臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1478號98年12月17日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 凃秀蕊 律師被 告 臺北縣政府工務局代 表 人 乙○○（代理局長）住同上訴訟代理人 壬○○
庚○○辛○○上列當事人間建築法事件，原告不服台北縣政府中華民國98年5月20日第000000000 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：本件被告代表人原為李四川，訴訟中變更為乙○○，並由新任代表人乙○○聲明承受訴訟，有其提出之聲明承受訴訟狀附卷可稽（見本院卷頁57），核無不合，應予准許。
貳、事實概要：原告為坐落台北縣板橋市○○○路270 之3 號4樓建築物之所有權人，依原核准圖說所示，原告與鄰戶（即
268 號4 樓）露臺之間設有分戶牆，惟現況為該分戶牆已遭拆除，而原告為該露臺約定專用使用權人，其未依原核准圖說恢復原狀或申請變更使用執照，前經被告處原告新臺幣（下同）6 萬元罰鍰，並限於97年10月15日前恢復原狀或補辦手續在案。嗣被告於97年11月6 日派員前往勘查，上開露臺之分戶牆被拆除之情形仍未改善，認其違反建築法第77條第
1 項規定，爰依同法第91條第1 項第2 款規定，以97年12月15日北工使字第0970901398號處分書再處原告6 萬元罰鍰，並限於98年2 月15日前依原核准圖說恢復原狀或補辦手續，原告不服，提起訴願，經訴願機關以原告未於前次被告所命之期限內依原核准圖說恢復原狀或申請變更使用執照，應屬違反建築法第73條規定，認原處分以違反建築法第77條裁罰適用同法令雖屬不當，但依其他理由認為正當，而為駁回原告訴願之決定，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
參、本件原告主張：
一、事實經過：㈠原告於95年12月18日向訴外人曾麗君購買其向大馨建設股份
有限公司（下簡稱大馨建設）預購之台北縣板橋市○○○路
270 之3 號4 樓房地（「國家世紀館」社區編號第Ｃ5 棟4樓）、車位及4 樓「14.43 坪」露台之「約定專用部分」使用權，並經與大馨建設辦理更名協議書在案。嗣96年9 月19日大馨建設通知原告至現場會勘承購標的物時，原告發現4樓露台坪數明顯不足，立即向大馨建設反應，詎大馨建設完全漠視原告權益未予合理交待。嗣經原告向財團法人中華民國消費者文教基金會申訴，大馨建設與原告達成露台約定專用面積調整為「11.41 坪」之合意。
㈡惟嗣後大馨建設竟未申請變更使用執照，即擅自拆除原告（
270 之3 號4 樓）與同社區268 之3 號4 樓建築物間隔戶牆（分戶牆），欲區隔出「11.41 坪」，企圖以之作為履行其交付露台「約定專用部分」買賣義務之方式，詎施作中遭人檢舉，其違法「拆除」分戶牆行為，先經被告以97年8 月12日北工使字第0970534989號函，認定原告未經核准擅自將露台之隔戶牆拆除與原核准圖說不符處6 萬元罰鍰，並限於97年10月15日前依原核准圖說恢復原狀或補辦手續。被告嗣又以97年12月15日北工使字第0970901398號處分書再處原告6萬元罰鍰。
㈢就涉案之本件露台而言，原告尚未經賣方大馨建設交付適法
可供管領使用之「11.41 坪」露台，並非使用人，又非拆除露台分戶牆之行為人，卻無端遭裁處6 萬元罰鍰，實在甚為冤枉！而大馨建設迄今仍未能恢復原狀亦未進行變更使用執照等補辦手續，導致迄今仍無法依約交付予原告適法供管領使用之「11.41 坪」露台，而本件訴願，經台北縣政府以98年5 月20日案號000000000 號訴願決定駁回訴願在案，乃依法提起本件行政訴訟。
