臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1325號98年10月28日辯論終結原 告 甲○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○(局長)訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間有關核發證明事務事件，原告不服經濟部中華民國98年5 月6 日經訴字第09806111610 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於98年1 月6 日備具專利代理人資歷證明文件申請書，填列其具有擔任專利實體審查工作2 年以上，且從事專利師法第9 條所定業務3 年以上之資歷，依專利師法第35條第1項第3 款規定，向被告申請核發專利代理人資歷證明文件，俾得申請專利師法考試全部科目免試。經被告審查，認原告係被告聘用之專業人員，其所從事之審查專利異議案、舉發案及代理被告進行行政訴訟之經歷，本質上乃屬執行公權力，與專利師法第35條第1 項第3 款所定從事專利師法第9 條所定之業務不合，乃以98年1 月12日（98）智專一㈠15176字第09820016570 號函否准所請。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可案
件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」專利代理人管理規則第6 條規定：「專利代理人受委託之業務範圍如下：專利之申請事項。專利之異議、舉發事項。專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施、特許實施事項。專利之訴願、行政訴訟事項。其他依專利法令規定之專利業務。」故於97年1 月11日專利師法施行前，專利之訴願、行政訴訟亦屬專利代理人得受委託業務範圍。原告於97年1 月11日專利師法施行前確有從事審查專利異議、舉發案件，並代理專利行政訴訟事件之資歷，原告資歷事實完成在前，依從新從優原則，應適用專利代理人管理規則第6 條之規定認定相關業務。原告除擔任專利實體審查工作，審查專利異議、舉發事項外，尚受被告委託代理執行 鈞院92年度訴字第5461號、91年度訴字第4729號、93年度訴字第843 號專利行政訴訟案件，具有執行專利業務超過3 年以上之資歷。原處分及訴願決定認原告於97年1月11日以前為從事專利師法第9 條規定之專利業務，亦未以代理人身分具名代理任何案件，罔顧事實，顯有違誤。
㈡以行政命令牴觸法律或限制人民依法申請之權益者無效，司
法院大法官釋字第505 號、524 號解釋、行政法院80年判字第653 號、最高行政法院90年判字第1733號判決意旨參照。
被告否准原告資歷證明之申請，已不符前開大法官之解釋，復以行政干擾原告後續證照之申請，已違反憲法第15條工作權、財產權保障，以及第18條應考試、服公職權對人民基本權保障之意旨。
㈢按現行專利師法第9 條規定之業務範圍包括：專利之申請
事項。專利之異議、舉發事項。專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施事項。其他依專利法令規定之專利業務。而按專門職業及技術考試高等考試專利師考試規則第6 條規定：「（第1 項）中華民國國民於專利師法施行前，具有下列資格之一，且有證明文件者，得申請全部科目免試：經專門職業及技術人員技師、律師或會計師考試及格，且領有專利代理人證書，從事專利師法第九條所定業務一年以上。經公務人員高等考試、相當於高等考試之特種考試或專門職業及技術人員考試及格轉任公務人員，實際擔任專利實體審查工作二年以上，且領有專利代理人證書，從事專利師法第九條所定業務一年以上。經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作二年以上，且領有專利代理人證書，從事專利師法第九條所定業務三年以上。」「（第2 項）前項申請全部科目免試，應於中華民國九十八年一月十一日前申請，逾期不得申請。」原告於資歷證明申請書上勾選符合「本法施行（97年1 月11日）前，擔任專利實體審查工作2 年以上，且從事專利師法第9 條所定業務3 年以上」，符合專利師法第35條第1 項第3 款規定資格，被告對於原告實際擔任專利實體審查工作2 年以上之資歷未置可否，而對於原告依專利代理人管理規則第6 條第4 款規定從事之工作資歷，卻以原告「以專利代理人身分執行專利行政訴訟事項之資歷，屬於公務人員執行公權力之行為」為由，不予採認，違反行政程序法第
6 條非有正當理由不得為差別待遇之規定。原告確實從事專利實體審查工作，審查專利異議、舉發事項外，尚受被告委託代理進行 鈞院92年度訴字第5461號、91年度訴字第4729號、93年度訴字第843 號專利行政訴訟案件，具有執行專利業務超過3 年以上之資歷，無論係依舊專利代理人管理規則，或係依現行專利師法，原告據以申請證明之資歷皆屬專利法令規定之專利業務，自可採認。
㈣公務員執行職務與執行業務可同時並存，如臺大醫院之醫生
係執行公務之公務員，亦屬依醫師法執行專門職業及技術之職業人員；營建署及各縣市工務課技師亦同屬公務員及依技師法執行技師業務之專門職業技術人員。又公務人員服務法第14條之2 規定，對非以營利為目的之事業或職務，經服務機關指派，公務員仍得執行必要業務。故依專利代理人管理規則，原告為審查委員並具專利代理人資格，經被告指派，被委任以代理人身分執行必要之專利訴願、行政訴訟等專利業務，是在執行公權力，也是在執行業務，並無相違背之處（參見行政訴訟法第49條）；原處分及訴願決定對於「公務人員身分執行公務與執行業務」之認知顯有偏差。
