臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1330號99年5 月20日辯論終結原 告 國曜營造有限公司
0 巷28弄56號5 樓代 表 人 甲○○（董事）訴訟代理人 劉秀真 律師被 告 行政院衛生署玉里醫院代 表 人 乙○○（院長）訴訟代理人 黃健弘 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年4 月24日訴0000000 號審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告參與招標機關即被告所辦理「萬寧B 棟病房設施改善暨各棟病房防水工程」採購案，因不服被告於民國（下同）97年11月14日以玉醫總字0000000000號函，認其有政府採購法第101 條第1 項第10款所定「延誤履約期限，情節重大」情事，擬將其刊登政府採購公報之通知，於97年12月1 日向被告提出異議，復不服被告97年12月11日玉醫總字第0970009103號函異議處理結果，向行政院公共工程委員會申訴，遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠原告之履約進度並未落後百分之20以上、且日數達10日以
上，與政府採購法第101 條第1 項第10款、第111 條第2項第1 款等相關規定未合，原處分及審議判斷未察，應受撤銷：
⒈被告按穀山公司對於原告履約進度有無落後之計算及得
否展延工期之認定均不合理、亦不合於系爭契約約定，被告據此認定原告履約進度落後，亦有違誤，例：
⑴系爭契約第23條第㈦項僅指施工計畫書、品質計畫書
、安全衛生管理計畫書，不包括材料，被告據為阻止原告進場準備與材料無關之工作的理由，顯不可採。
⑵再按本案施工計畫書，可知「材料進場」本為施工程
序、及履約行為之一環；且按本案施工計畫書內之「預定施工網狀圖」亦係以「進度『金額』」、「累計『金額』」為核算工程進度百分比之標準，驗諸本案系爭契約單價分析表為「工」、「料」分列、各有單價（即金額），故於材料進場通過審查之後，已進場之材料之數量與單價之乘積即為進度金額，而可供核算工程進度，被告卻違背前述約定拒將原告材料進場之進度金額計入履約進度，即認定原告進度落後，與合約不符。
⑶次查，D 棟廁所輕質隔間牆拆除工程部分，因增加拆
除原合約範圍外之磚牆，影響進度網圖要徑作業外並耗用原契約之工期，非可歸責原告，不論是否加價，均應展延工期，原告為此於97年10月16日（誤寫為14）以（97）曜營字第107 號函書面請求被告展延工期，惟按穀山公司97年10月16日穀花興字第000000-0號函、及97年10月21日穀花興字第000000-0號函之回覆可知，被告及穀山公司均漏未展延，而影響計算履約進度之百分比，即認定原告進度落後，與合約不符、且不合理。
⒉97年9 月2 日至實際搬遷日（97年10月13日）間，被告
尚未搬遷之期間不應計入履約期間：依兩造系爭契約第
7 條履約期限㈠約定可知，病房搬遷期間依約本應無條件不計入履約期間，並不以原告「施工計畫書」或「品質計畫書」或「安全衛生管理計畫書」有無通過被告審查、作為是否不計入之條件。準此，核以被告97年10月17日玉醫總字第0970007649號函說明所述其不能搬遷之理由可知，被告確實未於其所主張之約定開工日即97年9 月2 日依約搬遷，縱認被告於申訴程序主張兩造「約定開工日」為97年9 月2 日可採，惟：
⑴被告既將97年9 月2 日主張為「約定」開工日，意即
無須原告再為告知、另為請求，被告即應依約於97年
9 月2 日自行搬遷完成、並將工地交付予原告為是，至於原告得否依約進場施工，本是另一回事。故被告以原告之施工計畫書、品質計畫書、安全衛生管理計畫書及材料送審未能完成作為其得拒絕搬遷之條件，顯為諉責而以不當結合之條件置辯。
⑵被告既遲於97年10月13日才予搬遷、交付工地，按兩
造系爭契約第7 條履約期限㈠約定，距被告所主張之約定開工日即97年9 月2 日間之搬遷期間，應無條件不計入履約期限為是，原告為此早於97年10月14日以
(97) 曜營字第102 號函敘明前情、表明立場，非如審議機關所言均無異議。
㈡縱認原告履約進度落後百分之20且日數達10日以上，然原
告並未重大違約，被告未察、亦未依法限期改善，即逕以原告所為符合政府採購法第101 條第1 項第10款為由，將原告刊登政府採購公報，違反比例原則、且於法不合：
⒈依工程會96年4 月16日工程企字第09600151280 號函釋
意旨，揆諸前述履約過程，本案原告並無重大違約之情事，被告除未敘明、亦未證明原告有何重大違約即一律刊登公報，有違比例原則，原處分論斷事實偏頗、審議判斷亦未察，亦屬瑕疵，應受撤銷。
⒉原告並無重大違約：原告除否認遲延開工外，對於被告
主張原告「投保遲延」、「逾期代申繳空污費」、「工程告示牌遲延設置」之不可採，反駁如下：
⑴原告並未投保遲延：按卷證，原告投保之保險期間始
於97年8 月20日，符合系爭契約第13條第㈡項第7 款之約定，並無遲延。
⑵原告未逾期代申繳空污費：原告須憑「機關（即被告
）通知開工函」為繳納空污費之據，被告遲於97年11月13日始通知原告開工，原告經被告通知開工後即繳納之，亦無遲延。
⑶原告未遲延設置工程告示牌：按工程實務，宜於何處
設置工程告示牌，需由被告指定，而非任由包商隨意設置，被告遲於97年11月3 日才告知其欲設置之位置，原告於97年11月6 日之合理期間內設置，並無遲延可言，況按被告98年7 月17日所提之答辯狀及其全部往來函文，皆無被告早於97年11月3 日以前、通知原告設置工程告示牌之事證，亦證原告所言不虛，被告主張原告遲延無據。
⒊被告應依政府採購法施行細則第111 條第2 項第1 款之
規定，先行通知限期改善、卻未通知，即逕終止契約，並將原告刊登政府採購公報，於法不合：
⑴依政府採購法第101 條第1 項第10款、同法施行細則
第111 條規定，詳究本案系爭契約之其他內容（含招標文件），並未載明何種情形屬契約第17條之「延誤履約期限情節重大」等情，且有系爭工程採購契約書可稽；而依行政院採購暨公共工程委員會92年2 月19日（92）工程企字第09200055080 號令修正「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第8 條第1 款之規定，工程採購，在新臺幣（下同）2 億元以上者，為巨額採購；2 億元以下者，為其他採購。經查，本件工程之得標金額為518 萬元，並非巨額採購；且被告終止契約時，系爭工程尚未完成履約，為兩造所不爭。因此，被告按前述法令規定應先通知原告限期改善，為機關之程序義務，且此等施行細則之規定，屬於技術上細節性之規定，與母法即政府採購法第10
1 條第1 項第10款之規定意旨，並無不合；至於被告須於何時通知，揆諸前揭法條，應以原告進度落後「已達20% 時」為之，方為適法；因該規定係為保障廠商權益而設，採購機關自應嚴格遵守其法定之程序要件，不得擅自變更（例欲以未達20% 前之通知代之），以致損及廠商有關程序保障之相關權益。
⑵準此，審議判斷於其程序中，要求被告及監造單位重
新核算後，雖以「…申訴廠商自97年11月4 日起預定進度20.93%，實際進度為0.77% ，進度落後20.16%，至97年11月13日止，…預定進度為25.78%，實際進度仍然為0.77% ，進度落後25.01%，且落後達20% 以上之情形共達10天之久，已達終止合約條件。…」為由，認定被告所認原告有政府採購法第101 條第1 項第10款規定之情事，並非無據，惟依前揭規定及說明，被告應俟原告落後進度已達20% 時，即97 年11 月4日之後，始得依法通知原告限期改善，並於原告屆期未改善時，再依逾期之日數與履約期限之比例是否符合「履約進度落後20% 以上」，以認定原告是否該當「延誤履約期限情節重大者」之要件。然而，詳查全卷卷證，本件被告未於其所謂原告履約進度落後達20% 以上時，即先行通知原告限期改善，即逕終止契約且欲將原告刊登公報，於法自有違誤。
