臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1441號98年11月26日辯論終結原 告 黃色錱被 告 桃園縣政府代 表 人 甲○○（代理縣長）訴訟代理人 乙○○
丙○○上列當事人間有關兵役事務事件，原告不服內政部中華民國98年
6 月24日台內訴字第0980074795號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告之子粘立誠為72年次役男，前以觀光為由，經桃園縣桃園市公所95年9 月4 日桃市兵境字第787 號函核准出境，粘立誠嗣以其為駐外交人員粘金鐘之子，隨父出境就學為由，於95年10月17日向被告申請延期返國，被告依役男出境處理辦法第8 條第2 項規定，以95年10月20日府民徵字第0950311898號申請書，核准粘立誠延期返國至98年9 月15日。嗣粘金鐘於97年7 月奉調返國，原告於98年2 月24日以粘立誠續攻讀美國芝加哥大學博士學位為由，申請延期返國至
102 年學業完成之日止。被告以98年2 月27日府民兵字第0980066897號函請內政部役政署釋示，該署以98年3 月13日役署徵字第0980003879號函復：「…說明三、依來函及所附資料記述，粘員係役齡後95年9 月〈23歲〉以現任駐外外交人員之子為由，隨父出境國外就學，時因其父粘金鐘先生任職我駐美國檀香山經濟貿易辦事處，依役男出境處理辦法核准延期返國至98年9 月15日，後其父於97年7 月奉調返國，惟該員以現就讀美國芝加哥大學商學院博士班為由，再次申請延期返國，本案核與役男出境處理辦法第8 條第2 項立法原意未合，貴府不宜續依駐外人員之子身分同意其延期返國。」。被告遂以98年3 月17日府民兵字第0980095477號函復原告，以該申請案與役男出境處理辦法第8 條第2 項立法原意未合，予以否准。原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉請求判命被告應作成同意原告之子粘立誠延期返國之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、原告主張：㈠按憲法第159 條規定旨在確保人民享有各階段受教育之公
平機會。人民受教育之權利，分為「受國民教育之權利」及「受國民教育以外教育之權利」。前者明定於憲法第21條，至於人民受國民教育以外教育之權利，則為憲法第22條所保障（司法院釋字第382 號解釋參照），所保障者係以學生在校接受教育之權利不受法令恣意限制或剝奪為主要內容。又教育基本法第2 條、第4 條及第8 條第2 項規定，意旨均係人民為教育權主體，應予平等對待，且應考慮其自主性及特殊性，依法令予以特別保障及扶助。經查，原告之子粘立誠自國內小學畢業後，隨父赴任前往美國洛杉磯就讀初級中學，於高級中學1 年級時因父奉調回國，即以其為駐外人員之子，且隨同其父在國外連續居留2年以上之身份，經教育部核准依「政府派赴國外工作人員子女返國入學辦法」規定，分發轉學進入桃園市武陵高中就讀1 年級。教育部訂定該辦法，旨在便利政府派赴國外工作人員之子女返國就學，給予各學程教育銜接及適應之特別扶助；另役男出境處理辦法第8 條第2 項規定，亦係考量駐外人員之子國外就學權益應不受服兵役義務之影響，予以優先適用，二者皆為保障其受教育權。
㈡基於憲法第22條之規定，我國法令規範受教育權與服兵役
義務競合時，均優先保障受教育權，兵役法第35條之規定可為明證。爰依兵役法第51條訂定之兵役法施行法及依兵役法施行法第48條第4 項訂定之役男出境處理辦法，對於申請赴國外就學、研究、進修、受訓或實習等原因之役男出境期限，均係考量就學、研究等實際需要而予以規範，除短期交換學生、出國研究、進修、受訓或實習等原因，有出境最長2 年期限外，長期就讀學位之出境最高年限並未規範，僅限制其就學年齡。爰在不妨害兵役義務及符合就學年限前提下，不論國內、外就讀高中以上學生，倘其有服兵役義務尚未完成徵集服役者，均得依兵役法第35條及相關法令規定，辦理緩徵或出境就學，以完成國內、外受教育權。
㈢又役男出境處理辦法第8 條第2 項之規定，既係為駐外人