㈤依專門職業及技術高等考試專利師考試規則規定，申請檢覆
專利師考試科目免試，乃考試院之職權，而非被告職權。又行政機關本應依法行政，在職權範圍內應依法對特定社會事實或對象實施其應為之行政行為。原告僅係向被告申請出具原告曾從事專利工作之資歷證明，目的則在於向考試院申請檢覆免試科目，申請證照資格，故被告依法應據實核予原告資歷證明文件，渠料被告逾越權限代行考試院職權，指摘原告不符專利師法第35條第1 項申請專利師考試科目免試規定要件，拒絕發給原告資歷證明，顯然違背被告職權等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，被告並應作成發給原告資歷證明之處分。
三、被告則抗辯略以：㈠按「公務人員之選拔，應實行公開競爭之考試資格…。」「
下列資格，應經考試院依法考選銓定之：公務人員任用資格。專門職業及技術人員執業資格。」憲法第85條及第86條分別定有明文，可知專門職業及技術人員執業資格之取得，原則上應本公平公開之原則為之。復按「具有與專門職業及技術人員考試相當之資歷者，應專門職業及技術人員考試，得視其不同資歷，減免應試科目。」「中華民國國民於專利師法施行前，具有下列資格之一，且有證明文件者，得申請全部科目免試：…經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作二年以上，且領有專利代理人證書，從事專利師法第九條所定業務三年以上。」「證明第六條第一項第三款之資格，應繳驗專利代理人證書、受聘為專任專利審查委員實際擔任專利實體審查工作二年以上之證明文件及經濟部智慧財產局核發之從事專利師法第九條所定業務三年以上之證明文件。」為專門職業及技術人員考試法第16條第1 項、專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則第6 條第1 項及第9 條所明定。此種減免應試科目之規定，依前揭憲法公平公開競爭之法理，自應從嚴做限縮解釋。
㈡次按「本法施行前，具有下列資格之一，且有證明文件者，
得申請專門職業及技術人員高等考試專利師考試全部科目免試：…經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作二年以上，且領有專利代理人證書，從事第九條所定業務三年以上。」「專利師之業務範圍如下：專利之申請事項。專利之異議、舉發事項。專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施事項。其他依專利法令規定之專利業務。」其亦分別為專利師法第35條第1 項及第9 條所明定。
㈢依98年2 月20日司法院大法官釋字第655 號解釋，有關記帳
士法規定，允許記帳及報稅代理業務人不經記帳士考試及格，而由財政部逕予發給記帳士證書，有牴觸憲法及憲法解釋，即日起失其效力。其解釋意旨在於對於既存從業人員之保護方式，從原本限制七年之繼續執業期間，轉變為「以訓代考」最終則規定「以證換證」，其保護之程度一再提高，使未經考試者與經考試及格者，同時取得執業資格之規定，與公開競爭、公平原則之精神有違。而專利師法亦有類似免試規定，因此，當初研擬專利師法免試條款及施行時，被告即與立法院、考選部取得共識，對於業務範圍之認定，應有所限縮，不可浮濫，以符合公平及平等原則。換言之，立法者衡酌如何使專利師制度順利運作，兼顧考試公平及保障現行真正執業者之權益，爰設計專利師法第35條之過渡條款規定，被告基於執行法律之職權，參酌原先立法意旨及精神，於法律施行時，為必要之解釋，以為行使職權、認定事實、適用法律之準據，其為立法及行政解釋裁量範圍，應予尊重。㈣揆諸首揭規定，欲以申請免試取得專利師資格，必須在專利
師法施行前，先具有一定身分加上曾有從事業務一定年資以上，因此，雖領有專利代理人證書，若無從事專利師業務資歷，仍不符合申請免試之要件。至所謂「從事專利師業務」，專利師法第9 條已有明定，係指專利之申請、異議、舉發、讓與、授權…等事項，換言之，係指在專利師法施行前，領有專利代理人證書，依專利法第11條規定，代理專利申請人，向被告提出上開專利之申請事項而言。由於代理行為必須表明代理意旨，始足以認定，因此，如並未具名代理從事相關專利事項，尚難認屬執行專利師業務（ 鈞院97年度訴字第1908號、2490號、2036號、2579號判決參照）。
㈤原告係依被告經濟部智慧財產局組織條例聘用之專業人員，
擔任專利審查工作，本質上乃屬執行公權力，專利師係屬專門職業及技術人員，而「從事專利師法第9 條所定業務」，二者在本質上及業務內容規制上自屬不同（ 鈞院97年度訴字第2036號判決參照）。
㈥原告其於專利代理人資歷證明文件申請書上所列「以代理人
身分具名代理案件案號」：00000000N01 、00000000P01 等案件係基於被告專利審查委員之職務而依專利法令執行公權力所從事之專利審查工作，並無任何以專利代理人身分從事專利師業務之經驗，原告欲以從事審查異議案、舉發案及代理行政訴訟之經驗，申請專利師法第35條之資歷證明文件，自與上開規定及說明不合，故被告所為原告申請核發專利師法第35條資歷證明文件不予受理之處分，洵無違誤等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造爭執要點在於原告受聘於被告從事專利審查異議案、舉發案及代理被告進行專利行政訴訟之資歷，是否屬於專利師法第9 條規定之專利業務？