⒋原告提出對於實際履約進度之4 種試算，以證被告認定
之計算結果有誤、及被告將原告刊登政府採購公報並不合法：
⑴按系爭契約第7 條㈠第2 項規定，只要是「機關端公
文處理及函復日」均可不計入履約期限，與可否歸責無關，以確保廠商工作進行不致受耽誤；被告主張以兩造尚有爭執之「可否歸責」作為適用條件云云，顯有誤會而不可採。原告按系爭契約第7 條第㈠項規定核算「機關端公文處理及函復日」至少應為33天，不應計入履約期限，且因增加拆除隱藏於輕質隔間牆內磚牆等工作影響進度網圖要徑作業，故另按系爭契約第7 條第㈢⑷項規定應增加拆除磚牆所需之3 日工期予原告，共計36日，原告詳述於本訴狀附表，並提出起訴狀證物4 及證物8-17為證，為監造單位所未察而失算者，請鈞院審酌。
⑵被告既亦認同「表定進度」＝「完成『項目』金額」
/ 「直接工程費」，揆諸系爭契約全文及其單價分析表（詳本訴狀證物8 ），可知「材料」與「工」於本案係分「項」而列、並非合而為一，且本案材料之規格、尺寸係為本案工程量身定做，故僅得專用於本案工程、而難為其他工程所使用，更何況材料「項目」列於「直接工程費」之中，材料金額亦屬「直接工程費」之一部，材料進場更是施工工序之一環，基此，原告既已為本案購置合格材料並已進場，自屬「完成『項目』」，故進場材料之數量＊其單價自屬已完成之項目金額，而應算入原告之實際履約進度，原告為此檢選已進場材料之單價分析表為證物18，並用紅框標示項目，並計算完成項目之金額如附表3 及附表5，另在備註欄內標註算式，請鈞院審酌。
⑶綜上，因兩造對於系爭契約第7 條第㈠項之「機關通
知日」有所爭執，原告主張應自被告實際通知之97年10月14日起算履約期限，被告則主張應於97年9 月2日起算；故，原告將以97年9 月2 日起算之預定施工網狀圖繪製如附圖一，另以97年10月14日起算之預定施工網狀圖繪製如附圖二，並分別加入附表2-5 之不同條件（詳附表首頁末列之說明）為組合、試算原告之實際履約進度，可證，不過如何計算，原告之實際履約進度均未遲延20% 以上，以證被告認定之計算結果有誤、及被告將原告刊登政府採購公報並不合法。
㈢復就本案施工計畫書、97年9 月19日現場照片，及起算履約期限即機關通知日應自97年10月14日起算，說明如后：
⒈徵諸包含於本案契約內容中之「施工計畫書」，並依其
第四章「施工程序」之4.1 「目的」證明施工計畫書為施工及進度管理之準則；再按其4.2 「整體施工程序」由上至下之排序，可證明原告之「施工計畫書」通過訴外人穀山公司審查呈報被告核可後即可據以施工，其工作內容有與使用材料無關之「開工前準備工作」、及「既有設施拆除」與「工區整地」等；續按其4.3 「拆除施工程序」則可證明拆除工作需「確認及標示拆除位置」、後續才能進行「拆除區域管線遷移（斷水電）」→「阻隔設施圍設」→「拆除」→「廢棄物運棄」→「工區清理」→「完成拆除工程」等工序，並不簡單、且需相當時日，遇如本案非全部拆除、必須多加小心、考慮不傷及不拆除部分、或有材料不易拆除時，更是繁複、耗時，且前述工序非被告先行配合搬遷病房、配合先斷水電而難以開始與進行，至於拆除、整地工作無須使用材料之事實，則為被告所不否認，準此，被告苟認97年
9 月2 日為開工日，且縱認97 年9月17日以前原告因施工計畫未通過審查以致不能開工，然於97年9 月17日被告施工計畫審查通過後，原告按前述約定本得進場施做與使用材料無關之工作，然原告於97年9 月2 日到場，被告並未搬遷、亦未斷電，為被告所不爭執，原告後於97年9 月19日再次欲進場亦無法進場，另有原告於97年
9 月19日拍攝現場之照片為證，為原告無法於97年10月14日以前進場進行準備工作、拆除整地以致工期延宕之源由之一。
⒉就起算本案履約期限應自機關通知日即97年10月14日之
理由，說明如下：按兩造契約第7 條（履約期限）之契約用語：「廠商」應於「機關通知」日起開工，而非會議討論之預定日。經查，被告為前述規定所指之機關，事實上，被告機關遲於97年10月13日傳真通知原告其搬遷完畢，原告始得進場開工，故97年10月13日苟為機關通知日之始日，按民法第120 條第2 項對於期間計算之規定，97年10月13日該始日不應算入，故原告主張應自97年10月14日為始日計算開工日，符合約定且有道理。
故履約期限之起算即「機關通知日」，應自97年10月13日之翌日起算，即97年10月14日為是，至於被告所主張之97年9 月2 日僅為被告所指之會議討論預定日，而非被告之實際通知日，即非前述第7 條約定之機關通知日。故按本案履約實況，不應自97年9 月2 日起算本案之履約期限，始符契約約定與公平。
㈣對被告對於病房搬遷及原告進場之順序之辯解，補充意見如下：
⒈實則被告於原告97年10月14日進場前「先為」搬遷，為
無爭之事，依理，被告苟無須先搬遷病房履行其協力義務，按被告於申訴程序及向鈞院主張之認知與爭執點，被告豈會先搬遷；再按經驗法則及維護安全之必須，承商於業主尚未搬遷病房之前，又豈能進入已搬遷之工地開始進場準備及拆除，況被告該搬就應搬，原告若於被告搬遷病房後不進場施工，是原告自己浪費工期，但被告該搬不願先搬，就是被告不對，基此，被告爭執其無須先搬遷、原告應先通知其搬遷云云，顯屬事後諉責之詞，並不可採。
⒉再者，原告爭執者為：被告於通過原告施工計畫書等審
查之97 年9月17日當時仍「全未」搬遷，而違背其預定期程表及施工計畫書之行為，為不可歸責於原告而無法履約之原因，故應將97 年9月17日至其搬遷之97年9 月23日之間的23日不計入工期為計算，而非要求或主張被告要「全部」搬遷才得進場、及開始拆除，不容被告混淆為論。
⒊此外，因被告未於其預定期程表之預定搬遷日即97年9
月2 日先搬遷病房，故按原告爰引被告持為證據之預定期程表，及被告先搬遷病房後、原告才得進場準備及拆除之施工順序，可證明被告確應於97年9 月2 日之預定搬遷日先搬遷，另因預定期程表為被告所自書，故不容被告諉為不知外，亦可證被告明知其於原告進場前主動搬遷之義務與時點，無須原告另為通知，續可證明兩造雖曾於施工前之會議中預定97年9 月2 日得搬遷病房以開工，惟按被告於97年9 月2 日當時全部未搬遷之舉，可知被告亦未將97年9 月2 日當作系爭契約第7 條履約期限㈠履約期限第一項所指之「機關通知日」（即開工日），查被告實際傳真通知日為97年10月13日，故不容被告臨訟為利己改稱97年9 月2 日之預定搬遷開工日為機關通知日外，亦不應自97年9 月2 日起算履約期限，才合理。
㈤再依被告監造單位97年9 月3 日穀花興字第000000-0號函，可證明：
⒈按其所附之施工期程表，可佐證不論原告主觀上或客觀
上得否、或是否開始工作，被告本有於97年9 月2 日即搬遷病房、交付工地予原告之義務，亦為被告之認知，且本以先搬遷病房才能進場施工為合理順序，故被告應先交付工地之義務不受原告一方因素所減輕或消滅；驗諸施工計畫書中之「預定施工網狀圖」中先搬遷再施工之工序亦同，惟被告未按預定之期日搬遷、亦未交付工地予原告，被告實係於10月13日才完成搬遷病房、並曾以工務聯絡單傳真通知原告，均為不爭之事，故被告以其未完成病房搬遷之97年9 月2 日起算原告之履約期限與進度並不合理。
⒉況按該函之發函日期可證，穀山公司於97年9 月3 日始