員之子有國外就學需要而對其受教權特予保障，則被告依役政署「本案核與役男出境處理辦法第8 條第2 項立法原意未合，貴府不宜續依駐外人員之子身分同意其申請延期返國」之函釋，及內政部訴願決定理由，顯僅著重現任駐外外交人員之子境外就學權益之申請程序，而未就其依法申請核准後之實質受教育權，予以延續保障及平等對待；也與役男出境處理辦法第4 條第1 項第2 款及役男出境處理辦法第5 條第1 項之規定，均係考量出國留學期限需要，僅限制就學年齡，以保障就學權益之立法意旨不合。被告逕以父或母身分，決定其子得否延續就學之權益，實已侵害憲法及教育基本法對於人民受教育權之完全保障，顯亦不當限制甚或剝奪人民受教育之公平機會，也是對程序就學權益及實質就學權益之混淆不清。政府駐派國外之駐外人員，其一般任期3 年至6 年，粘立誠為駐外人員之子，就讀研究所碩、博士學程需7 年，其父外派期間與其就讀期間不可能相合，且粘立誠係於其父為「現任」外交人員期間，完成碩士學位並取得博士班入學許可，完全是受教育之延續，亦即有依役男出境處理辦法第8 條第2 項後段規定，就讀博士班役男可延展就學至30歲之基本權利。
本件在首次依役男出境處理辦法第8 條第2 項前段規定出境就學後，倘再需延期返國，因當事人已在國外就學，雖非屬隨「現任」外交人員之父或母出境而就學，但仍屬就學在校生，於延期返國期限屆滿時，則仍應依兵役法第35條及役男出境處理辦法第8 條第2 項後段規定，准其辦理緩徵並延期返國，此乃役男出境處理辦法第8 條第2 項後段，其就學年齡、返國停留期限與延期出境，依第5 條規定辦理之真義，亦符合教育基本法規定學生之學習權及受教育權，國家應予保障之立法意旨。
㈣按凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者
，均受憲法之保障，為憲法第22條所明定，對於人民受教育權之侵害，應嚴格限於須有法律之依據。役男出境處理辦法係依據兵役法施行法第48條第4 項制定，該辦法並未明定駐外人員之子境外就學權益身份轉變之作業規定，則行政機關裁量之方向，應該以法律所授予之範圍並考量立法目的與個案情形，作出最妥適的決定，否則即為濫用權力之違法。經查，本件當事人依法出境就學中，並未違反最高就學年齡之通案限制，被告所為不符裁量授權目的及不遵守法定裁量範圍之裁量，與行政程序法第10條規定之裁量權原則相違，也違反行政程序法第4 條「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」及第158 條第1 項第1 款「牴觸憲法」、第2 款「無法律之授權而剝奪或限制人民之自由權利者」之規定。
㈤原告之子依役男出境處理辦法第8 條第2 項規定申請出國
，被告亦依該規定准予延期3 年返國，當初核准延期文件中，並未註明「喪失現任駐外人員之子身分時，役男應即隨同返國」，基於行政行為明確性及誠實信用原則，及行政程序法第1 條所揭示「增進人民對行政之信賴」之立法精神，暨第9 條「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意」原則，被告未事先告知，難謂為適法之處分。
㈥原告丈夫於97年奉派回國前，原告之子已申請上芝加哥大
學商學院博士班，芝加哥大學提供全額獎學金，因延期返國日期又尚未屆滿，且其年齡並未超過役男出境處理辦法第8 條第2 項後段比照該辦法第5 條就學年齡之限制，基於信賴憲法保障受教權及內政部對該條文無相關解釋案例否准之一般認知，其繼續進入芝加哥大學攻讀博士學位。95年申請延期返國期時，即事先問被告之承辦人員，亦獲得正面答復，並建議以觀光名義先行出國，再補送相關文件申請延期返國，後承辦人更迭，本年初申請時，承辦人看法不同，改向內政部役政署請釋，內政部役政署承辦人認為駐外人員之子出國已屬特權，上級亦無反對，即認定非現任駐外人員之子不得適用，首例否准延期返國；訴願時，內政部亦未針對原告所提違反憲法、教育基本法及兵役法之異議，予以論駁，本件難謂為適法之處分，亦顯與行政程序法第8 條應保護人民正當合理之信賴原則不合。
㈦依據大法官釋字第626及664號解釋，國家對於受教權之限
制應符合目的之正當性、手段之必要性及限制之妥當性。役男有依法服兵役義務，但就受教權與兵役義務競合之位序而言，揆諸兵役法之緩徵召規定，暨役男出境處理辦法之延期返國及就學年限規定，均顯示受教權高於兵役義務而優先適用。就學絕非有妨害兵役義務意圖，因此，就本件而言，當事人依法出境就學中，具有正當理由延期返國，被告及內政部卻以兵役義務剝奪價值無可衡量之受教權，且桃園市公所已於10月14日告知6 個月後，將依妨害兵役治罪條例移送法辦，其所涉及之侵害人民基本權利與應履行之兵役義務，二者價值顯已有重大差距，也不符憲法保障受教權及相關法律之意旨，並違反行政程序法第7 條所揭示「採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡」之比例原則，質言之，即本件任何干涉措施所造成之損害應輕於達成目的所獲致之利益，始具有合法性。
