臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1338號98年11月12日辯論終結原 告 弘運科技股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 陳建宏 會計師（兼送達代收人）
林瑞彬 律師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 乙○○（局長）住同上訴訟代理人 丙○○上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國98年4 月29日台財訴字第09800131280 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告民國（下同）91年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業成本- 制服費新臺幣（下同）9,580,885 元、營業費用- 制服費1,284,429 元及投資損失165,296,338 元，經被告初查均核定為0 元，補徵稅額29,690,076元；另91年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細表申報表，原列報分配股利總額所含之可扣抵稅額188,460,000 元，經被告核定188,160,000元及超額分配可扣抵稅額300,000 元，除補徵稅額300,000元外，並處1 倍之罰鍰300,000 元。原告不服，申請復查，獲追認投資損失20,910,000元，其餘復查駁回。原告就投資損失、制服費及超額分配股東可扣抵稅額罰鍰部分仍表不服，惟嗣後撤回制服費部分之訴願申請，就其餘提起訴願，經遭駁回。原告就投資損失部分仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告訴稱：⑴茲將原告系爭投資損失之相關交易資訊（如：原始投資成本
、被投資公司- 普斯特公司辦理減資情形以及原告認列投資損失之計算等）詳述如下：
原告於90年1 月29日以每股10元參與現金增資認購普司特網路服務股份有限公司（下稱普司特公司）股票2,500,000 股，投資成本為25,000,000元；並於90年4 月10日再以每股10元參與現金認股3,850,000 股，投資成本為38,500,000元；復於90年4 月27日以每股10元向普斯特公司代表人詹宏志購入3,142,158 股，購入成本為31,421,5 80 元，以上3 筆交易累積總成本為94,921,580元，持股比例為31.75%。嗣後，普斯特公司於91年11月18日決議減資27,400,000股用以彌補虧損，減資比例為91.638796%，致使原告原出資額於減資時即確已折減，故原告乃依營利事業所得稅查核準則第99條第
1 款規定申報投資損失86,984,990元（即總投資成本94,921,580元×減資比例91.638796%），惟此部分投資損失卻遭被告原查核定以實質課稅原則悉數剔除。
⑵原告列報之投資損失係按持股比例折減原始出資額計算而得
，此計算方式完全符合公司法第168 條所稱減少資本之定義，且與相關法令並無不合，依法自得予以認列，被告竟係以其他法無明文且屬臆測之理由否准系爭投資損失，依所得稅法第38條經營本業及附屬業務以外之行為將投資損失否准認列，觀諸前揭說明即有未當：
「公司非依減少資本之規定，不得銷除其股份；減少資本，除本法規定外，應依股東所持股份比例減少之。」為公司法第168 條所明定，其中所謂「減少資本，應依股東所持股份比例減少」乃係指公司減少登記資本總額時，無論係減少股份總額或每股金額或兩者兼而有之，均應按股東所持股份比例減少其原出資額。又股東對公司之權利義務，依公司法第