發函檢送預定之「施工期程表」予原告，被告亦未於97年9 月2 日依照該期程搬遷病房，客觀上，根本無法交付工地予原告，原告亦不能於97年9 月2 日擅闖被告醫院之內準備施工，故以此起算履約期限實不合理，況97年9 月2 日當時，被告尚未通知原告其已完成病房搬遷，故不能將97年9 月2 日當作本案契約第七條㈠起算履約期限之「機關通知日」，亦不能將97年9 月2 日當作起算履約期限及開工日之始日為是。
㈥被告於97年9 月8 日至97年9 月17日審查原告「修正後」
施工計畫書、品質計畫書、安全衛生管理計畫書所使用之
10 日 應不計入履約期限，並於計算原告履約進度時扣除之。蓋因：
⒈97年9 月8 日為「機關端（即被告）公文處理之始日」
，97年9 月17日則為被告函覆日，97年9 月8 日至97年
9 月17間之10日全為被告所耗用，該期間屬「機關端『公文處理日』」，故按系爭契約第7 條（履約期限）第㈠項「機關端公文處理日及函覆日不計入」之規定，97年9 月8 日至97年9 月17間之10日不應計入履約期限。
⒉被告雖指責原告遲送施工計畫書，然原告係因格式有誤
而重送、並非故意遲送，況被告對此已加裁罰，原告亦繳清罰金而完結，為被告所不爭，一事本不該二罰，被告豈可再以同一理由以耗用屬於原告履約期限之方式課責原告。再查，97年9 月8 日至97年9 月17日間之10日確全為被告所耗用，且按系爭契約第7 條履約期限第㈠項規定之文義，並無原告若有遲送施工計畫書等文件即應排除適用之條件與限制，意即：系爭契約第7 條履約期限第㈠項規定意在客觀排除原告無法施工之日數以符公平，並未以可否歸責為其適用前提，準此，被告自創系爭契約第7 條（履約期限）第㈠項規定未約定之條件為使用限制，除逾越該條之文義且欠缺公平，並不可採。
㈦97年9 月17日至97年10月14日穀山公司以材料未全部通過
審查，禁止原告進場施工之23日應不計入履約期限，並於計算原告履約進度時扣除之。蓋因：
⒈按被告97年9 月17日玉醫總字第0970006867號函說明二
：「有關材料送審之作業，請貴公司儘速辦理，材料未經送審核備前，僅得進行拆除工程。」之自認，可證明：被告對於即使材料未送審核備，原告仍得進場之客觀原則，早有自認，可證即使原告材料未通過審查，原告仍得進場開始準備及拆除等工作之原則，本為兩造及監造單位三方無爭之事，詎料，被告及其監造單位卻於97年9 月17日通過原告施工計畫書、品質計畫書、安全衛生管理計畫書後，仍以原告材料未通過審查為由不同意原告進場，顯然違約，被告對此雖反覆辯解以「…殊無將設施拆除及工程施工分割成二部分之理…」，然苟無此理及必要，豈需分開寫，被告為何先認為分開寫有其必要，且同意分開寫之後，現在又說分開寫沒道理呢，前述施工計畫書內之工序、階段既已通過被告監造單位之審查，可證被告事後反覆辯解應合而為一之強辯，並不可採。且被告對於即使材料未送審核備，原告仍得進場之客觀原則，核與原告持施工計畫書第四章「施工程序」4.2 「整體施工程序」主張監造單位審查「施工計畫書」通過呈報業主（即被告）核可後，原告即可進場為開工前之動員準備、及既有設施拆除等主張一致、而無爭，驗諸「預定施工網狀圖」內之施工路徑並未特別預留「單獨審查」材料之期日，亦無材料全部通過審查後再進場施工之順序與路徑，基此，苟因審查材料而排除其他可同時進行之工作併行之，將嚴重影響原進度網圖要徑，並使其全部往後延宕，經查，原告之施工計畫書等於97年9 月17日時已通過審查，按施工計畫書之施工順序及契約規定，原告已可進場準備施工、並拆除既有設施，然穀山公司應注意、能注意卻未注意，違背契約（含施工計畫書）及其當事人之表示，竟以材料未通過審查為由阻止原告進場履約，使被告違背其交付工地之義務，原告亦因此無法進場準備、或拆除既有設施，被告顯然違約，更損及原告權益，被告應對穀山公司之不當行為按民法第224 條規定負同一責任，此亦屬97年
9 月17日至97年10月14日間之23 日 應全不計入履約期限之理由，然被告僅願扣除6 日，顯有不足，請鈞院明察。
⒉續驗諸被告監造單位審查通過之施工計畫書之第五章「
工程進度」之5.2 「材料送審時程」之「預定送審時程」皆為97年9 月20日，至於「預定完成日期」則皆為97年10月15日，該二日期均非、且均後於被告主張之預定開工日即97年9 月2 日，在在證明被告亦不否認「材料之送審及完成審查」之日本應『後於』其所主張之「開工日」，而非於開工日之前外，亦無須同日，故可證被告臨訟主張材料完成審查「之後」始得開工、即材料完成審查應先於開工云云，除乏依據，亦悖於前述施工計畫書5.2 材料送審期程與其主張開工日應為97年9 月2日間之順序，而不可採。
⒊被告雖辯稱97年9 月17日玉醫總字第0970006867號函所
載原告可於材料通過審查前先行進行拆除工作云云係為「通融」，然，所謂「通融」亦有同意之意，核與被告於行政院公共工程委員會之申訴程序、及向鈞院均辯稱原告於材料送審通過之前不可進場之主張，顯有矛盾，況被告從未主張其曾有「通融」，為此驗諸原告於97年
9 月17日因被告不願搬遷病房而無法進場準備及開始拆除，故於97年9 月19日前往拍照存證，及被告遲於97年10月13日才搬遷病房等事實，可證明原告於97年9 月17以後確曾前往現場，亦可證被告於97年9 月17日確未搬遷任何病房、交付工地予原告，且可證被告於97年9 月17日當時尚無准許原告進場之意，基此，被告改稱通融、但豈曾「通融」；況退步而言，縱按被告解釋97年9月17日玉醫總字第0970006867號函意在「通融」以理解其當為，亦屬允許原告進場之意，故將被告改稱「通融」之應為與當為，用以檢驗監造單位及被告本身作為之不一致，除可證被告之監造單位於97年9 月17日仍不同意原告進場之舉，顯悖於被告所謂之通融而有違誤外，同時可證被告於97年9 月17日事實上並未搬遷病房、並使前往現場之原告無法進場準備或開始拆除等工作之行為，確與其所謂之通融、言行不一，原告因此自97年9月17日至97月10月14日之23日間無法進場履約顯不可歸責於原告，故應於計算原告履約進度是否落後時，先於「累計工期」扣除該23日不計入工期後再計算進度，始為合理。
⒋被告雖於其附表二表明其不准原告進場之依據何在，惟
按其主張之系爭契約第8 條第3 項規定僅在規範材料品質，並無材料未通過審查即不能進場施工之約定，至於97年8 月19日開工前會議決議事項壹之4 ：「材料進場前依契約承包商須先提送材料樣品、檢驗報告及出廠證明審核單，經業主及監造單位確認後方可進行施工。」之意，則指「需用未通過審查材料部分之施工始須待業主及監造單位確認後施工」，易言之，其所謂須待業主及監造單位確認後才可施工者，係指需用材料者，本不包括無須使用材料之工作。綜上可證，系爭「材料未全部通過審查不能進場進行無須材料之工作」之限制，為被告及穀山公司逾兩造契約所自創，原告於此23日之期間內得進場施工、卻無法進場施工，不可歸責原告，故於計算原告履約進度有無遲延時，應將該23日扣除之。
⒌97年10月14日至97年10月16日間為打除內藏於輕質隔間
牆內、事先難憑外觀即發現之磚牆，客觀上、事實上確實增加原履約期限外之3 日工期，為兩造所不爭之事，驗諸「輕質隔間牆」並非「磚牆」，兩者質材迥異，拆除「輕質隔間牆」容易，惟因「磚牆」厚實，故拆除磚牆費工、又費時，驗諸系爭契約所附之「估價明細表」及「單價明細表」均無前述磚牆之工項及估價，可見連設計與監造之穀山公司都不知系爭輕質隔間牆內藏磚牆。基此，拆除系爭磚牆需增加3 日工期，為客觀上所必須，顯非可歸責原告之因素所致，被告雖主張其不同意依約展延，但不公平、亦不符誠實信用原則而為權利濫用，況鈞院並不受被告如何認定而限制，故原告認為於計算原告之履約進度有無落後20％時，應不計入該3 日，懇請鈞院斟酌並採納之。
㈧對被告持穀山公司97年10月21日穀花興字第000000-0號函