二、按「行政罰以處罰違反行政法上義務為目的，與刑罰處罰犯罪行為相同，均有其成立要件。行政罰雖較刑罰為微輕，但仍屬對人民自由或權利之重大限制，故應嚴其要件，與刑罰初無軒輊。……大別為客觀要件主觀要件兩大類說明……１、客觀要件（一）須有行為：所謂行為包括積極的作為及消極的不作為……（二）行為須符合各個處罰法規之構成要件……２、主觀要件（一）須有責任能力……（二）須有故意過失……」；「行為人之違反行政法上義務行為，是指著手實施於法規所定之構成要件行為而言……」吳庚教授著「行政法之理論與實用」一書，闡述綦詳。次按建築技術規則建築設計施工編第1 條第24款規定：「分戶牆：分隔住宅單位與住宅單位或住戶與住戶或不同用途區劃間之牆壁。」；建築物使用類組及變更使用辦法第8 條第1 項第6 款：「建築物之分戶牆、外牆、開放空間或其他經中央主管建築機關認定項目之變更，應申請變更使用執照。」再按「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9 條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」「違反第73條第2 項規定未經核准變更使用擅自使用建築物者，處建築物所有權人、使用人……新台幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續……。」建築法第73條第2 項、第91條第1 項第2 款定有明文。
三、本件涉案之露台係屬社區住戶區分所有共同部分，原告應非建築法第73條及第91條處罰對象：
㈠涉案露台係社區住戶區分所有共同部分，有房屋預定買賣契
約書第3 條及第4 條約定足稽，其為社區住戶區分所有共同部分，自不能將原告與建築法第73條及第91條所指涉之（本件露台）所有權人劃上等號或視同所有權人，原告應非建築法第73條及第91條處罰對象至明。
㈡原告並無「拆除」涉案露台分戶牆之行為，亦非「露台」之
使用人，被告以隔戶牆未恢復原狀對原告課罰，不符合建築法第73條及第91條處罰法規之構成要件，顯有違誤：
1.本件未經核准擅自將露台之隔戶牆「拆除」之行為人既非原告，原告亦尚未受交付適法供管領使用之「11.41 坪」露台，並非使用人之事實已如前述，被告以隔戶牆未回復原狀對原告課罰，實有不當。
2.按建築法第73條處罰要件係以「未經核准變更使用擅自使用建築物者」，亦即係行為責任，涉案露台隔戶牆（分戶牆）並非原告拆除，此亦有大馨建設97年2 月26日馨社函字第970226號函足稽，可證原告並非行為人，回復原狀之行為責任，應係目前仍依約交付及移交管領權予原告之大馨建設而非原告，原處分及訴願決定不察，以原告為回復原狀義務人及科罰對象，顯係違背法令。另由原訴願決定書理由二、三可知，訴願決定機關認本件處分應適用之法令為建築法第73條之規定云云，惟查91條第1 項第1 款規定違反73條規定之處罰，係以「……並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續『而繼續使用者』，得連續處罰……」，法定要件含「繼續使用」，但原告迄未受大馨建設交付合於法令及約定之露台，根本無所謂使用或「繼續使用」之情形，原處分及訴願決定顯不符合建築法第73條及91條之規定。事實上，大馨建設推出本建案據以對消費者銷售，並標榜該戶具有14.4
3 坪之露台( 嗣修正為『11.41 坪』露台) 可供約定專用，原告因家中有小孩欲規劃使用該空間，乃以確有其所標示大坪數之露台為承買之前提，且大馨建設於推案之際、更名之際，均隱匿不說亦未表示其有何違法或不能履約之情事，原告不疑有他，始基於信賴關係而為買受及與大馨建設會同辦理更名。惟大馨建設興建之露台，不但面積短差高達對半，且經調整後，迄今仍未能依買賣本旨交付合法供管領使用之『11.41 坪』露台；甚至，「國家世紀館」公寓大廈管理委員會對於建商以預售方式銷售公共設施露台的合法性亦提出質疑，大馨建設除已明顯違約外，實有詐欺消費者之嫌！對於大馨建設銷售原告露台，然其「拆除」露台隔戶牆行為，遭原處分機關認定與原核准圖說不符後，又未確實改善，目前對於原告權益不加聞問，將消費者當作冤大頭，置消費者權益如無物之行徑，實令原告氣憤難平！原告不甘受損，前已委託律師以98年1 月9 日台北橋郵局第00004 號存證信函催告大馨建設限期交付適法之露台，否則將追究其民、刑事責任。