154 條規定負繳清其股份金額之義務，並依同法第235 條、第330 條規定，分別依持有股份之比例享有股息紅利之分派及公司清算清償債務後賸餘財產之分派權利。上開權利義務，均以經向主管機關登記之持有股份與面值為範圍，不因代表股份之股票，事後買賣價格高於或低於面值而影響買受人依持有股份對公司之權利。準此，投資人購入被投資公司之股票而成為股東時，其權利義務即與被投資公司之原始股東無異。復揆諸營利事業所得順查核準則第99條第1 項前3 款規定之立法意旨，其對於投資損失之認定，係以被投資事業發生虧損並取得減資證明文件，以證明原出資額折減為已足。而其所稱之「減資」，乃沿自公司法第168 條減少資本及67年函釋規定，投資事業因被投資事業辦理減資，所折減之出資額，應依股東原始投資金額，按減少持股比例認列投資損失，而其所稱之減資比例，於營利事業所得稅查核準則第99條第3 款亦定有明文「因被投資事業減資而發生投資損失，其需經主關機關核准者，以主管機關核准後股東會決議減資之基準日為準；其無需經主管機關核准者，以股東會決議減資之基準日為準」，是由前揭規定即可得知，投資事業因被投資事業辦理減資，所折減之出資額，應依股東原始投資金額，按減少持股比例認列投資損失，合先敘明。
⑶原告轉投資之事業- 普斯特公司，於91年間確有營業虧損，
且辦理減資程序在案，此乃係不爭之事實，原告除取有經濟部所核發之減資證明文件外，並依原始投資折減部分認列為投資損失，完全符合營利事業所得稅查核準則第99條及財政部67年11月25日台財稅第37835 號函釋之規定，依法並無任何違誤，被告若欲以實質課稅原則而不採表見課稅時，亦應舉證以實其說：
①營利事業所得稅查核準則第99條第1 項第1 款所稱「實現
者」，由同查核準則第99條前3 款及前揭67年11月25日函釋規定可知，凡是於被投資公司辦理減資或清算時，則該投資損失即為已實現，投資公司自得依法認列投資損失。復參酌新制訂之稅捐稽徵法第12條之1 第2 、3 項「稅捐稽徵機關認定課徵租稅之構成要件事實時，應以實質經濟事實關係及其所生實質經濟利益之歸屬與享有為依據。前項課徵租稅構成要件事實之認定，稅捐稽徵機關就其事實有舉證之責任。」，是稽徵機關如認定租稅構成要件事實係依經濟實質為之，而不採表見課稅者，必須負擔舉證責任。準此，如營利事業之被投資公司實質已發生虧損，而原出資額已折減者，則該損失自可列為投資損失，作為計算所得額之減除項目，除非稽徵機關已舉證證明納稅義務人有藉由形式上之減資行為而意圖規劃認列無投資損失實質之虧損，乃得依實質課稅原則予以剔除，合先敘明。
②於系爭年度普司特公司於營運上確已發生虧損，而原告對
其之投資價值亦因減資彌補虧損而有所減損，且普司特公司亦已依規定取具臺北市政府建設局91年12月20日府建商字第091686243 號函核准減資在案，是原告於系爭年度辦理營利事業所得稅申報時，依法將原始投資成本以減資彌補虧損所銷除之股份比例列報投資損失，即無不合。惟被告竟以「..該公司至89年12月31日之累積虧損已達263,247,330 元，該損失為貴公司投資前已發生之損失，非實際參與公司經營後所發生之損失」為由，調整剔除原告申報之投資損失，惟原告投資普司特公司後，該被投資事業仍舊持續連年虧損之事實甚為明確，此有被投資事業91年度經會計師查核簽證之財務報表及普斯特公司90至91年度股東權益變動情形可證，謹將該各年度股東權益變動摘要如下（下稱變動表），以利鈞院審酌：
項 目 股 數 股東權益合計──────── ────── ────────90年1月1日餘額 14,000,000 ＄（6,404,265 ）現金增資 15,900,000 126,656,93590年度淨損 （94,733,794）
────── ────────90年12月31日餘額 29,900,000 25,518,87690年度盈虧撥補：
減資彌補虧損 （27,400,000）91年度淨損 （10,382,460）
────── ────────91年12月31日餘額 2,500,000 ＄15,136,416
══════ ════════③由上述變動表即可得知，普司特公司自原告投資後均為營
業淨損，其股東權益之增加主係因該公司於90年間曾辦理過二次現金增資，並於91年辦理減資彌補虧損所致，並非該公司有因營運而產生盈餘之情形，是實際上普斯特公司於各該年度營運上仍產生鉅額虧損，針對此一事實，會計師既已於補充說明時提供普司特公司之減資證明核准函、有關減資股東會議事錄、減資日資產負債表、91年度之資產負債表及股東權益變動表等相關證明文件，故系爭減資損失究竟是否為原告投資普司特後所發生之虧損，則被告自不難查明，惟被告卻未就原告所提供之前述相關資料詳加調查，即率斷認定普斯特公司之鉅額虧損全數均非原告實際參與其經營後所發生者，並據以否准認列系爭投資損失，是被告已明顯違反應盡調查事實證據之責，且針對其所認定「系爭減資損失非原告投資普司特公司後所發生之虧損」之事實，完全未予說明交待其據以推論之基礎及根據，實難令人甘服。