，即監造單位不同意原告加價及辦理工程變更之表示為由，主張原告拆除D 棟廁所輕質隔間牆「內藏磚牆」不應增加原告施工日數之辯解，補充意見如下：
⒈查原告以97年10月14日（97）曜營字第102 號函表示開
工日應為97年10月14日後，原告於進場準備並開始拆除時，發現輕質隔間牆內藏磚牆，非肉眼可見，原告遂向監造單位口頭反應相關圖說與工作項目均無磚牆、並詢問應否拆除，經監造單位於97年10月16日以穀花興字第000000-0號函回應以：為顧及未來防水性能，應將此道磚牆拆除及運棄，可證，系爭輕質隔間牆內確實內藏磚牆需費時拆除，為無爭之事。
⒉原告遂以（97）曜營字第107 號函說明中表示：系爭磚
牆非先行視察即可預估者、原告將按監造單位97年10月16日以穀花興字第000000-0號函之說明三施做、並請求於結算時追加工料及天數，穀山公司對此雖於97.10.21穀花興字第000000-0號函之說明三回覆不得加價、另於說明四回覆無須變更工項、但未見不得增加天數之拒絕，故被告於其答辯㈣狀持97年10月21日穀花興字第000000-0號函主張原告不得增加施工日數，與原告對該函之認知不同，附帶說明之。
⒊況被告及監造單位是否同意加價、及增加工項，與客觀
上需不需要工期本是兩回事，揆諸系爭契約第7 條第㈡、㈢規定亦可知，工程項目或數量增加並非致使工期增加之唯一理由，為打除系爭磚牆所需增加之工期非可歸責於原告所致，被告不同意增加工期之舉，違背誠信原則、為權利濫用，其於計算原告履約進度有無落後時，又未先於「累計工期」扣除增加打除磚牆所需之3 日不計入工期後再計算進度，亦不合理，為兩造爭執所在，懇請鈞院審酌。
㈨對於被告所提穀山公司之監工日誌，查穀山公司收取被告
之費用、受被告之託監造，故對於原告來說，穀山公司本非客觀第三人，此驗諸穀山公司前述計算履約期限對於原告並不公平之事實，可相佐證。基此，穀山公司對於本案之判斷既已失客觀與公平，原告施工日誌若與穀山公司之監工日誌不同、或原告實際進料、施工數量苟與穀山公司之監工日誌記載不同，仍應以原告實際進料施工為判斷之事實基礎，不應以穀山公司之監工日誌為據。
㈩對被告主張其監造單位記載之監工日誌為真、無誤之辯解，補充意見如下：
⒈被告雖以「公共工程施工品質管理作業要點」第11條第
11項訂有監造登載不實應負刑責之規定，作為系爭監造日誌必為真、且無誤之理由，惟查：監造日誌苟必為真，且絕無偽造不實之可能，即無需有前開要點之存在，意即：正因監造日誌有不實之可能性，才需要加以規範以警示，基此，被告以有規範則無違反規範之可能為論證之據顯有邏輯謬誤，洵無足採；反之，被告提及「公共工程施工品質管理作業要點」第11條第11項規定，適足以證明被告亦不否認其所提送之監工日誌內含瑕疵之可能性。
⒉為此驗諸被告之監工單位於97年11月間雖於其監工日誌
之「重要事項紀錄」及「出工人數及機具使用情形」內記載原告工作項目、出工及使用機具等施工，卻未計數量之短估等事實可證，僅憑被告提送為證之監工日誌記載互核之，已可證其核算數量顯有不實，且可證被告計算原告履約進度時確有短估原告施工數量外，亦可證被告主張原告自97年11月4 日起履約進度開始落後百分之20以上，顯不可採。
就被告所提「工程進度計算總表」各欄記載，說明如后：
⒈「表定完成項目」欄位之內容及順序、「防水進度」欄位累計之百分比、「預定進度」欄位，原告無意見。
⒉「『應完成日期』及累計天數」欄位：原告認為不論係
按兩造契約第7 條㈠履約期限中第2 項規定，因被告未於會議預定之97年9 月2 日搬遷病房，而係於97年10月13日才完成搬遷，故以病房搬遷日（97年9 月2 日至97年10月13日：41天）不計入為由，或按同條第1 項以97年10月13日傳真通知原告之翌日即97年10月14日為「機關通知日」之規定為由，均應以97年10月14日為開工日起算履約期限及進度為是，故不應如被告記載以97年9月2 日起算「應完成日期」及「累計天數」。
⒊「防水進行天數」欄位之天數：
⑴關於「防水總施做天數」，被告主張為101 天，但原
告主張為95天，而有爭執，故按前述總施作天數填入之總日數、及同按防水進度百分比計算之分項日數與累計自不相同。
⑵原告主張95天之計算方式為：按被告之主張，不含其
同意增加之6 日之總施作天為119 天，且於其中之第25天開始施做防水工程，故按前述數據、頭尾都算之防水工程總日數應為：119-25＋1＝95⒋「實際進度」欄位：
⑴按被告附表1 由上往下數第三行之表定進度（不含屋
頂防水）公式為：表定進度＝完成項目金額/ 直接工程費（4,528,507 元），其中「直接工程費」及「完成項目金額」均包含「材料金額」，為無爭之事，故可證材料金額之計算與進度有關，而於計算進度時應一併計入之，表定進度如此，按同一標準及原則，「實際進度」亦應如此為是。
⑵然被告漏計材料金額，且未將前述不應計入履約期限
扣除，故其計算之「實際進度」及其備註欄內主張原告履約進度落後之百分比等，均不正確。
⑶續按被告附表1 之備註欄及說明5 可知：被告雖主張
其於97年11月6 日第三次告知進度落後，惟查，被告於97年11月6 日並未發函告知進度落後乙事，此外，被告於97年11月4 日至其97年11月13日表示終止之期間內，並未發函通知原告其認定97年11月4 日起履約進度落後20% 以上、並限期改善之前，即逕行終止系爭契約，僅論其程序亦於法不合；況，被告既改主張原告於97年11月4 日才開始落後20％以上，而本案履約期間又係以日為計算，故按民法第120 條第2 項始日不算入、而以其翌日即97年11月5 日計算至其表示終止之97年11月13日，僅為9 日，尚未達10日，故被告依法、依約均無權終止系爭契約為是。是以，除兩造無爭之6 日外，只要原告於本案中任一影響履約進度計算之主張成立，益可證明，被告主張原告履約進度落後20％、且達10日以上、故有權終止契約之答辯更不可採，於此併予敘明。
為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：申訴審議判斷及異議處理結果均撤銷。
三、被告則辯以：㈠原告之履約進度已落後百分之20以上，且日數達十日以上
，符合政府採購法第101 條第1 項第10款及施行細則第11
1 條第1 項、第2 項第1 款之規定：⒈按系爭工程預算金額為567 萬9686元。被告於97年8 月
13日下午14時開標，合格廠商啟丞營造有限公司報價55
5 萬元；逢聖土木包工業報價556 萬元；原告報價518萬元。原告報價在底價530 萬元內，且為最低標，開標主持人當場宣布決標，旋即簽立工程契約書。而原告之報價與最高標廠商之報價差距達38萬元。原告之負責人及陪同代表於開工前第1 次協調會始驚察本案係採逐層樓施工之方式履約，且無估驗計價之規定。其強調契約如此規定，將增加材料進場及施工成本，因此，口頭向被告人員表示被告是否有空出整棟病房供其同時施工及給予估驗計價之可能，被告承辦人表示全案必須依契約規定履約。原告之代表復於第2 次開工前協調會提出希望被告能給予估驗計價之請求。被告總務室李芳銘主任表示本案應依契約規定履約，如果原告有異議得以書面向被告提出說明，但契約變更之可能性不大。原告遂於97年9 月3 日以曜營字第069 號函請求被告准予估驗計價，被告以97年9 月15日玉醫總字第0970006719號函請其確實依契約規定辦理。綜上可知，原告投標前未詳閱招標文件，錯估成本，以低價競標，進而將本求利，衍生後續違約情事。
⒉按依契約第23條第7 項規定，本件於97年8 月19日下午
14時召開開工前協調會議，出席者包含兩造及穀山公司承辦人員。因原告未詳閱招標文件規定，疏於準備，未將各樓層病房之清空期程、施工之地點、日期、施作日數、分段查驗日期等詳予規劃，致與會人員無從討論出具體結果，被告承辦人員僅能就勞工安全及履約注意事項作宣達。被告寬限原告一星期之時間，於97年8 月26日召開第2 次開工前協調會，三方與會人員就原告所擬具之預定施工網狀圖進行討論，會中確定開工日為97年