㈧在國外留學之役男，揆諸役男出境處理辦法第4 條第1 項
第2 款「經教育部推薦出國留學者，得依其出國留學期限之規定辦理，其就學年齡不得逾30歲」，及第5 條第1 項「役齡前出境，於19歲徵兵及齡之年12月31日前在國外就學之役男，就學最高年齡博士班至30歲」之規定，均已考量兵役與依法出國留學競合，以限制就學年齡方式，來維護兵役公平性及保障就學權益，為何駐外人員之子之就學權益就不同，無須保障，在本質上相同之出國留學事項，竟為不同之處理，很明顯的本案之行政行為已違反行政程序法第6 條「非有正當理由，不得為差別待遇」之平等原則云云。
㈨提出本件原處分及訴願決定書等件影本為證。
四、被告主張：㈠按役男出境處理辦法第5 條、第8 條第2 項及兵役法施行
法第48條第1 項規定，役齡男子尚未履行兵役義務者之出境應經核准，可見此等未服役役男之出境仍須受相當程度之限制，此限制之目的係在維護憲法所定人民服兵役義務之遂行。經查，本件因原告之子粘立誠有別於役齡前出境之身分，係役齡後（23歲）以現任駐外外交人員之子為由隨父出境國外就學，時因其父粘金鐘任職於我駐美國檀香山經濟貿易辦事處（原處分卷附件2 ），被告業依相關規定，核准其延期返國至98年9 月15日止有案（原處分卷附件3 ）。
㈡本件原告之子粘立誠延期返國獲准後，即負有依法定期限
返國之作為義務，惟原告指稱被告於核准文件中並未註明「喪失現任駐外外交人員之身分時，役男即隨同返國」乙節，經查，被告於核准函中已明確詳載核准期限及逾規定期限返國者不予受理當年及次年出境申請之限制，由申請出國核准之頁面（原處分卷附件3 ）可稽，故原告明知有按時返國之義務，自應妥予生涯規劃，以求按時返國。
㈢原告復援引憲法第22及大法官釋字第626 號及664 號解釋
，並指摘役男出境處理辦法已違反行政程序法第158 條第
1 項第1 、2 款之規定云云。惟查，兵役法施行法第48條第4 項已明確授權內政部，對役男依本條文規定申請出境時之「出境准許與限制事由」及「延期條件審核程序」擬訂處理辦法，報請行政院核定；而兵役法施行法第48條第
1 項開宗明義規定「役齡男子尚未履行兵役義務者之出境應經核准」，可見此等未服役役男之出境仍須受相當程度之限制，此種限制之目的係在維護憲法所定人民服兵役義務之遂行，並與保障人民遷徙自由間取得平衡，而相關限制之細節及執行技術之處理辦法，立法機關已立法授權行政機關訂定法規命令，以為執行之依據，前揭兵役法施行法第48條第4 項列舉授權事項中「出境准許與限制事由」當然包括役男經核准出境後應遵守按時返國之義務。準此，被告分並無違反行政程序法第158 條第1 項第1 款及第
2 款之規定。㈣役男出境處理辦法第8條第2項係針對具有現任駐外外交人
員之子身分而言，粘立誠如合於上揭條件，自得於核准出境期限屆滿前提憑父親粘金鐘駐外任職證明，辦理延期返國。惟現粘金鐘既於97年7 月奉調返國，粘立誠自喪失現任駐外外交人員之子申請延期返國之要件，另粘立誠係役齡後（23歲）出境，自不適用役齡前出境最高就學年齡之相關規定。被告經向內政部役政署釋示後，核復原告不宜續依外交人員之子身分同意其所請（原處分卷附件6 ）。
是以，本件處分並無違法等語。
㈤提出本件原處分及訴願決定書、原告於95年10月17日檢具
粘父駐美國檀香山辦事處在職證明書等相關文件、被告95年10月20日核准其延期返國至98年9 月15日止之核定通知書、原告98年2 月24日申請書、被告98年2 月27日府民兵字第0980066897號函、內政部役政署98年3 月13日役署徵字第0980003879號函、訴願答辯書等件影本為證。
五、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原處分及訴願決定書等件影本附原處分卷及訴願機關卷可稽。茲依前述兩造主張之意旨，就下列各點敘明判決之理由。
六、原告提起本件行政訴訟，欠缺當事人之適格：㈠按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁
回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」，行政訴訟法第5 條第2 項定有明文。又「…所謂損害其權利，係指行政處分直接損害人民之權利而言。若非權利直接受損害之人，自不得提起行政訴訟，否則應認其當事人為不適格，而以判決駁回之。」；「本件原告係因被保險人黎○鼎之居住在大陸地區之遺族即女黎○香之委託，向被告請領遺屬津貼，經原告陳明，而被告拒絕給付遺屬津貼，致受損害者，係黎○香非原告，原告不以黎○香為原告，自己為代理人或訴訟代理人，而以自己之名義依行政爭訟程序請求救濟，其當事人適格，顯屬欠缺，原告為當事人既不適格，其提起本訴，為無理由。」；「查行政訴訟法第107 條第1項各款係屬廣義之訴的利益要件，由於各款具有公益性，應由法院依職權調查，如有欠缺或命補正而不能補正者，法院應以裁定駁回之。至於欠缺當事人適格，屬於狹義的『訴的利益』之欠缺，此等要件是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，自以判決方式為之。…」，改制前行政法院85年判字第3009號、88年判字第610 號及最高行政法院90年裁字第1090號各著有裁判。是依前揭規定提起課予義務訴訟者，以主張其權利或法律上利益，因行政機關之違法駁回申請之行政處分而受損害為要件，此即學說上所稱原告必須具有「訴訟權能」，其提起訴訟始能謂適格。原告在該課予義務訴訟，依其所主張之事實，其不可能因駁回申請之行政處分而有權利或法律上利益受侵害，則原告對該行政處分即不具備訴訟權能，而欠缺原告之適格，訴訟為無理由，行政法院應以判決駁回之。㈡經查，本件訴外人粘立誠（00年0 月00日生，已成年）為
原告之子，係72年次役男，前以觀光為由，經桃園縣桃園市公所95年9 月4 日桃市兵境字第787 號函核准出境，粘立誠嗣以其為駐外交人員粘金鐘之子，隨父出境就學為由，於95年10月17日向被告申請延期返國，被告依役男出境處理辦法第8 條第2 項規定，以95年10月20日府民徵字第0950311898號申請書，核准粘立誠延期返國至98年9 月15日（原處分卷附件3 ）。嗣粘金鐘於97年7 月奉調返國，原告於98年2 月24日以粘立誠續攻讀美國芝加哥大學博士學位為由，原告以粘立誠母親之名義代為申請被告准許粘立誠延期返國至102 年學業完成之日止，有原告代為所提申請書（原處分卷附件4 ）可稽。被告函請內政部役政署釋示後，以98年3 月17日府民兵字第0980095477號函復原告，以該申請案與役男出境處理辦法第8 條第2 項立法原意未合，予以否准（原處分卷第9 頁）。依該函文所示，被告所否准者係粘立誠本人之申請延期返國，而非原告（即粘立誠母親）之申請延期返國，故得對該否准處分不服提起行政救濟者，應係粘立誠本人，而非原告（又粘立誠已成年，而非未成年人，原告並非其法定代理人）；且得否以就學為由延期返國、延緩兵役，事關粘立誠個人之權益（此與配偶有履行同居之義務，一方經主管機關否准入境，他方申請主管機關准其入境共同生活之情形不同），與原告並無法律上之利害關係，原告亦不會因該否准處分而有權益直接受損害之情事。此由本件原告訴之聲明第2項請求「判命被告應作成同意原告之子粘立誠延期返國之處分」云云，益見依原告主張之事實，其不可能因前開否准處分而有權利或法律上利益受侵害，則原告對該否准處分即不具備訴訟權能，而欠缺原告之適格。是依上開裁判意旨及說明，本件原告以自己名義提起本件行政訴訟，即有當事人適格之欠缺，應予駁回。
七、又按「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：…三、訴願人不符合第18條之規定者。」；「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」，訴願法第77條第3 款及第18條各定有明文。承前所述，原告既非被告前開否准處分之法律上之利害關係人，本件訴願機關即內政部，應就本件原告提起之訴願事件，為「不受理」之決定，始為適法。是以對於被告前開否准處分若有不服，應以原告之子粘立誠之名義提起行政救濟，併予敘明。
八、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 10 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林樹埔
法 官 林玫君法 官 蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 12 月 10 日
書記官 蕭純純