另由該變動表亦可清楚得知，普斯特公司於90及91年度已累計有高達105,116,254 元之鉅額虧損，針對此部分之損失，既發生於原告參與投資且正式涉入經營後，則原告依法自可按持股比例計算所應分攤之投資損失金額，惟被告卻未查明考量此一事實，逕自片面認定全數虧損均為原告投資前即已發生，並據以認定此部分投資損失非屬原告經營本業及附屬業務必要合理之損失，被告顯有認定事實錯誤之違誤，亦嚴重侵害原告應有之權益。是原告所列報之投資損失並非屬投資普司特公司前所發生者，其投資損失之金額與普司特公司90年度新增之損失相當，此乃被告原查核定所肯認，故被告全數否准本件原告所申報之投資損失，顯有未盡調查證據義務之違法，亦無財政部96年6 月29日台財稅字第09604531560 號函釋適用之餘地。
④又被告復查決定以「依普司特公司89年12月31日資產負債
表所載，每股淨值負0.46元，申請人仍以每股10元現金認股及向該公司代表人詹君購股：又減資時每股淨值0.85元高於投資時之每股淨值」作為系爭減資損失非原告投資普司特公司後發生之虧損，已與其原查之認定相互矛盾，況其以減資後之每股淨值與減資前相比較顯有不當。蓋減資後即係為彌補虧損，每股淨值自然有所上升，苟被告此論點成立，所有減資彌補虧損案件均將存有無從認列投資損失之風險，縱實質課稅原則再如何無限上綱，絕不可能以被告此種謬誤之論證而得出投資損失不能認列之結論。本件原告投資普司特公司持股比例為31.75%，因尚未達其股權之半數，依所得稅法第63條後段規定「在其他事業之長期投資，其出資額及未過半數者，以其成本為估價標準」規定應以成本估價，而原告於普司特公司之減資基準日依減資比例91.638796%計算認列投資損失86,984,990元，完全符合前揭法令之規定，自屬依法有據。
⑤又原告所從事轉投資行為乃係法律所許可，且亦為公司章
程所訂得為之事項，尚與所得稅法第38條「經營本業及附屬業務以外之損失....不得列為費用或損失」之規定無涉，惟被告將原告依法轉投資行為與所得稅法第38條經營本業及附屬業務以外之行為混為一談，於訴願決定以「..該部分投資損失核非原告經營本業及附屬業務必要合理之損失，縱符核增、減資之形式要件，依首揭規定，原核定否准認列定無不合。」，是以對於原告列報投資損失如欲不採表見課稅者，亦必須盡其舉證責任說明系爭租稅構成要件事實之經濟實質，惟採諸前開說明，被告僅係基於錯誤之推論將本屬於投資後發生之損失否准列報，在欠缺其他積極事證下，亦無從自所得稅法第38條推論系爭投資損失屬於非經營本業及附屬業務之損費，其引據顯有未當。另原告自90年4 月10日參與普司特公司第二次現金增資後，持股比例即已高達21.24%，並同時被選任為該公司之董事，正式實際參與公司經營，是原告因投資普司特公司所產生之投資損失實為其經營本業及附屬業務必要合理之損失，自得認列為投資損失，無庸置疑。
⑷被告以原告積極認購普司特公司股票之時點及交易過程與一
般投資常態相違，即逕行推論此等投資交易行為係為刻意製造轉投資損失所為之安排，其推論之依據究竟為何，除完全未予說明外，且其推論之結果亦明顯違背常理，原處分自應予以撤銷：
①依最高法院79年度第1 次民事庭會議：所謂論理法則，係
指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言。例如依證書之記載確定事實時，必須該證書之記載或由其記載當然推理之結果，與所確定之事實，在客觀上能相符合者，始足當之；若缺此符合，即屬違背論理法則。普斯特公司89年12月31日資產負債表所載之每股淨值為負0.46元，而原告卻相繼於90年1 至4 月間以每股10元現金認股及向該公司代表人詹宏志購股，共計取得9,492,158 股，是原告以每股10元認購每股淨值僅有負0.46元股票之投資行為，原告最少立即損失94,921,580元，惟原告因現金認股及向訴外人詹宏志購入普斯特公司股票所產生之投資損失，其相對可減少之稅負卻僅為23,730,395元（94,921,580元×25% ），則原告豈會為減少稅負23,730,395元而去承擔至少94,921,580元之損失，被告僅空言原告有刻意製造轉投資損失之嫌，惟卻未證明原告係如何製造轉投資損失，藉以安排損益、又該損益可能安排至何處等具體說明及事證，且由上述推論即可清楚得知，系爭轉投資行為並未為原告帶來任何租稅利益，從而本件自始即不可能有被告所推論「原告係為製造轉投資損失，藉以安排損益」之情事發生，原告亦無為製造100%轉投資損失，卻僅能獲取其中25% 租稅利益之誘因存在，是被告除有未盡舉證之責，亦明顯有邏輯推論上之錯誤，嚴重違背論理法則，原處分自應予以撤銷。
