險而買賣標的股票所生之損失，依行為時所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。又行為時所得稅法第4 條之1 證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493 號解釋在案，上開財政部86年12月函釋符合所得稅法第4 條之1 規定意旨，且未違反收入成本費用配合原則，自應予以適用。故被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。而認購權證係屬衍生性金融商品之一種，係證券商與客戶約定，針對標的股票，當客戶付出一定數額後，證券商向該客戶承諾，在一定期間經過後，客戶可以特定價格向證券商買入一定數量之標的股票。因此，證券商發行認購權證時，係與第一次購買認購證者訂立一個契約，而於訂約時自投資人處取得購買之對價，依首揭財政部86年12月函釋，係屬應稅之權利金收入，此係認購權證之「形成」收入，與認購權證形成之後，於市場上買賣之「證券交易」，自屬有別，原告主張發行認購權證收入係屬停徵之證券交易所得，顯無足採。
⒉次按「七、發行公司應依下列規定辦理並檢送相關資料予本
公司：（一）本公司出具同意其認購（售）權證發行計畫之文件後，發行人應將認購（售）權證銷售之公告報紙3 份於公告後2 日內檢送本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，於預定之上市買賣日至少3 個營業日前，檢送認購（售）權證持有人分散情形檢查表及持有人名冊，向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜，其預定上市買賣日並不得逾洽商日後10個營業日。」為上市作業程序第7 點所規定，發行人發行認購權證需「全額銷售完成」始能向證券交易所公司申請上市買賣，原告自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與原告，即原告認購自留。對自留部分而言，原告之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。次查，依行為時上市審查準則第10條第項第3 款規定「發行人及其關係人、受僱人持有單位數，不得逾上市單位20% 」故認購權證之自留並非法律強制規定，發行人既選擇認購自留，其會計分錄為借：發行認購權證再買回，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債，其貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定權證義務，即對應之權利金收入已實現。至原告主張其並未因此增加資產，對外無交付對價行為而不生任何利益云云，查收入之實現創造資產的增加，本案自留額度之發行價款，實已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，申言之，其交易分錄可解析為：
┌───────────┬───────────┐│ 借：銀行存款 │借：發行認購權證再買回│├───────────┼───────────┤│ 貸：交易目的金融負債 │貸：銀行存款 ││ －發行認購權證負債 │ │└───────────┴───────────┘原告之發行價款既已轉換增加資產，難謂無收入之產生。而上市作業程序第7 點固規定認購權證須「銷售完成」始能上市買賣，原告自可選擇全數對外發行或於規定限額內認購自留，以符合「銷售完成」之規定，已如前述。是以原告發行認購權證，一經上市買賣，即取得「對外」發行認購權證之價款及「自留」之認購權證資產，易言之，原告認購自留雖無資金流入，惟認購權證之所有權已形成，即原告已將發行價款轉換為增加資產，其持有認購權證已有經濟效益流入，揆之所謂「收入」係指經濟效益流入總額之概念，尚無不合，主張無對外交付對價行為而不生任何利益乙節，自無足採。又買賣契約成立固為收入實現之原因之一，但收入實現之原因並非以買賣契約成立為唯一原因，例如受捐贈收入、補償費收入及利息收入等，均為收入來源，且依實質課稅原則，應從經濟實質觀察，原告認購自留雖無買賣契約成立之事實要件，然不能否定原告已擁有認購自留部分之所有權，且認購權證上市後，原告與其他持有人得自由處分該認購權證之權利，並無二致，益證原告認購自留部分，其相對之收入業已實現，則原告以其無法成立買賣契約、認購自留無法與一般持有人權利不相同等由，所為之主張，亦無足採。
⒊再按，會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費用
之得否列報並非完全相同，所謂「收入成本配合原則」於會計學上係指「某項收益已經在某一會計期間認列時，所有與該收益之產生有關的成本均應在同一會計期間轉為費用，以便與收益配合而正確的計算損益」（商業會計法第60條參照）。上開會計學上之「收入成本配合原則」於稅法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之，此觀諸所得稅法第36條（捐贈）、第37條（交際費）、第43條之1 （不合營業常規之調整）、第49條（壞帳）、第51條之1 （折舊）等規定均設有限制即可知，二者範圍並非完全相同。又收入成本配合原則並非不允許例外之定律，立法者基於整體租稅正義、課稅公平的考量，對於何項收入為應稅收入，何項支出或損失得列報為成本、費用、或於何限度內得列報為成本、費用，應有形成的自由。若法律定有明文不得列報，即屬收入成本配合原則之例外，依法決定得否列報成本費用，不生違反收支成本配合原則問題。此外，成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅是列報成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係之成本費用再為准駁。如法律已有明文排除之規範者，法律之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，租稅法定原則始可確立而貫徹。所得稅法第4 條之1 已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得類中扣除，如獨對權證發行者之特別待遇，即有違反平等原則。