⒊綜上，原處分機關因未能究明大馨建設建不循合法途徑履行
買賣契約約定義務，竟企圖以「拆除」隔戶牆之違法方式施作露台，遭原處分機關科罰後仍遲遲無法將「11.41 坪」合法露台交付予原告管領使用，致原告迄今仍無以成為涉案露台之使用人之事實，茲被告先前錯將建商「拆除」隔戶牆之行為，誤認係原告所為，或竟誤認涉案之本件社區住戶區分所有共同部分露台之屬性，輕率地將原告與露台之「所有權人」等同視之或逕認原告為已受建商交付之「使用人」，目前又錯將原告當成回復原狀義務人，漠視違反73條規定之處罰須以屆期仍未改善或補辦手續『而繼續使用者』之要件，其認事用法，均顯有違誤至明！㈢原告確尚未經「交付」系爭「11.41坪」露台：
⒈緣原告於95年12月18日向大馨建設公司購買本件房地、車位
及系爭露台「14.43 坪」，然96年9 月19日大馨公司通知至預售屋現場會勘時，即發現露台面積明顯不足（約僅7.79坪），經向大馨公司提出口頭異議未獲理會，乃向消保官提出申訴。申訴期間，大馨公司無視原告拒絕交屋之異議，逕行依雙方預售房屋買賣契約書及委託代辦銀行貸款契約書，辦理貸款及原告銀行帳戶扣款，因系爭露台面積不足問題遲未解決，原告於96年12月1 日辦理驗屋時又提出異議，大馨建設公司客服中心交屋承辦員己○○乃於「驗屋單」上載明「除露台外，其餘室內部分於12月22日前完成並驗水、電及驗屋」，確認原告未經點交面積不足之7.79坪之露台。
2.嗣97年3 月間，大馨公司表示該公司與訴外人丁○○（即鄰戶，漢生東路268 之3 號4 樓房地買受人）達成減縮露台面積買賣之協議，大馨建設公司表示會依法施作露台完成交付「11 .41坪」的面積，原告信以為真乃與大馨公司簽立「露台約定增修協議書」書面。詎大馨公司未依法申請變更使用執照，即擅自拆除本件隔（分）戶牆，欲區隔出「11.41 坪」露台，惟於施工中，遭訴外人丁○○向主管機關檢舉違法，遭被告第一次課罰，大馨建設公司因此停工，97年12月15日再遭被告第二次課罰（本件行政處分），迄今仍未「交付」合法之系爭11.41 坪露台予原告。
3.第一次行政罰鍰大馨建設公司自知理虧而繳交罰鍰，第二次行政罰鍰大馨公司不理會。申言之，原告僅係購買，止於締約系爭露台「買賣債權契約」之階段，且大馨建設公司未依法申請變更使用執照，即擅自「拆除」隔（分）戶牆，欲區隔出「11.41 坪」露台，是否得為合法買賣標的，亦有疑義，原告根本尚未經大馨建設依民法第373 條規定，合法交付系爭「11.41 坪」露台予原告占有，確非「使用人」，自無從負有維護該露台合法使用或結構安全之責任！契約書上約定專有，不表示業經交付！㈡原告提出證明未經「交付」系爭「11.41 坪」露台之證據如下：
1.96年12月1 日與大馨建設公司辦理驗屋時提出異議，該公司客服中心交屋承辦員己○○乃於「驗屋單」上載明「除露台外，其餘室內部分於12月22日前完成並驗水、電及驗屋」有原告於98年8 月5 日言詞辯論期日當場提出之驗屋單為憑，足以證明確實未經「交付」面積不足之「7.79坪」露台。
2.嗣原告雖與大馨建設公司合意修改購買露台面積為「11.41坪」。但該公司於拆除隔戶牆欲區隔出「11.41 坪」露台施工中，即遭檢舉違法經被告課罰停工，故迄今仍未將「11.4
1 坪」露台交付予原告占用。
3.現場花台及南方松均係大馨建設公司為區隔露台所置放，盆栽雖係原告所有，然盆栽僅係依大馨建設公司指示擺放，該公司尚在施工中，原告實際上根本無法進駐使用，此等狀態與大馨建設依民法第373 條規定，合法點交系爭「11.41 坪」露台供原告管領使用有別，不當混淆認為已受領交付至明等情。
四、聲明：求為判決撤銷訴願決定及原處分。
肆、被告則以：
一、建築法第77條第1 項規定：「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全」。及同法建築法第91條第1 項第2 款：「未依第77條第1 項規定維護建築物合法使用與其構造及設備安全者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除。」