②原告於90年1 月29日第一次投資普司特公司時，主係考量
普斯特公司係從事網路相關服務（如網路廣告市場及電子商務市場等），有鑑於當時台灣網路使用人口持續快速成長，且大陸入口網站均已開始獲利，故看準普司特公司未來將可產生極高之獲利能力，遂參與現金增資認購，於投資後便實際參與該公司之經營，其後該公司陸續依公司法規定辦理現金增資，原告為避免股權因增資而遭稀釋，乃依公司法規定行使其增資認股之權利。嗣後，原告評估網路普及化之提升，未來網路產業商機無限，故於90年4 月27日再增加對普司特公司之持股，以提高其對該公司之影響力，並期能於未來獲利時可依較高之持股比例分配利潤，因此又向普司特公司負責人詹志宏購入3,142,158 股。
惟爾後全球網路產業泡沫化，台灣網路產業亦遭波及，普斯特公司被迫於91年辦理減資以彌補虧損，原告在不得已之情況下，始依公司法第168 條、所得稅法第63條及營利事業所得稅查核準則第99條規定，列計因減資而發生之投資損失，被告理應能了解任一營業事業為求利潤最大化，通常會藉由轉投資行為以期達到多角化經營，並為公司獲取更高利潤，本件原告即係因為此一動機，在經評估網路市場及未來趨勢後，認為普司特公司確具未來發展性，短期將可獲取鉅額利潤，故遂於90年1 至4 月間進行系爭轉投資行為，是被告實不應動輒懷疑類似此種為求公司更高利潤之投資行為其合理性，蓋投資本身即具高度風險性，投資市場並不存在保證一定獲利之投資商品，本件原告因誤判投資決策，已受有鉅額損失，如今又遭被告認定有刻意安排損益之嫌，據以否准認列系爭投資損失，補徵原告鉅額稅款，顯違量能課稅原則。況原告豈會為了25% 之租稅利益（相當於23,730,395元），另再額外多承擔至少94,921,580元之損失，已如前述，是依一般經驗及論理法則，原告絕無任何租稅利益安排之客觀動機可言。
⑸綜上，原告主張其91年度營利事業所得稅結算申報，所列報
普司特公司之投資損失86,984,990元，係普司特公司以辦理減資方式彌補虧損，造成原告投資損失，故原告按持股比例折減原始出資額計算所得，本件並無刻意製造轉投資損失之情事，依法自得予以認列，被告否准系爭投資損失之認列，於法顯有違誤等情。因而聲明：「訴願決定及原處分（含復查決定）不利原告部分均撤銷，訴訟費用由被告負擔」。
三、被告抗辯：⑴「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本
費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」及「經營本業及附屬業務以外之損失，....不得列為費用或損失。」分別為所得稅法第24條第1 項及第38條所明定。再者，「投資損失：一、投資損失應以實現者為限，其所投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。」為行為時營利事業所得稅查核準則第99條第1 款所規定。又「主旨：營利事業轉投資，有關投資損失之認定，應以實現者為要件；如其所投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減，則投資損失並未實現，應不予認列。說明：三、本案被投資事業發生虧損，經股東會決議，由原投資股東按持有股份比例，以資金彌補虧損者，因被投資事業既未依法辦理減資，折減投資事業（股東）原出資額，故投資損失尚未實現，應不予認列。惟如發生虧損之被投資事業，係經依法辦理減資後，再以該項資金辦理增資以恢復原有資本者，則投資事業因被投資事業辦理減資，所折減之出資額，自可以投資損失認列。」復經財政部67年11月25日台財稅第37835 號函釋在案。
⑵原告91年度營利事業所得稅結算申報，原列報投資損失165,
296,338 元，其中86,984,990元係所投資普司特公司之減資損失，另20,910,000元係所投資廣通科技股份有限公司（下稱廣通公司）之減資損失，經被告初查以普司特公司於91年11月18日減資，廣通公司於91年11月13日減資後隨即辦理增資，該等損失於原告投資前即已存在，非實際參與公司經營後始發生，乃否准認列，併同其餘調整，核定投資損失0元。原告不服，申經被告復查決定以，㈠普司特公司於89 年1月25日設立，89年10月25日辦理現金增資（每股10元），91年11月18日辦理減資（減資比例91.638796%），93年6 月28日註銷。原告初於90年1 月29日以現金增資方式認股2,500,