⒋證券商於發行認購權證時，因相關法規規定證券商須為避險
交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票，股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，首揭財政部86年12月函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4 條之1 規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉行為時所得稅法第4 條之1 規定，其為避險之證券交易所得免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則自有違反租稅法律主義及租稅公平原則。
⒌再者，就營利事業體所獲得之各項收入而言，因性質之不同
，可能產生成本費用比例差距情形，例如受捐贈收入、補償費收入、利息收入及認購權證之權利金收入等，其收入性質本無成本費用，或費用金額相對微小，形成收入與所得金額相近或對毛收入課稅之結果，此係依所得稅法第24條實質課稅原則計算所得之結果，難謂違反實質課稅之公平原則。且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失可認為本件權利金收入之成本，亦因所得稅法第4 條之1 規定而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將原告避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除。又「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神：依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」及「依所得稅法第4 條之1 前段規定，自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅；…則其相關成本費用，按諸收入與成本費用配合之上揭法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除。」司法院釋字第420 號及第49
3 號解釋可資參照。行為時所得稅法第4 條之1 既已明定證券交易所得停徵、其損失亦不得自所得額中減除，且其時無其他例外規定，則不問證券買賣交易之動機及內在主觀意思為何，倘有證券交易之行為發生，即應依其買賣收入減除成本費用計算所得或損失，並應自所得額中調整以計算課稅所得額課稅，尚不得將免稅所得之相關成本費用，歸於其他應稅收入項下減除，而違反租稅法律主義、公平及配合原則。
故原告主張被告將原告發行認購權證之權利金收入列為應稅收入，卻將後續之避險交易而生之損失，認屬所得稅法第4條之1 所定之停徵之證券、期貨交易所得或損失，違反平等原則云云，委無可採。
㈡ 關於出售有價證券收入分攤交際費及職工福利部分:⒈按「自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停止
課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：…二、以銷貨為目的，於銷貨時直接所支付之交際應酬費用：全年銷貨貨價在三千萬元以下者，以不超過全年銷貨貨價千分之四點五為限；經核准使用藍色申報書者，以不超過全年銷貨貨價千分之六為限。全年銷貨貨價超過三千萬元至一億五千萬元者，超過部分所支付之交際應酬費用，以不超過千分之三為限；經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之四為限。全年銷貨貨價超過一億五千萬元至六億元者，超過部分所支付之交際應酬費用，以不超過千分之二為限；經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之三為限。全年銷貨貨價超過六億元者，超過部所支付之交際應酬費用，以不超過千分之一為限；經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之一點五為限。」行為時所得稅法第4 條之1 、第24條第1 項及第37條第1 項第2 款分別定有明文。又「交際費：一、營利事業列支之交際費，經依規定取有憑證，並經查明與業務有關者，應予認定，但其全年支付總額，以不超過左列最高標準為限：…（二）銷貨部分：全年銷貨淨額在新臺幣三千萬元以下者，以不超過全年銷貨淨額千分之四點五為限；使用藍色申報書者，以不超過全年銷貨淨額千分之六為限。全年銷貨淨額超過新臺幣三千萬元至一億五千萬元者，超過部分以不超過千分之三為限；使用藍色申報書者，以不超過千分之四為限。全年銷貨淨額超過新臺幣一億五千萬元至六億元者，超過部分以不超過千分之二為限；使用藍色申報書者，以不超過千分之三為限。全年銷貨淨額超過新臺幣六億元者，超過部分以不超過千分之一為限；使用藍色申報書者，以不超過千分之一點五為限。