9 月2 日、各樓層病房之施工起迄時間、分段查驗與病房搬遷天數，完工日為97年12月29日。總施作期間天數（97年9 月2 日至97年12月29日）應為119 個日曆天，該次會議紀錄及穀山公司所發97年9 月3 日穀花興字第000000-0號函所載134 日曆天顯係誤植，被告以97 年9月15日玉醫總字第0970006720號函更正為118 個日曆天（應為119 個日曆天）。綜上，被告確實依據契約第7條第㈠款規定核予原告應有之施作天數。第2 次協調會議中，被告同意97年9 月2 日為開工日，實屬寬待，畢竟系爭工程履約進度已因原告疏於準備致再召開第2 次開工前協調會議而延宕1 週，第2 次開工前協調會（97年8 月26日）距開工日（9 月2 日）又延1 週，且亦給予原告較契約原約定之「86個日曆天完工」更為寬限之完工期限，原告一再延誤履約進度，卻以各種理由推諉卸責，實無足取。
⒊另依民法第490 條第1 項、兩造契約第8 條第1 項規定
可知系爭工程原告係「連工帶料」加以承攬，自需依原告已完成之工作計入履約進度，原告以「被告拒將原告材料進場之進度金額計入履約進度，與合約不符。」亦無足採。
⒋依系爭契約第23條第7 項規定：「廠商至遲應於決標次
日起7 日內，將施工計畫書、品質計畫書、安全衛生管理計畫書送監造單位審查，核轉機關同意備查後，始得開工。」第9 條第2 項第1 款規定：「施工管理 ㈡施工計畫與報表：⒈廠商應於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，並就主要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說，送請機關核定。機關為協調相關工程之配合，得指示廠商作必要之修正。」又兩造97年8 月19日開工前會議，亦經決議原告應於開工前將施工計畫書、品質計畫書、勞安計畫書、施工預定進度表等送審核（請見證4 會議決議事項壹之1 ），惟因原告一再延宕，穀山公司於97年8 月31日始收到三項計畫書，原告延誤將計畫書送審期間，經被告裁罰5 萬1800元，且原告上開計畫書未依公共工程委員會規定之內容及項目撰寫，經穀山公司於97年9 月2 日檢退上開計畫書，要求於97年9 月7 日前重新送審，原告重新送審後，始經穀山公司於97年9 月10日初審通過，原告並於9 月15日發文檢送該三項計畫書，經被告於9 月17日核備，上開計畫書等，既均應於「開工前」即送審核備，故其送審至核備之期間，本即不應計入履約期間內，自無所謂「機關端公文處理日及函覆日不計入」之問題，原告以被告於97年9 月8 日至97年9 月17日審查原告「修正後」施工計畫書等所使用之10日應不計入履約期限，亦無足採，至於，原告指因其遲延將上開施工計畫書等送審，業經被告裁罰，一事不該二罰，故不能再以被告耗用之上開期間計入履約期間云云，惟查，被告因原告遲延將施工計畫書等送審，所為裁罰，係依契約第23條第7 項之約定所賦予被告之權利，並不因此而限制被告已因上開約定裁罰，即不得再將原告遲延之日數計入履約期間之理，原告上開主張，亦屬無據。
⒌依兩造契約第8 條第3 項規定：「廠商自備之材料、機
具、設備，其品質應符合契約之規定。」又依兩造97年
8 月19日開工前會議決議：「材料進場前依契約承包商須先提送材料樣品、檢驗報告及出廠証明審核單，經業主及監造單位確認後方可進行施工。」穀山公司97 年9月2 日穀花興字第000000-0號函，在原告之施工材料未審查核准通過前，不准原告進場施工，係為維持原告施工材料合於契約約定品質，要無不合，惟原告遲未將材料送審，經穀山公司於97年9 月17日函請原告於9 月19日前將施工材料送審，原告遲至9 月24日始將部份材料送審，惟因原告提送之施工材料，有部份缺失，不合圖說規範，經穀山公司於10月1 日發文要求補正施工材料送審，原告乃又於10月7 日補送材料，始經穀山公司於10月9 日發文表示部份材料審查通過，被告於10月14日先以工務連絡單通知原告予以核備，再於10月17日發文通知原告予以核備，此段期間，係因原告遲延提出施工計畫書、品質計畫書、勞安計畫書、施工預定進度表，又延誤將其材料送審，所送之計畫書及材料又不符合規定，致未能開始施工，係可歸責於原告之事由所致，原告將其責任歸咎於被告「病房未予搬遷」，顯無足取，何況，在原告提出上開計畫書及材料送審通過前本即無法開始施工，被告自無在原告可以開始施工前，即提前將病房搬遷，空置等候原告施工之理，被告97年10月17日函指「貴公司因未能於9 月2 日前完成施工計畫書、品質計畫書、安全衛生管理計畫書及材料送審，故本院不能允許貴公司進場施工，萬寧院區病房遂無配合搬遷。」亦明揭此旨，而依原告所提施工計畫書之「整體施工程序」，申報開工後，始進行「開工前動員準備」、「既有設施拆除」、「工區整地」等，可知上開工作本即係於開工後之整體施工程序之各項階段，殊無將設施拆除及工程施工分割成二部份之理，穀山公司在原告施工材料未審查通過前，不准原告進場施工，自應認原告亦不得進行設施拆除之工作，蓋設施拆除後，即需馬上進行工程施工，若原告在設施拆除後，材料卻未審查通過，而需俟材料審查通過後再繼續施工，豈非又延宕工程之進行，至於原告指被告97年9 月17日玉醫總字第0970006867號函說明二所指：「有關材料送審之作業，請貴公司儘速辦理，材料未送審核備前，僅得進行拆除工程。」係因原告一再遲延將材料送審，被告為免工程延宕過久，始通融原告可先行進行拆除工程，惟原告仍無任何準備進場之動作，經兩造再於97年10月8 日召開會議，催促原告儘速施工，並於97年10月13日再以工務連絡單確認原告何時可進場施工，經原告回覆將於97年10月14日進場施作，被告隨即於97年10月13日搬遷病房，以利原告施工，原告指係被告未搬遷病房，致其未能進場施作，顯屬倒果為因，殊不足採。故原告指穀山公司以材料未通過審查為由阻止原告進場準備或拆除既有設施，顯然違約，故其自97年9 月17日至97年10月14日穀山公司禁止原告進場施工之23日應不計入履約期限，亦屬無據。
⒍又原告主張「D 棟廁所輕質隔間牆拆除工程部份，因增
加拆除原告合約範圍外之磚牆，影響進度網圖要徑作業外並耗用原契約之工期，非可歸責原告，不論是否加價，均應展延工期」乙節，惟依兩造契約第7 條第3 項「工程延期」之規定，需有該條項第1 款所列7 種情形之一，經機關審酌情形，並以書面同意延長履約期限，惟原告所指上開情事，業經穀山公司以96.10.16穀花興字第000000-0號函表明「1.圖說編號A1-8、A1-9即標明輕質隔間牆拆除之位置及數量，另於圖說A0-1之施工通則第1 條亦明確說明承攬廠商應於投標前先視察基地，非因不可抗力因素不得以任何理由要求追加或變更。」認不屬上開契約第7 條第3 項第1 款所列可展延工期之情形，而未予同意延長履約期限，且無論係「輕質隔間牆」或「磚牆」之拆除，均屬構造物消除之性質，亦經穀山公司97.10.21穀花興字第000000-0號函，不同意原告據以請求加價及辦理工程變更，自無增加原告施工日數之可言，原告主張97年10月14日至97年10月16日因拆除磚牆增加3 日工期，亦無足取。
㈡原告履約進度落後百分之20且日數達10日以上自屬政府採
購法第101 條第1 項第10款所稱之「情節重大」：⒈依政府採購法第101 條第1 項第10款、同法施行細則第