000 股、嗣於同年4 月10日再以特定人身分現金認股3,850,
000 股，又於同年4 月27日以每股10元向普司特公司代表人詹宏志購入3,142,15 8股，合計9,492,158 股。該公司於91年間經股東臨時會決議以資本公積及減資91.638796%彌補虧損357,981,124 元。原告按減資比例列報投資損失86,984,990元（投資成本94,921,580元×減資比例91.638796%），惟依普司特公司89年12月31日資產負債表所載，每股淨值負0.46元，仍以每股10元現金認股及向該公司代表人詹宏志購股；又減資時每股淨值0.85元高於投資時之每股淨值，致系爭減資損失非原告投資普司特公司後所發生之虧損，該部分投資損失核非原告經營本業及附屬業務必要合理之損失，縱符合增資、減資之形式要件，依首揭規定，被告否准認列並無不合。㈡原告另於91年3 月6 日向台灣國際商業機器股份有限公司以每股5 元購進廣通公司股票7,650,000 股，廣通公司嗣經股東臨時會議決於91年11月13日減資54.667% 以彌補虧損82,024,719元。原告按減資比例列報該部分之投資損失20,910,000元（投資成本38,250,000元×減資比例54.667%)。經就原告提示臺北市政府核准函、股東臨時會議事錄、資產負債表、股款繳納、購買時及減資時淨值（分別為4.278元及3.678 元）等資料，主張核屬可採。綜上，原核定投資損失0 元應予追認20,910,000元，變更核定為20,910,000元。其餘復查駁回。
⑶前揭查核準則第99條第1 款及財政部67年台財稅字第37835
號函釋所稱投資損失應以實現者為限，係指投資後被投資公司所發生之損失實現而言，若為投資前已發生之損失，既非投資者投資後並實際參與經營所發生之損失，即非此之所謂投資損失。本件原告於90年1 月29日第一次投資普司特公司前，尚非該公司之股東，而普司特公司截至89年12月31日前，累積虧損已達263,247,330 元，有普司特公司資產負債表可稽，則普司特公司於91年11月18日減資274,000,000 元，自應先彌補其89年度以前累積虧損。該虧損既係原告投資前已存在，並非原告投資後實際參與經營所發生，是系爭普司特公司之減資，實難謂屬原告之投資損失。
⑷「二、依營利事業所得稅查核準則第99條第1 款規定，投資
損失應以實現者為限；....三、營利事業如經查明確有不當藉被投資事業增資、減資或清算等方式認列投資損失，以規避或減少其在中華民國境內之納稅義務之情事者，應就個案情形，依實質課稅原則核認其投資損失。」財政部96年6 月29日台財稅字第09604531560 號函釋在案。本件普司特公司未先辦理減資，由原投資股東按持有股份比例彌補89年度以前累積虧損後，再發行新股辦理現金增資，以吸引認購並保障新股東之權益，顯與常情未符。又原告明知普司特公司累積鉅額虧損尚未彌補，仍於90年1 月29日及4 月10日積極認購該公司按面額發行之增資股票，並於同年4 月27日以每股10元向該公司代表人詹宏志大量購入股票，普司特公司旋於91年11月18日辦理減資，該等交易過程亦與一般投資常態相違，顯有製造轉投資損失之嫌。又原告投資該公司後有無損失，自應以原告投資該公司之淨值與投資日後該公司辦理減資之淨值，核算原告有無損失，故被告以原告投資普司特公司資產淨值總額為負6,404,265 元（因原告未提供投資時資產負債表，以較近時點90年1 月1 日股東權益變動表為基礎），與減資時資產淨值總額18,503,631元，核定原告此部分投資損失為0 元，揆諸前揭規定，並無不合。
⑸參照普司特公司89年度之損益表，原告91年度營業額高達15
4 億元，普司特公司於89年度營業收入淨額37,960,040元、90年度增資後其營業收入淨額降至620,375 元；再者，89年度之薪資支出是57,318,907元，90年度只有6,603,174 元由上開損益科目資料比對，可顯示這家公司並未有心經營，而原告1 年營業額高達154 億元的公司，何以會投資1 年營業額只有1 百多萬元的公司，且於投資後，該公司亦未有積極經營之現象，有太多不合常情之處，故將其投資損失核定為零。
⑹綜上，被告以原告91年度營利事業所得稅結算申報，列報普