」查核準則第80條第1 項第2 款復規定甚明。次按「職工福利：……二、合於前款規定者，其福利金不得超過左列標準：……( 二) 每月營業收入總額內提撥0.05% 至0.15% 。」為查核準則第81條第2 款第2 目所規定。再按「核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明：…
二、非以有價證券買賣為專業之營利事業，其買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。
三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收人及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」「…二、以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：（一）買賣有價證券，依所得稅法第三十七條第一項第一款及第二款規定辦理。（二）因有價證券所取得之股利、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第三十七條第一項第四款規定辦理，但投資收益百分之八十免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」「…二、前揭函釋說明三所稱以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬兼含經營證券交易法第十五條規定三種證券業務之綜合證券商及依票券商管理辦法第七條所稱票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：（一）綜合證券商：⒈營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等，作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經營選定後，前後期應一致，不得變更。」亦分別經財政部83年函釋、83年11月11月23日台財稅第000000000 號函釋及85年函釋在案。上開有關交際費支出認列及營業費用之歸屬之函令，係中央財稅主管機關財政部基於職權，依上開規定之立法意旨所作成之解釋，因屬簡化採認程序，統一認列標準，避免浮濫列報及不當分攤，以維繫實質課稅及稅制公平所必要，且未逾越法律規定之範圍之目的，亦未增加人民之負擔，自應於所解釋法律生效之日起，適用於與此有關之未確定案件。
⒉原告所得實際上分為應稅所得與免稅所得，其交際費部分
，應以其經營目的分別計算限額，因原告係以有價證券買賣為專業之營利事業，其因業務所支付之交際費，應按其經營之免稅業務及應稅業務兩部分，分別計算可列支交際費限額（例如經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費，均屬可明確歸屬之費用，自應依交際對象歸屬於各業務部門項下之營業費用），再據以分攤交際費，方能正確計算其證券交易免稅所得，並避免免稅部門之相關成本費用歸由應稅部門吸收，致營利事業雙重獲益，造成侵蝕稅源及課稅不公平與不合理之現象；是原核定為正確計算免稅所得，依所得稅法第37條及查核準則第80條暨83年函釋、85年函釋，分別核算原告非屬免稅業務部分之交際費可列支之限額及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支之限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認，此係採對業者包括原告最有利之計算方式。亦即，將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務可列支之交際費限額部分歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉至有價證券出售收入項下認列，並無違誤。原告主張「所得稅法第37條明文規定交際費可認支限額，應以公司整體為比較單位，不應區分為應稅業稅部門及免稅業務部門二部分。交際費係屬營業費用之範疇，原告依據下列財政部85年函釋規定，申報出售有價證券部分應分攤之交際費，於法有據；原處分在無法律明確規定下，擅將原告整體交際費可列支限額區分為應稅業務部門及免稅業務部門二部分，並以應稅部門交際費可列支限額作為分攤之依據，有違所得稅法第37條規定意旨，亦完全悖離85年函釋規定意旨，於法未合，應予撤銷；訴願決定卻未本諸職權調查，亦未依經驗法則指摘原處分之違誤，逕為訴願駁回之決定，顯與行政程序法第36條及第47條規定相悖，於法未合，應予撤銷。」云云，即非可採。
⒊營利事業其應稅部分之所得收入應與該部分之費用配合，
其免稅部分之所得收入亦應與該部分之費用配合，不容混淆或不相配合，以符合收入與費用配合原則及量能課稅原則。又業務上直接支付之交際應酬費用者，原則上係指營利事業與其業務有關而直接支付之交際應酬費用；而不計入應稅收入總額者，其業務上直接支付之交際應酬費用自不得自應稅收入總額減除之，以符合收入與費用配合原則，與所得稅法第24條及第37條所規定之立法意旨並無違背，亦非增加法律所無之限制，尚與憲法無牴觸。原告訴稱原處分違反所得稅法第37條規定，欠缺法律依據，實質增加原告課稅所得云云，洵非可取。再查，原告訴稱「稅捐稽徵機關之稽徵實務，對所得稅法第37條第1 項規範之解釋，亦從不以各款規定限額單獨計算為準，而係以各款限額相加之最高限額內」，係以所得稅法第37條第1 項第1至4 款之項目（即以進貨為目的、以銷貨為目的、以運輸貨物為目的、以供給勞務或信用為業者）所為之區分，與被告以免稅業務及應稅業務為區別標準，其最終之結果並不相衝突，若有所差異亦僅是原告與被告認知上之差異，並非因上開區別方式所形成。