二、原告未維護建築物合法使用與其構造及設備安全，擅自將社區268 之3 號4 樓及270 之3 號4 樓露台之隔戶牆拆除，與原核准圖說不符，顯已符合建築法第77條第1 項所規範，未維護建築物合法使用之要件；是以被告前於97年8 月12日以北工使字第097053 0989 號函，處6 萬元罰鍰，並限於97年10月15日前依原核准圖說恢復原狀或補辦手續在案。復經被告於97年11月6 日前往查察，發現露台之隔戶牆拆除情形仍未改善，其違規事實明確，遂依違反建築法第77條第1 項規定，爰依同法第91條第1 項第2 款規定，以本件處分裁處原告6 萬元罰鍰，並無違誤。
三、按建築技術規則建築設計施工編第1 條第24項定義，「分戶牆係指分隔住宅單位與住宅單位或住戶與住戶或不同用途區劃間之牆壁」。且依建築物使用類組及變更使用辦法第8 條第1 項第6 款規定：「建築物之分戶牆、外牆、開放空間或其他經中央主管建築機關認定項目之變更，應申請變更使用執照」，又依建築法第77條第1 項規定：「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」查依原核准圖說所示，其露台係有隔戶牆，雖原告有露台約定專用之使用權，惟未經核准變更擅自將隔戶牆拆除，已與原核准圖說顯有不合，其行為業已違反建築法之規定；另依建築法第77條第1 項：「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」之規定，所課予所有權人之責任，係所謂「狀態責任」之一種，其係一種對物責任，狀態責任所致之義務，為一種以物為中心的義務，通常是排除危險，回復物之安全狀態的義務，此等義務本身並無「人的行為」要素存在。易言之，狀態責任係因而形成，當物之支權人改變時（所有權人改變或具有事實管領能力者改變），基於危險狀態所形成方狀態責任義務人自然隨之改變，嚴格而言，並不涉及一般所謂權力義務的繼受問題。典型之例，如買受負有違建之建築物者，自應因承受該違建物所有權而成為狀態責任義務人，其因此所負之受罰或違建拆除義務並不因該違章建築非其所建而免除其責，理由正在於其所負之責任為狀態責任，而非行為責任。查系爭建物依原核准圖說所示，其露台設有隔戶牆，惟現況為該隔戶牆已遭拆除。次查原告為該露台約定專用使用權人，其自負有維護建築物合法使用與其構造及設備安全之責任，是縱原告主張系爭建物露台隔戶牆非其拆除係屬真實，但要無因此而解免其狀態違規之責任。
四、本件原告未維護建築物合法使用與其構造及設備安全，將本件社區268 之3 號4 樓及270 之3 號4 樓露台隔戶牆拆除，與原核准圖說不符，未維護建築物合法使用之要件，已違反建築法規定，且與原設計顯有不合。原告主張顯係推諉之詞核無可採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
伍、經查：
一、按建築法第2 條第1 項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；……在縣（市）為縣（市）政府。」臺北縣政府以96年10月25日北府工建字第0960675592號公告臺北縣政府將建築法除違章建築處理事務外有關臺北縣政府權限事項委任臺北縣政府工務局，並自00年00月0 日生效（被告答辯卷宗頁47）。本件係被告經臺北縣政府授權後，依建築法所為之處分，為有權處分，先予敘明。
次按建築法第73條第2 項規定：「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9 條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」同法第77條第