司特公司之投資損失86,984,990元，惟普司特公司之虧損既係原告投資前已存在，非原告投資後實際參與經營所發生，則普司特公司之減資，實難謂屬原告之投資損失；且該等交易過程亦與一般投資常態相違，顯有製造轉投資損失之嫌，故被告否准認列，於法並無違誤等語，資為抗辯，而聲明：
「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
四、得心證之理由：⑴本件爭議稅額之數據，及本案爭執所在：
①91年度營利事業所得稅（投資損失部分）：
1.原核定：本件原告91年度營利事業所得稅結算申報，原列報投資損失165,296,338 元（參原處分卷p.383 項次47），其中86,984,990元係所投資普司特公司之減資損失，另20,910,000元係所投資廣通公司之減資損失（參原處分卷
p.18項次47、p.471 ），經被告初查以廣通公司及普司特公司辦理現金增資後，隨即於91年11月13日（參原處分卷p.452-449 、541 ㈠2.）及11月18日（參原處分卷p.4 69-467、541 ㈠1.）減資彌補虧損，該等損失於原告投資前即已存在，非實際參與公司經營後始發生，乃否准認列，併同其餘調整，核定投資損失0元。
2.復查決定暨訴願決定（復查決定追認投資損失20,910,000元，訴願決定亦予維持）：
1.投資普司特公司部分（維持原核定）：
A.原告於90年1 月29日第一次投資普司特公司（參原處分卷p.471 、p.462-461 、p.458-457 ）前，尚非該公司之股東，經查普司特公司截至89年12月31日前，累積虧損已達263,247,330 元，有該公司資產負債表附原處分卷可稽（參原處分卷p.454 ），則普司特公司於91年11月18日減資274,000,000 元（參原處分卷p.469 ），自應先彌補其89年度以前累積虧損。該虧損既係原告投資前已存在，並非原告投資後實際參與經營所發生，是系爭普司特公司之減資，實難謂屬原告之投資損失。
B.普司特公司於89年1 月25日設立（參原處分卷p.58
1 ），89年10月25日辦理現金增資( 每股10元) （參原處分卷p.471 、460 ），91年11月18日辦理減資（減資比例91.638796%）（參原處分卷p.469 ，即每仟股減少916.38796 股），93年6 月28日註銷（參原處分卷p. 581）。原告初於90年1 月29日以現金增資方式認股2,500,000 股（參原處分卷p.458-457 ）、嗣於同年4 月10日再以特定人身分現金認股3,850,000 股（參原處分卷p.459 ），又於同年4 月27日以每股10元向普司特公司代表人詹宏志購入3,142,158 股（參原處分卷p.455 ），合計9,492,158 股。該公司於91年間經股東臨時會決議以資本公積及減資91.638796%彌補虧損357,981,124元（參原處分卷p.469 、465 ）。原告按減資比例列報投資損失86,984,990元（參原處分卷p.471 ）（投資成本94,921,580元×減資比例91. 638796%），惟依普司特公司89年12月31日資產負債表所載（參原處分卷p.454 之鉛筆計算式），每股淨值負
0.46元，原告仍以每股10元現金認股及向該公司代表人詹宏志購股；又減資時每股淨值0.85元高於投資時之每股淨值，致系爭減資損失非原告投資普司特公司後所發生之虧損，該部分投資損失核非原告經營本業及附屬業務必要合理之損失。
2.投資廣通公司部分（復查決定追認投資損失20,910,000元）：
原告另於91年3 月6 日向台灣國際商業機器股份有限公司以每股5 元購進廣通公司股票7,650,000 股（參原處分卷p.444-445 ），廣通公司嗣經股東臨時會議決於91年11月13日減資54.667% （參原處分卷p.452，即每仟股銷除546.67股）以彌補虧損82,024,719元（參原處分卷p.448 ）。原告按減資比例列報該部分之投資損失20,910,000元（參原處分卷p.471 ）（投資成本38,250,000元×減資比例54.667% ）。經就原告提示臺北市政府核准函、股東臨時會議事錄、資產負債表、股款繳納、購買時及減資時淨值（分別為
4.278 元及3.678 元）等資料，主張核屬可採。綜上，原核定投資損失0 元應予追認20,910,000元，變更核定為20,910,000元。其餘復查駁回。
②91年度超額分配股東可扣抵稅額罰鍰部分（原告起訴狀並