⒋再按綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，其經紀
部門受託買賣及辦理融券業務收取手續費收入、承銷部門承銷證券取得承銷業務收入，如證券之報酬、代銷證券手續費收入、承銷作業處理費收入、承銷輔導費收入及其他收入、自營部門出售營業證券所獲得之利益等，各部門之組織架構及業務並非不能區隔，因而各該部門因經營業務所發生之相關費用，理應分別歸屬各該部門收支損益項下之營業費用認列，當無疑義。惟管理部門，因無營業收入，其相關費用及損益因無法明確歸屬，而按其費用性質，分別依該部門之薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。準此，綜合證券商之經紀、承銷及自營等各部門經營業務所支付之職工福利費用，自應依其業務對象歸屬各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並分別依查核準則第81條規定標準限額列報。如准由非所屬部門之管理部門列支，並依業務部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，將造成自營部門免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，綜合證券商將雙重獲益，不僅有失職工福利限額列支之立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。被告先計算應稅業務部分可列支職工福利限額，再將超過可列支應稅限額部分轉分攤至免稅部分，亦無不合。
㈢從而，本件原告95年度營利事業所得稅結算申報⒈原列報營
業成本1,950,314,345,579 元( 見原處分卷第303 頁) ，其中認購權證交易損失69,898,173元（對外發行認購權證權利金收入381,212,420 元－避險股票操作損失65,398,380元－再買回操作損失364,687,490 元－經手費及交易稅19,215,328元－發行認購權證費用1,809,395 元，見原處分卷第301-
302 頁）；被告初查，以原告發行康和13至34認購權證，按各檔發行單價及單位核算發行認購權證權利金收入應為544,200,000 元，增列原告自留額度之認購權證權利金收入162,987,580 元。⒉另前開避險股票操作損失65,398,380元、再買回操作損失364,687,490 元、經手費及交易稅19,215,328元，合計449,301,198 元為證券交易損失，依所得稅法第4條之1 規定，不得自所得額中減除。⒊原告原列報停徵之證券、期貨交易所得負78,987,036元，經被告以交際費列報35,735,349元，應稅業務交際費可列支限額為10,946,712元，超限24,788,637元歸屬有價證券出售收入項下認列；列報職工福利3,295,710 元，以應稅業務職工福利可列支限額為2,705,178 元，超限590,532 元歸屬有價證券出售收入項下認列，爰於全年所得額項下核定減項「第58欄」負637,667,94
7 元（－162,987,580 元－449,301,198 元－24 ,788,637元－590,532 元，見原處分卷第577 頁）。原告不服，申經復查，經被告審查後，略以⒈原核定於計算應稅業務交際費限額時，漏未將分離課稅之利息收入6,169,544 元併入計算應稅收入限額；⒉漏未扣除已自行歸屬自營部門之交際費282,632 元及職工福利120,830 元，經重新核算應稅業務交際費可列支限額為10,983,730元，應歸屬出售有價證券免稅業務部分之交際費為24,751,619元（35,735,349元－10,983,730元），扣除自營部門已列報之交際費282,632 元，其餘交際費24,468,987元轉至有價證券出售收入項下認列；重新核算應稅業務職工福利可列支限額為2,714,432 元，應歸屬出售有價證券免稅業務部分之職工福利為581,278 元（3,295,
710 元－2,714,432 元），扣除自營部門已列報之職工福利120,830 元，其餘職工福利460,448 元轉至有價證券出售收入項下認列等為由，重行核定「第58欄」為負637,218,213元（－162,987,580 元－449,301,198 元－24,468,987元－460,448 元），即准予追認449,734 元，其餘維持原核定，揆諸首揭規定及函釋意旨，尚無不合。
六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採。原處分認事用法核無違誤，訴願決定，遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分不利原告部分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 10 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊莉莉
法 官 陳心弘法 官 林惠瑜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 9 月 10 日
書記官 劉道文