1 項規定「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」「違反第73條第2 項規定未經核准變更使用擅自使用建築物及未依第77條第1 項規定維護建築物合法使用與其構造及設備安全者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除。」同法第91條第1 項第1 、2 款亦有明文。而建築技術規則建築設計施工編第1 條第24款規定：「分戶牆：分隔住宅單位與住宅單位或住戶與住戶或不同用途區劃間之牆壁。」「建築物之分戶牆、外牆、開放空間或其他經中央主管建築機關認定項目之變更，應申請變更使用執照。」建築物使用類組及變更使用辦法第8 條第1 項第6 款定有明文。
按所謂建築物使用人即為行使利用建築物之人，而行使利用建築物必須占有建築物，未經占有建築物之人無從依前揭建築法之規定維護建築物合法使用與其構造及設備安全，其理至明。
二、本件被告以原告為本件社區270 之3 號4 樓所有權人，該建築物與鄰戶（268 號4 樓）二露臺間之分戶牆遭人擅自拆除，與原核准圖說不符，前被告以97年8 月12日以北工使字第0970530989號處分裁處原告6 萬元罰鍰，並限於97年10月15日前依原核准圖說恢復原狀或補辦手續，惟原告並未遵期辦理，作為本件裁罰事由；原告則主張露台之出賣人大馨公司尚未交付露台，其非使用人亦無拆除露台分戶牆行為，且露台屬社區住戶區分所有共同部分，原告應非建築法第73條及第91條處罰對象，是原處分及訴願決定均有違誤，循序提起本件行政訴訟。兩造就本件分戶牆非原告所拆除且尚未恢復之事實，並無爭執，故本件爭點在於原告是否為二個露台之間之分戶牆之使用人，應依原核准圖說恢復原狀或補辦手續？
三、經查原告與其鄰戶丁○○各向大馨建設公司買預售屋，大馨公司出售原告及丁○○之露台面積各為14.43 坪。嗣丁○○發現露台實際上只有7.31坪，乃放棄購買，於96年9 月28日與大馨公告協議，「買方（即丁○○）欲使用之露台坪數為
2.25坪，公共露台坪數約為5.06坪」。而原告亦發現露台面積不足，於96年12月1 日驗屋單註明「除露台外，其餘室內部分於12/22 前完成並驗水電及驗屋」（本院卷頁55），原告與大馨公司復於96年12月19日至台北縣政府消保官處協調，協商結果如下「1.申訴人請求對造公司補償有關露台坪差部分，對造公司同意將露台圍牆後移攜回研議，於97年1 月
3 日前回覆申訴人及副知本府消保官。」（見本院卷頁86），嗣大馨公司與原告於97年6 月9 日協議，協議內容如下「甲方（即原告）承購本約露台約定專用範圍為第D5棟第4樓住戶（下稱鄰戶）拋棄使用權之一部分，範圍如附圖Ａ區所示。按現行法令規定本露台為約定專用，並無所有權。甲乙雙方就原購屋臨時訂購單上約定露台坪數為14.43 坪，經本協議修訂為Ａ區3.62坪、Ｂ區7.79坪（即立本協議前之使用坪數），以上兩區總約定使用坪數為11.41 坪……甲乙雙方同意原應新砌同樣式之隔戶牆改以南方松設置花台與簡易圍籬，花台內置十數株羅漢松，為Ｄ、Ｃ棟日後使用範圍之界定標示（本約定工程事宜之費用由乙方即大馨公司支付約定金額為新台幣陸萬元整，超過部分由甲方自行負擔）。乙方同意於97年7 月9 日完成本協議之相關植栽與拆遷事宜。」（見本院卷頁89、90）。
惟大馨公司進行施作中，遭丁○○向被告檢舉，經被告於97年8 月6 日勘查明確，認原告為建築物所有權人未維護建築物合法使用，違反建築法第77條第1 項規定，依同法第91條第1 項第2 款規定，以97年8 月12日北工使字第0970530989號函處原告6 萬元罰鍰，並限於98年2 月15日前依原核准圖說恢復原狀或補辦手續，經大馨公司繳納罰鍰。被告於97年11月6 日前往查察，以原告尚未依原核准圖說恢復原狀或申請變更使用執照，認違反建築法第77條規定，以原處分裁罰
6 萬元，經訴願機關改依違反建築法第73條規定裁罰。
四、關於露台之約定使用：㈠按公寓大廈管理條例第3 條定義：「二、區分所有：指數人