未就此部分為爭執），經本院闡明，原告稱「起訴狀就裁罰部分在事實欄有提及對系爭罰鍰不服，惟理由請容於一週內另行具狀補陳意見，如一週內未提出，可視為不爭執此部分（參本院卷p.62），而隨後原告並未為任何的補充意見，顯見此部分應為不爭執，且原告於言詞辯論時明示為不爭執（參見本院卷p.70）。
③故本件之爭執僅在於投資普司特公司損失部分。
⑵本件之爭執在於投資普司特公司部分，原告91年度營利事業
所得稅結算申報，原列報該部分之投資損失86,984,990元，經被告以普司特公司辦理現金增資後，隨即於91年11月18日減資彌補虧損，該等損失於原告投資前即已存在，非實際參與公司經營後始發生，乃否准認列。
①按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項
成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」及「經營本業及附屬業務以外之損失，....不得列為費用或損失。
」分別為所得稅法第24條第1 項及第38條所明定。次按「投資損失：一、投資損失應以實現者為限，其所投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。」為查核準則第99條第1 款所規定。
②又「主旨：營利事業轉投資，有關投資損失之認定，應以
實現者為要件；如其所投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減，則投資損失並未實現，應不予認列。說明：三本案被投資事業發生虧損，經股東會決議，由原投資股東按持有股份比例，以資金彌補虧損者，因被投資事業既未依法辦理減資，折減投資事業（股東）原出資額，故投資損失尚未實現，應不予認列。惟如發生虧損之被投資事業，係經依法辦理減資後，再以該項資金辦理增資以恢復原有資本者，則投資事業因被投資事業辦理減資，所折減之出資額，自可以投資損失認列。」復經財政部67年11月25日台財稅第37835 號函釋在案。
③普司特公司於89年1 月25日設立，89年10月25日辦理現金
增資（每股10元），91年11月18日辦理減資（減資比例91.638796%），93年6 月28日註銷。原告初於90年1 月29日以現金增資方式認股2,500,000 股、嗣於同年4 月10日再以特定人身分現金認股3,850,000 股，又於同年4 月27日以每股10元向普司特公司代表人詹宏志購入3,142,158 股，合計9,492,158 股。該公司於91年間經股東臨時會決議以資本公積及減資91.638796%彌補虧損357,981,124 元。
原告按減資比例列報投資損失86,984,990元（投資成本94,921,580元×減資比例91.638796%），惟依普司特公司89年12月31日資產負債表所載，每股淨值負0.46元，原告仍以每股10元現金認股及向該公司代表人詹宏志購股；又減資時每股淨值0.85元高於投資時之每股淨值，致系爭減資損失非原告投資普司特公司後所發生之虧損，該部分投資損失核非原告經營本業及附屬業務必要合理之損失。
④又所謂之投資損失應以實現者為限，係指投資後被投資公
司所發生之損失實現而言，若為投資前已發生之損失，既非投資者投資後並實際參與經營所發生之損失，即非此之所謂投資損失。本案之爭點，在於原告為投資時，已經知悉普司特公司實際市場交易之股價，仍為高於市場交易之股價而認股，顯然認為該高額之認股，是寓有有利可圖之前景，所以在原告投資之際早已認為當時之市價與原告所實際支出之認購價格之間，並非投資損失，而是有利可圖前景的一部份，依普司特公司89年12月31日資產負債表所載（參原處分卷p.454 之鉛筆計算式），每股淨值負0.46元，原告仍以每股10元現金認股及向該公司代表人詹宏志購股，該差額並非原告投資後所衍生之損失，自非原告投資後所實現之投資損失，自與前開查核準則第99條第1 款之規定不符，自無法認列為費用。
⑶綜上所述，被告所為（普司特公司之投資損失）否准認列費
用之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 98 年 11 月 24 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊莉莉
法 官 畢乃俊法 官 陳心弘上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 11 月 24 日
書記官 鄭聚恩