111 條規定，本件原告遲延提出施工計畫書等，又遲延將材料送審，已如前述，又原告尚有如下所示之遲延情形⑴投保遲延，至10月17日始完成投保、⑵逾期代申繳空污費：原告遲至10月22日始完成代申繳空污費，致被告遭罰滯納金、利息及行政罰鍰、⑶工程告示牌遲延設置：原告經被告催促，遲至11月6 日始完成工程告示牌之設置、⑷遲延進場施工：原告逾開工日後，仍遲遲不通知被告進場施工時間，尚需被告於10月8 日召開進度追蹤暨協商會議，並以10月13日工務連絡單催促原告進場施工，原告始於10月14日進場施工。又至被告終止契約之日97年11月13日止，施工進度嚴重落後達26.78%，本案進入行政院公共工程委員會召開採購申訴階段，穀山公司經重行計算，修正原告施工進度落後情形，至97年11月13日止，其落後進度甚至已達28.34%，落後20%以上之時日達18天之久，顯已有「重大違約」之情。⒉又原告除有上述種種遲延情事，施工品質亦不佳，情形
如下：原告之工地負責人為江東霖，勞安人員為該公司負責人甲○○。施工期間，工地負責人江東霖因未確實按圖督工，且有時施工時未在場督工之情形，遭被告於10月27日發文要求撤換；甲○○則從未於施工期間到場督核勞工安全衛生管理事項，導致工序紊亂，例如D 棟
2 樓病房配膳室地坪按圖須作防水層並更新原有排水管，原告竟未將洗碗槽及舊有輕鋼架拆除，即將水泥砂漿鋪設於洗碗槽下。後經被告及監造單位要求按圖修正。又如同病房浴室地坪須作防水層，原告竟在隔間牆尚未施作完成之情況下，竟派員施作地坪防水層底層塗布，明顯違反工序，蓋按圖說防水層須沿伸至隔牆上成U 字型，原告前述作為將影響地坪與隔間牆之縫細間防水品質。經被告及監造單位要求，原告始更正工序，益証原告確有「重大違約」之情。
⒊本件業經被告依政府採購法施行細則第111 條第2 項第
1 款之規定，通知原告限期改善：按兩造契約第10條第
㈠、㈡、㈢款及行政院公共工程委員會訂頒之「公共工程施工品質管理作業要點」第11點第㈥款規定意旨，本件被告係委託穀山公司從事監造之作業，依上開契約之約定，監造單位之職權同機關之工程司，而監造單位既係代表機關負有監督廠商履行契約各項應辦事項之職權，自亦包含廠商於進度落後時，通知廠商改善之權責，另依上開作業要點之規定，亦明訂監造單位之職權包含發現缺失時，通知廠商限期改善，益證監造單位確有上開通知權責，依前所示，原告於97年11月4 日進度落後已達20.16%，負責監造之穀山公司於97年11月7 日以穀花興字第0000000-0 號函通知原告提出趕工計畫，其通知之效力自與機關通知之效力相同，應符合政府採購法施行細則第111 條之規定。
㈢有關本件原告進度落後情形，另說明如下：
⒈因系爭工程為病房設施改善及防水工程，故將二者工程進度分別計算。
⒉依被告附表1 所示：
⑴屋頂防水金額1,303,313 元/101天（屋頂防水工程自
D1完成後開始施工，故其施工日期自97年9 月26日起至98年1 月4 日止，共計101 天）＝12,904 .089 元（每日防水金額）。
⑵12,904.089元（每日防水金額）/4,528,507元（直接工程費）＝0.284952% （每日防水進度）。
⑶表定進度（不含屋頂防水）＝各階段完成項目金額（
證42，顏色加深之工程項目）/4,528,507元（直接工程費），例如：D2進度為129,292 元（D2完成項目金額）/4,528,507元（直接工程費）＝2.86% 。
⑷防水進度＝防水進行天數×每日防水進度，例如：A5
防水進度＝10天（9.26-10.5 ）×0.284952% ＝2.85% 。
⑸預定進度＝表定進度（不含屋頂防水）＋屋頂防水進度。
⑹原告實際施工進度（詳如監工日報表）。
⒊另有關原告主張應展延工期36天部分亦為不可採，說明如被告附表2 之被告主張欄所示。
㈣本件工程進度，應依被告所提監造單位製作之「監工日報
表」為準：按依行政院公共工程委員會訂頒之「公共工程施工品質管理作業要點」第11條第11項之規定，監造單位負有填報監造報表之權責，故監造單位若有填報不實之情形，需負刑法上偽造文書之刑責，本件穀山公司所編制之「監工日報表」自具有相當之可信度，原告以穀山公司係受被告委託監造，非客觀之第三人，而認不應以穀山公司之監工日誌為據，殊無可取。至於原告所指上開「監工日報表」有數日記載有出工卻無工程進度乙節，乃係因斯時起原告之進度已嚴重落後，原告工人施工之意興闌珊，雖有出工但不是未予施作，就是僅作零星工作，根本未能達到足以計算工程進度數量之程度，反觀原告所提出之施工日報表，非僅於施工期間從未依約提出（穀山公司97年11月12日穀花興字第000000-0號函，一之㈤97.11.7 工地協調會b 點及契約第9 條㈡之4 點，可證依契約約定，原告本應於施工期間填寫施工日誌，送被告核備，惟原告始終未提出，故於97.11.7 日召開之工地協調會特別要求原告應將施工日誌送審核），現始提出該施工日報表，惟其上並無監造單位及被告之審核用印，顯係臨訟所製作，被告否認其真正。
㈤綜上論述，原處分及訴願決定並無違誤，為此求為判決駁回原告之訴。
四、歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於：被告認定原告有政府採購法第101 條第1 項第10款所定「因可歸責廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之情事，有無違誤？經查：
㈠按政府採購法第101 條第1 項第10款規定：「機關辦理採
購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。
」又同法施行細則第111 條規定：「本法第101 條第1 項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」查系爭契約或招標文件並未載明所謂延誤履約期限情節重大之情形；又系爭工程採購金額為518萬元，在2 億元以下，依「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第8 條第1 款規定，非屬巨額採購。是以，本件原告有無「延誤履約期限情節重大」之情事，應適用政府採購法施行細則第111 條規定，以是否符合「履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上」之要件為斷，合先敘明。
㈡本件被告認原告有「履約進度落後百分之20以上，且日數
達10日以上」之延誤履約期限情節重大情形，乃係以系爭工程開工日為97年9 月2 日，施作天數119 日，加計因公文處理而不計入履約期限之6 日後，總施作天數為125 日，應於98年1 月4 日完工，原告於97年11月4 日，履約進度落後達20% 以上，經監造單位穀山公司於97年11月7 日函請原告限期改善，仍未改善，至97年11月13日止，履約進度落後達20% 以上，且日數達10日以上為據；惟原告就上開開工日、不計入履約期限之日數、履約進度落後及日數之計算均有爭執，並為前述之主張，故以下爰就原告所執理由是否可採分述之。
㈢有關原告主張開工日應為97年10月14日，而非97年9 月2日乙節：
⒈按系爭契約第7 條㈠履約期限約定「廠商應於機關通知
日起開工，並於開工之日起86日曆天內全部完工。星期例假日、國定假日或其他休息日計入。」又第1 條㈤契約文字約定：「……3.契約所稱申請、報告、同意、指示、核准、通知、解釋及其他類似行為所為之意思表示，以中文書面為之為原則。……」、第23條㈦約定：「除頂樓防水工程外，廠商應逐層樓施工，機關需配合將病房清空者，廠商應於施工計畫書中詳予規劃施工期程，載明機關病房清空之期程、施工之地點、日期、施作日數、分段查驗日期等。廠商至遲應於決標次日起7 日內，將施工計畫書、品質計畫書、安全衛生管理計畫書送監造單位審查，核轉機關同意備查後，始得開工。決標次日起4 日內，兩造雙方召開開工前會議，盡力協調施工期程及相關注意事項，如因可歸責於廠商之原因未依前開期限辦理，機關依契約第17條規定計罰。開工前會議前1 日，廠商應將施工期程進度表草案送交機關，俾便提升會議效率。」⒉查被告稱其依契約第23條㈦規定，於97年8 月19日下午