五、按專門職業及技術人員考試法第16條第1 項規定：「具有與專門職業及技術人員考試相當之資歷者，應專門職業及技術人員考試，得視其不同資歷，減免應試科目。」專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則第6 條第1 項第3 款規定：「中華民國國民於專利師法施行前，具有下列資格之一，且有證明文件者，得申請全部科目免試：…經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作二年以上，且領有專利代理人證書，從事專利師法第九條所定業務三年以上。」第9 條規定：「證明第六條第一項第三款之資格，應繳驗專利代理人證書、受聘為專任專利審查委員實際擔任專利實體審查工作二年以上之證明文件及經濟部智慧財產局核發之從事專利師法第九條所定業務三年以上之證明文件。」專利師法第9 條規定：「專利師之業務範圍如下：專利之申請事項。專利之異議、舉發事項。專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施事項。其他依專利法令規定之專利業務。」第35條第1 項第
3 款規定：「本法施行前，具有下列資格之一，且有證明文件者，得申請專門職業及技術人員高等考試專利師考試全部科目免試：…經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作二年以上，且領有專利代理人證書，從事第九條所定業務三年以上。」
六、經查：㈠原告在88年1 月26日起迄91年12月31日之期間內確受被告聘
用，從事審查新式樣專利審查及其他交辦事項，並曾經被告委任為訴訟代理人就被告被訴之本院94年度訴字第954 號、94年度訴字第2040號、93年度訴字第843 號、94年度訴字第
609 號等專利行政訴訟案件為訴訟行為等情，為兩造所不爭執，並有被告聘用契約影本（見原處分卷第66至69頁）、訴訟代理人委任書影本（見原處分卷第35、40、53、58頁）、本院開庭期日通知書影本（見原處分卷第37、39、55、57頁）及本院91年度訴字第4729號等案判決影本( 見原處分卷第34頁、第36頁、第38頁、第41頁、第42頁) 在卷可稽。
㈡原告雖以前開情詞主張渠符合專利師法第35條第1 項第3 款
規定之資格云云。惟按專利師法第35條第1 項第3 款規定得申請專利師考試全部科目免試之資格，其要件並不以經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作2 年以上資歷為已足，尚須領有專利代理人證書，從事專利師法第9 條所定業務3 年以上為必要。而對照甫制定施行之專利師法第9 條：「專利師之業務範圍如下：一、專利之申請事項。二、專利之異議、舉發事項。三、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施事項。
四、其他依專利法令規定之專利業務。」與業已廢止之專利代理人管理規則第6 條：「專利代理人受委託之業務範圍如下：一、專利之申請事項。二、專利之異議、舉發事項。三、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施、特許實施事項。四、專利之訴願、行政訴訟事項。五、其他依專利法令規定之專利業務。」規定之異同，顯見專利師法第9條 所規定之專利師業務範圍乃將原專利代理人管理規則第6條 第4款規定之「專利之訴願、行政訴訟事項」乙款刪除，而保留其餘各款之事項，足認立法機關有意將專利之訴願、行政訴訟之事項排除在專利師業務範圍之列。是以從事專利之訴願、行政訴訟之行為，自難認屬於專利師法第9 條所規定之專利師之業務範圍。又在專利師法施行前，專利師法第9 條第
1 款至第3 款所列各項業務，依專利法規定，均須由當事人本人或委任代理人向被告申請或處理，故前引專利師法第35條第1 項第3 款所指從事專利師法第9 條所定業務，自須本於專利代理人身分，受人民委託向被告辦理該條所定之業務，始足該當。至於受被告聘用處理專利審查之工作，則屬於該款前段所定之要件，非屬從事專利師法第9 條所定之業務甚明。而受被告委任就被訴之專利訴訟案件為訴訟行為，顯認非本於專利代理人身分從事專利師法第9 條所定之業務。
查本件原告固曾受被告聘用，從事專利實體審查工作達2 年以上，且領有專利代理人證書無訛，惟依卷附證據資料，僅足認其曾受被告委託擔任被告之訴訟代理人，並無基於專利代理人身分，受人民委託從事專利師法第9 條所定業務之情事，按諸上開說明，並非屬於專利師第9 條所定之業務。是以被告審認原告欠缺從事專利師法第9 條所定業務之資歷，不符專利師法第35條第1 項第3 款規定之要件，於法自屬有據。
七、綜上所述，原告上開主張各節，均不可採。原處分否准原告所請，適用法律並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合，原告訴請撤銷，求為判決如前開聲明所示，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 11 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 蕭 惠 芳法 官 蔡 紹 良上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 11 月 11 日
書記官 林 俞 文