區分一建築物而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權。三、專有部分：指公寓大廈之一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者。四、共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者。五、約定專用部分：公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者。……九、管理委員會：指為執行區分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護工作，由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織。十、管理負責人：指未成立管理委員會，由區分所有權人推選住戶一人或依第二十八條第三項、第二十九條第六項規定為負責管理公寓大廈事務者。」同條例第10條第1 項規定「專有部分、約定專用部分之修繕、管理、維護，由各該區分所有權人或約定專用部分之使用人為之，並負擔其費用。共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。……」第11條第
1 項規定「共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之。」而露台分戶牆屬公寓大廈之共用部分要無疑義，則依前揭規定，共用部分在建商大馨公司尚未交付共用部分（包括露台）予管理委員會前，管理委員會無從維修，自應由建商大馨公司負責維護合法使用；交付之後，若露台分戶牆壁無公寓大廈條例第7 條不得為約定專用部分之情形，該露台分戶牆之約定專用部分之修繕、管理、維護，由各該區分所有權人或約定專用部分之使用人為之，並負擔其費用；否則就露台分戶牆之共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之，其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。本件4 樓之露台係經大馨公司與住戶約定為特定區分所有權人使用之約定專用部分（惟管理委員會就本件有透氣墩之露台「是否公共設施之露台而不得將其規範為約定專用，仍待與建商大馨與管委會作進一步釐清……」見本院卷23之房屋預定買賣契約書第4 條及頁31之管委會97年12月31日函），故本件有關露台分戶牆之使用人及維修責任之認定，應視交付占有情形而定。
五、原告是否為露台分戶牆之使用人？㈠原告所買受房地包括房屋本體、露台及車位，露台與車位之
單價與房屋本體不同，係另外計價且獨立於房屋之外，應可各自交付。經審酌證人戊○○所提96年11月23日之交屋單僅有房屋設、車位並無露台交付證明，雖證人戊○○庭後於98年11月19日具狀陳報稱96年12月1 日驗屋單內容關於註記「除露台外，其餘室內部分於12月22日前完成並驗水、電及驗屋」，係指專有部分併露台部分一併點交，惟戊○○並非為註記之人（該註記之人己○○已經離職），其未檢附任何證據或者說明為註記之經過，尚難憑其單純陳述，認定已經交付原告7.79坪露台，且露台及二個露台之間的分戶牆有無交付應依事實認定之，而非以專有部分（房屋本體）一經交付即遽以認定露台甚至二戶露台部分併同交付；再者，姑不論證人戊○○為大馨公司員工且為本件承辦人，其證言難期公正，經審酌其證言「我們公司有交付7 坪多的部分，原告與丁○○兩戶的中間，有分戶牆的那塊範圍，係屬於兩戶之間的牆，性質上共用。」（本院卷頁99）依其證言顯然不足以證明大馨公司已經將二露台間之分戶牆所在之共用區塊交付原告使用（見本院卷頁99），衡情建設公司也不可能將二戶共用之分戶牆交付其中一方；又依原告陳述其於96年9 月19日經大馨公司通知至預售屋現場會勘，發現露台面積明顯不足( 約僅7.79坪) ，經向大馨公司提出口頭異議未獲理會，乃向消保官提出申訴，惟大馨公司無視原告之異議，系爭露台面積不足問題遲未解決，仍逕行依雙方預售房屋買賣契約書及委託代辦銀行貸款契約書，辦理貸款及原告銀行帳戶扣款，原告乃於96年12月1 日辦理驗屋時再度提出異議，大馨建設公司客服中心交屋承辦員己○○乃於「驗屋單」上載明「除露台外，其餘室內部分於12月22日前完成並驗水、電及驗屋」，其陳述尚屬合情理，且綜觀原告與大馨公司爭議經過，原告於96年11月23日已知露台短少，若大馨公司確實交付部分露台或者露台分戶牆，基於建設公司專業立場殊無不就已經之事實予以明確註記，故96年12月1 日驗屋單載「除露台外，其餘室內部分12/22 前完成並驗水電及驗屋。」