2 時召開開工前協調會議，出席者包含兩造及穀山公司承辦人員，因原告疏於準備，未將各樓層病房之清空期程、施工之地點、日期、施作日數、分段查驗日期等詳予規劃，致與會人員無從討論出具體結果，被告承辦人員僅能就勞工安全及履約注意事項作宣達，並寬限原告
1 星期之時間，於97年8 月27日召開第2 次開工前協調會，三方與會人員就原告所擬具之預定施工網狀圖進行討論，會中確定開工日為97年9 月2 日、各樓層病房之施工起迄時間、分段查驗與病房搬遷天數，完工日為97年12月29日，施作天數（97年9 月2 日至97年12月29日）應為119 個日曆天等情，已據被告提出上開2 次會議紀錄為證。參以上開97年8 月27日召開第2 次開工前協調會議紀錄第11點決議內容㈠時程表之重點彙整表列載有「9/2 開工」等文字（原處分卷第48頁），應已符合契約第1 條㈤所定意思表示以「書面」為之原則，是被告主張開工日為97年9 月2 日，即非無據，原告稱被告未以書面通知開工日為97年9 月2 日，核無可採。
⒊又依97年8 月19日開工前會議紀錄決議事項壹、施工文
書4.「材料進場前依契約承包商須先提送材料樣品、檢驗報告及出廠證明審核單，經業主及監造單位確認後方可進場施工。」（原處分卷第43頁）、穀山公司97年9月2 日穀花興字第000000-0號函：「主旨：檢退貴公司承攬『萬寧B 棟病房設施改善暨各棟病房防水工程』施工計畫書、品質計畫書、安全衛生管理計畫書……。說明：一、本公司於8/31（日）收到貴公司提送之施工計畫書、品質計畫書、安全衛生管理計畫書。二、經本公司審查，請貴公司依據公共工程委員會之規定內容及項目撰寫計畫書，否則本公司一律不予審查。……五、本案之工程合約即明訂：計畫書及施工材料尚未審查核准通過前，一律不准進場施作，請貴公司自行斟酌各項期程，以免延誤工期。」（原處分卷第57頁）、穀山公司97年9 月17日穀花興字第000000-0號函說明二「截至發文日止，貴公司對本工程之施工材料全部均未送達本公司審核，請貴公司……於9/19（五）前，送達本公司，以利審查作業之進行，否則將無法如期進場施作。」（原處分卷第89頁）、穀山公司97年10月1 日穀花興字第000000-0號函：「主旨：有關貴公司提送『萬寧B 棟病房設施改善暨各棟病房防水工程』案之施工材料尚有部分缺失……」（原處分卷第95頁）。足知，本件原告並未依前揭契約第23條㈦約定，於決標次日起7 日內，將施工計畫書、品質計畫書、安全衛生管理計畫書送審，且提送之施工材料經監造單位審查後亦有部分缺失。嗣經原告於97年10月7 日（97）曜營字第099 號函補陳通過後，穀山公司即於97年10月9 日穀花興字第000000-0號函通知被告審成完成，建請被告同意原告進場施作，被告乃於97年10月14日以工務連絡單（連絡單編號：00
00 00 00）通知原告送審材料予以核備，並於前1 日即97年10月13日另以工務連絡單（連絡單編號：00000000）向原告確認進場施工時間，其相關記載為「主旨：為確認……D 棟進場施工時期乙案，請查照。說明：……
二、貴公司代表江東霖先生於前揭會議中告知，將於10月14日進入D2病房施工，但貴公司遲至10月13日下午16時30分仍未來函通知本院。」（原處分卷第195 頁），故97年10月13日工務單乃係被告為確認原告可進場施做日期而為之詢問，並非指定開工日之通知，且其所載日期（97年10月14日）應係指原告送審通過後可進場施做之日期，與開工日無關，應屬至明。原告稱被告係以該工務單所載進場施工日期（97年10月14日）為通知原告之開工日，應屬誤解。
㈣有關原告主張不計入履約期限之日數應為36日，非被告所稱6 日乙節：
⒈按系爭契約第7 條㈠履約期限約定：「……病房搬遷日
、廠商等候分段查驗日、分段查驗日、機關端公文處理及函復日不計入（以實際收件日為準，得先以傳真本受理，再補寄正本）。」⒉查被告不計入履約期限之6 日（97年10月9 日至97年10
月14日），係以監造單位穀山公司以97年10月9 日穀花興字第000000-0號函知被告，原告送審材通過審查後，被告以97年10月14日工務連絡單（連絡單編號：00000000）通知原告予以核備，該段期間屬「機關端公文處理及函復日」，故同意不計入履約期間，原告對此亦不爭執，是該6 日確屬依約不應計入之期間應屬無疑。
⒊原告雖另主張施工計畫書等施工文書之審查期間、材料
審查期間及輕質隔間牆內隱藏磚牆拆除期間亦應不計入履約期間，惟查：
⑴系爭契約第23條㈦約定「……廠商至遲應於決標次日
起7 日內，將施工計畫書、品質計畫書、安全衛生管理計畫書送監造單位審查，核轉機關同意備查後，始得開工。」、第9 條㈡施工計畫與報表1.約定「廠商應於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，並就主要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說，送請機關核定。……」由上開約定可知，施工計畫書、品質計畫書及安全衛生管理計畫書均係原告應於開工前提出送審並經核定之施工文書。而本件原告並未依約於決標次日起7 日內，將施工計畫書、品質計畫書、安全衛生管理計畫書提出送審，穀山公司遲至97年8月31日始收受原告提出之上述3 項計畫書，其內容及項目又未依行政院公共工程委員會之規定撰寫，經穀山公司以97年9 月2 日穀花興字第000000-0號函檢退等情，業已詳述如前；嗣經原告重新送審，始經穀山公司於97年9 月10日初審通過，原告於97年9 月15日發文檢送上開計畫書請被告審核，被告於97年9 月17日核備（見被證11、12、13）。是以，上開計畫書既為原告於開工前即應備妥並經審查通過之施工文件，原告若依約履行，當不致在開工後仍有審核之問題，更無機關審核期間不予計入開工後之工期可言，上開延誤審查通過之情事乃因原告延宕所致，顯與契約約定應將開工後機關端公文處理之期間不計入履約期間，以使依約履行之廠商不致遭受不利益之意旨有違，原告主張該審查期間（97年9 月8 日至97年9 月17日）亦應不予計入，難認有據。
⑵次依系爭契約第8 條㈢約定「廠商自備之材料、機具
、設備，其品質應符合契約之約定……」；另依97年
8 月19日開工前會議紀錄決議事項壹、施工文書4.「材料進場前依契約承包商須先提送材料樣品、檢驗報告及出廠證明審核單，經業主及監造單位確認後方可進場施工」之記載，可視為經兩造意思表示合致所為之約定，故被告主張原告在提送材料樣品未經其確認前不得進場施作，尚非無據。又本件原告於開工後之97年9 月17日仍未就施工材料送請穀山公司審核，經穀山公司以97年9 月17日穀花興字第000000-0號函催促並限期於97年9 月19日前送審後，原告始97年9 月24日將部分材料送審，惟因原告提送之施工材料尚有部分缺失，穀山公司再於97年10月1 日發文要求補送，迨97年10月9 日穀山公司通知被告審查完成（見被證16、17、18）。查上開期間之延誤係因原告遲未將材料送審、送審後部分材料又有缺失而應補送所造成，與機關端公文處理無涉，且被告就原告送審材料之審核期間（即97年10月9 日至97年10月14日之6 日期間），並未計入履約期間，業經詳述如前（前揭㈣2.之說明），故被告以原告遲延將材料送審，所提送之施工材料復有缺失，不合圖說規範，以致延誤材料審查通過之期日，原告具有可歸責性為由，主張此部分審查期間不應加計，尚非無據。原告雖稱被告依約應於其進場施作前先搬遷病房，卻於97年9 月17日當時全未搬遷，乃不可歸責原告之無法履約原因，故上開期間（97年9 月17日至97年10月7 日）應不予計入云云，惟原告無法進場施工既係因其材料未送審通過所致，故縱認被告未如期騰空病房與契約約定有違，因此部分與原告無法進場施作並無因果關係存在，原告據以主張上開期間不應計入，自非可採。
⑶另依契約第7 條㈢工程延期⒈約定「契約履約期間，
有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期。……⒈發生契約規定不可抗力之事故。⒉因天候影響無法施工。⒊機關要求全部或部分停工。
⒋因辦理變更設計或增加工程數量或項目。⒌機關應辦事項未及時辦妥。⒍由機關自辦或機關之其他廠商因承包契約相關工程之延誤而影響履約進度。⒎其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。」查原告以D2病房輕質隔間牆內隱藏磚牆之拆除非原所預估者，因此增加工程數量及項目，而請求追加工期部分，業經穀山公司以96年10月16日穀花興字第000000-0號函復以：「……說明：……二、經本公司查閱相關圖說，說明如下：⒈圖說編號A1-8、A1-9即標明輕質隔間牆拆除之位置及數量，另於圖說A0-1之施工通則第1條亦明確說明承攬廠商應於投標前先視察基地，非因不可抗力因素不得以任意理由要求追加或變更。……」（原處分卷第67頁），即認不屬上開契約第7 條㈢第4 款所定情形，而未同意展延工期；且無論是輕質隔間牆或磚牆之拆除，均屬構造物消除之性質，亦經穀山公司以97年10月21日穀花興字第000000-0號函復原告不同意其據以請求加價及辦理工程變更（被證44）。況原告就主張其因此項磚牆拆除棄運工程而增加
3 個工作日乙節，雖提出施工日報表3 紙為證（原證17），惟原告製作之施工日報表並未依約提出，未經監造單位審核，亦未經被告核備，其真正已為被告否認，原告復未提出其他證據以實其說，故原告主張此部分應許其增加工期3 日，尚無足採。
㈤有關原告主張被告就履約進度落後及日數計算有誤乙節：
⒈本件原告主張被告就履約進度及日數計算有誤，無非係
以計算履約進度時進場之材料金額應予計入、被告未踐行政府採購法施行細則第111 條第2 項第1 款所定應先通知其限期改善程序，以及被告計算履約進度僅至97年11月12日為據。然查：
⑴被告計算履約進度至97年11月13日，已據被告提出監
造單位穀山公司出具至97年11月13日為止之監工日報表為證，原告稱被告僅計算至97年11月12日，容有誤會。
⑵又依系爭契約第8 條材料機具及設備㈠約定「契約所
需工程材料、機具、設備、工作場地設備等，除契約另有約定外，概由廠商負責。」，可知系爭工程係由原告以「連工帶料」方式加以承攬，參以民法第490條規定「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」暨契約第3 條就契約價金給付之方式亦約定「依契約價金總額結算」，足認被告稱履約進度之計算應以原告已依設計圖說完成之工作計算，應屬可採。原告以其為本案購置合格並已進場之材料，即屬完成之工作項目，而進主張已進場之材料應於計算履約進度時計入，尚難採憑。
⑶再按系爭契約第10條監造作業約定：「㈠契約履約期
間，機關得視案件性質及實際需要指派工程司駐場，代表機關監督廠商履行契約各項應辦事項。如機關委託技術服務廠商執行監造作業時，機關應通知廠商，其職權同工程司。㈡工程司所指派之代表，其對廠商之指示與監督行為，效力同工程司。㈢工程司之職權如下（機關可視需要調整）：⒈契約規格之解釋。⒉工程設計、品質或數量變更之審核。⒊廠商所提施工計畫、施工詳圖、品質計畫及預定進度表等之審核及管制。⒋工程及材料機具設備之檢（試）驗。⒌廠商請款之審核簽證。⒍於機關所賦職權範圍內對廠商申請事項之處理。⒎契約與相關工程之配合協調事項。
」依上開契約所定，監造單位職權同機關之工程司，而監造單位既代表機關負有監督廠商履行契約各項應辦事項之權，自包含廠商於進度落後時，通知廠商改善之權責，且其通知應視為機關之通知。本件被告委託穀山公司從事監造作業，穀山公司以97年11月7 日穀花興字第000000-0號函通知原告系爭工程進度嚴重落後，請原告於97年11月10日前依據施工計畫書提送趕工計畫（詳被證36），依首揭說明，該通知效力即與被告通知之效力相同，故無原告所指未先通知其限期改善之情事。
⒉次就原告所提工程進度計算說明表（本院卷第188 頁）
及被告所提工程進度計算說明總表（本院卷第223 頁），二者互相參照以觀，可知兩造對於「每日防水金額」、「每日防水進度」、「表定進度」、「防水進度」及「預定進度」之計算方式並無不同。而原告主張開工日為97年10月14日、不計入履約期限日數應為36日，以及其因拆除輕質隔間磚牆而應加計工期3 日均無可採，亦已詳述如前。準此，被告以系爭工程施工項目包括：拆除工程、裝修工程、水電工程、防水工程等，原定總工期為119 天（97年9 月2 日至97年12月29日），於不計公文往返期間6 日（97年10月9 日至97年10月14日）後，工期為125 天（97年9 月2 日至98年1 月4 日），即原預定完工日為98年12月21日，於不計入公文往返之6日後，完工日為98年1 月4 日。經監造單位穀山公司按前揭情形（屋頂防水施作依原告所提施工網狀圖從97年9 月26日開始；工期由119 天展延6 天為125 天）計算結果，原告自97年11月4 日起預定進度為20.93%，實際進度為0.77% ，進度落後20.16%，截至97年11月13日止，原告依約應完成D 棟（1 、2 樓）、A 棟（1 、2、3 、5 樓及地下1 樓）之全部工項（拆除、裝修、水電及防水工程）暨B 棟5 樓之少部分裝修工程，但原告實際上只完成D 棟2 樓之拆除工程及少部分之裝修工程，預計應完成之工作費金額為116 萬7645元，實際結算金額僅3 萬3259.2元，預定進度為25.78%，實際進度為
0.77% ，進度落後25.01%為由，主張原告至97年11月13日止，履約進度落後20% 以上，且日數達10日以上，核與被告所提工程進度計算說明總表、穀山公司98年3 月
26 日 穀花興字第000000-0號函及隨函檢附之屋頂防水施作工程項目一覽表、工程項目完成一覽表、監工日報表相符，應屬可採。又上開監工日報表係由監造單位穀山公司逐日按各施工項目之施作情形製作，並有監工人員及監造工程師蓋印其上，自堪採憑。原告徒以該監工日報表為穀山公司製作，穀山公司又係受原告委託，二者關係密切，指稱監工日報表不可採，應以其自行製作卻未經穀山公司及被告審查核備之施工日報表記載為準，要非可採。
五、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，被告以原告有履約進度落後20% 以上，且日數達10日以上之延誤履約期限情節重大情事，符合政府政府採購法第101 條第1 項第10款規定，通知原告擬將其刊登政府採購公報，並駁回原告異議，該異議處理結果於法並無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述；另被告聲請訊問證人即被告承辦人員黃健銘、潘進喜、曾怡，及穀山公司經理陳志豪，證明系爭工程施工情形，經核尚無必要，爰不予調查，均併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 99 年 6 月 10 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 黃清光
法 官 周玫芳法 官 程怡怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 6 月 13 日
書記官 張正清