其真意係約定就露台以外之室內瑕疵由大馨公司於12/22 前完成修補，並驗水電及驗屋，而露台部分原告係向台北縣政府消保官申訴處理，致未完成交付，且待協議，故事實上無法明確決定交付日期而非露台部分無爭執而交付完成。則大馨公司於96年11月23日尚未將二個露台共用之分戶牆（非指露台）交付原告管理使用，應可認定。
㈡嗣大馨公司於97年6 月9 日與原告依協議，其約定大馨公司
應於97年7 月9 日完成露台相關植栽與拆遷事宜，工程費用由大馨公司支付，惟丁○○認為露台屬社區共用乃向被告檢舉，則大馨公司自不可能完成協議內容而將協議之11.41 坪露台交付原告，證人戊○○亦證稱交付11.41 坪有困難（見本院卷第99頁即98年11月19日筆錄），再觀之現場並無協議書約定之「松設置花台與簡易圍籬，花台內置十數株羅漢松」存在，遍觀卷內亦無大馨公司於96年11月23日有交付原告分戶牆區塊或其他交付證明；另證人丙○○結證稱「我是管委會的委員。4 樓有4 戶。有關系爭露台的使用情形，丁○○也是委員，建設公司交給他14坪多，她說實際上只有7 坪多，她後來向建設公司退掉，所以她沒有使用該露台。原告認為面積不夠，於點交露台時，就不點交這部分，所以她也沒有使用該露台。建設公司有提議要把分戶牆要往丁○○的部分移（即往右移），但這牽涉到使用執照變更申請，所以委員會作成決議，認為這是有關建設公司與買受人約定專用，是私權糾紛，所以管委會不予討論。」、「到現在也沒作成把分戶牆右移。大馨公司沒有交付給原告，她也沒辦法使用，因為也沒有點交。」等語（見本院卷頁100 ）；再按所謂占有依我民法規定並非權利而係一種事實，係指對於標的物有事實上管領力，自不能以大馨公司與原告約定拆除分戶牆並為植栽，即不論大馨公司是否有交付事實，僅憑約定內容遽認定原告當然占用分戶牆所在區塊。再者，前次處分之
6 萬元裁罰係大馨公司代原告繳納，業據證人戊○○證述明確，並有繳款書影本在卷可憑（見本院卷頁93、94），若大馨公司已將分戶牆所在區塊交付原告，衡情不可能為原告繳納前次6 萬罰鍰；又系爭分戶牆壁位於二塊露台之間，大馨公司為履行與原告之協議內容而拆除該分戶牆，改設置花台與簡易圍籬，惟遭丁○○檢舉，致大馨公司未能完成上開協議內容，自不可能交付分戶牆位置之露台部分，顯而易見。至於盆栽縱為原告置放用以標示其依協議內容購買之露台位置，就其置放情形（見訴願卷頁37。38）顯與露台約定專用增修協議書約定「改以南方松設置花台與簡易圍籬，花台內置十數株羅漢松，為Ｄ、Ｃ棟日後使用範圍之界定標示（本約定工程事宜之費用由乙方即大馨公司支付……）」不同。從而原告主張大馨公司尚未交付分戶牆所在區塊，其就分戶牆所在區塊尚無管領力，堪予認定。
陸、綜上所述，原告主張大馨公司尚未交付露台分戶牆所在位置，其並非該區塊使用人，為可採信。則被告以原告違反建築法第77條第1 項，依同法第91條第1 項第2 款規定，裁處6萬元罰鍰，並限期恢復原狀，逾期未改善者並得依法連續處罰；訴願決定以原告所違反者為建築法第73條規定，應依同法第91條第1 項第1 款論科云云，揆諸上開說明，均有違誤，原告執此指摘應認為有理由，爰將訴願決定及原處分均撤銷。兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與本件判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 李 玉 卿法 官 林 妙 黛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
書記官 蔡 逸 萱