臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1547號98年11月19日辯論終結原 告 和信電訊股份有限公司（原名：遠和電信股份有限
公司）代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 陳惠明 會計師（兼送達代收人）
林瑞彬 律師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 乙○○（局長）住同上訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國98年6 月3 日台財訴字第09800217320 號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分（復查決定）關於計算91年營利事業所得稅之營業成本部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之三，餘由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠原告【原名「遠和電信股份有限公司」，於民國（下同）93
年1 月1 日與「和信電訊股份有限公司」（下稱原和信公司）合併，合併後原和信公司為消滅公司，「遠和電信股份有限公司」為存續公司，但更名「和信電訊股份有限公司」】在被合併之原和信公司辦理91年度營利事業所得稅及90年度未分配盈餘申報後，而以原和信公司權利承受人之身分，對於被告核定內容，不服下述規制性決定，而申請復查：
⒈91年度營利事業所得稅：
⑴原告原申報營業成本新臺幣（下同）13,852,753,488元
，其中316,714,124 元係原和信公司與東榮國際電信股份有限公司（下稱東榮公司）合併時認列商譽之攤銷數，被告認該商譽非出價取得，全數否准認列，併同其餘調整，核定營業成本28,238,859,895元。⑵原告原申報證券交易所得及投資收益淨額0 元，經被告核定為21,053,532元。
⑶原告原申報購置自動化設備或技術支出5,218,117,929
元及可抵減稅額260,905,847 元，嗣更正增列購置自動化設備或技術支出117,801,465 元及可抵減稅額5,890,
123 元，經被告核定購置自動化設備或技術支出3,000,368,423 元及可抵減稅額150,018,422 元。
⒉90年度未分配盈餘申報：
⑴原告列報「會計師查核簽證依法調整後課稅所得額」為1,230,963,559 元，經被告核定1,547,677,683 元。
⑵原告列報「當年度依所得稅法第66條之9 第2 項規定計
算之未分配盈餘」972,125,410 元，經被告核定1,235,394,027 元。
⑶原告列報「依促進產業升級條例等相關法律規定，本年
度抵減稅額」48,606,271元，經被告核定61,769,701元。
㈡案經被告98年2 月24日財北國稅法一字第0980209673號復查決定為以下追認，其餘復查駁回：
⒈91年度營利事業所得稅部分：追認證券交易所得及投資收
益淨額4,519,637 元、購置自動化設備或技術支出603,174,218 元及可抵減稅額30,158,710元。
⒉90年度未分配盈餘申報部分：追認本年度准予抵減稅額9,074,129 元。
㈢原告仍不服，就91年度營利事業所得稅營業成本商譽部分及
90年度未分配盈餘部分提起訴願，遭財政部訴願決定駁回後，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠商譽攤銷316,714,124 元部分：原告係依財政部98年2 月10
日台財稅字第09700394590 號函釋意旨，就公司先收購被投資公司股權再予合併，係按「當時」收購成本（下稱X 部分）超過所取得「當時」可辨認資產公平價值之部分（下稱Y部分）認列商譽（下稱Z 部分）。
⒈X ＝原和信公司合併前取得東榮公司82% 股權之現金成本
＝向東榮公司原始股東取得成本8,842,017,365 元－其
他資本化支出成本1,475,024元＝8,843,492,389元謹將原和信公司於88年間向東榮公司之原始股東取得股份之明細列示如下：
取得日期 股 數 每股價格 取得金額────────────────────────
88.1.12 235,500,000 27.5 6,476,250,000
88.1.12 92,000,000 25.58144 2,353,492,490
88.9.20 499,995 24.55 12,274,875────────────────────────
合 計 327,999,995 8,842,017,365⒉Y＝取得當時東榮公司82% 可辨認資產之公平價值
＝取得當時東榮公司各項資產（負債）公平價值【Σ（Y1
…Y15）】×82%＝3,058,753,000 元×82%＝2,508,177,460 元因X 發生之日期主要交易有99.85%係在88年1 月12日，是以原告係依東榮公司87年12月31日財務報表淨值3,058,753,000 元作為「當時」公平價值參考之基準，以下分別就其會計科目明細（分別以Y1、Y2、Y3…Y15 表達），說明原告認列東榮公司可辨認資產公平價值之依據：
Y1：現金及銀行存款40,947仟元，包括零用金925 仟元（
經會計師盤點相符）、銀行定期存款18,262仟元、活期存款16,927仟元及支票存款4,833 仟元（函證、實際盤點調節相符），現金及銀行存款餘額已反映公平價值。
Y2：短期投資133,900 仟元，係投資於國內開放型基金受
益憑證，經會計師核對買賣成交單相符，該開放型基金已按基金淨值計算市價，是以足已反映當時之公平價值。
Y3：應收票據及帳款淨額404,635 仟元，已擇要發函詢證
及抽核有關憑證並無異常，備抵呆帳已依財務會計準則公報第25號評估。
Y4：存貨－淨額149,092 仟元，主要包括行動電話手機淨
額134,534 仟元、SIM 識別卡9,741 仟元及零配件4,
817 仟元，經會計師會同監盤並核對存貨明細帳無異常。行動電話手機217,287 仟元已依重置成本評價並提列備抵跌價損失82,753仟元，是以其淨額134,534仟元已足以反映公平市價。另因SIM 識別卡及零配件之重置成本變動不大，又因SIM 識別卡及零配件並無明顯之毛利，是以依財務會計準則公報第25號規定，仍按帳載金額入帳。
Y5：預付款項269,980 仟元，包括預付費用255,975 仟元
、預付貨款5,816 仟元及其他預付款8,189 仟元。預付費用主要係預付手機補貼款、預付租金、預付保險費等，經會計師抽查對帳單、租約及發票等相關憑證，並核算其費用之分攤尚屬合理；預付貨款係預付外購商品之貨款，經會計師抽核銀行結匯證實書及信用狀還款證實書等有關憑證並無異常之情事；其他預付款係利息收入之扣繳稅款，經會計師抽核利息支付清單等相關憑證亦無異常之情事。由於該等預付款項皆屬一年內即將費用化或資本化之流動性資產，是以其帳面價值應屬估計公平價值之合理基礎。
Y6：其他流動資產127,670 仟元，包括進項稅額5,813 仟
元、留抵稅額108,143 仟元、質押予銀行作為履約保證金之定存單12,000仟元、應退稅額1,367 仟元及其他應收款347 仟元。進項稅額及留抵稅額係供營業人扣抵及留抵應納營業稅，故並無公平價值評價之問題，另應退稅額係應收以前年度之營利事業所得稅退稅款，是以亦無公平價值評價之問題；質押予銀行之定存單經會計師實地盤點，其盤點結果與帳列金額核對相符，且該定存單係屬一年內到期之流動資產，是以其帳面價值已反映公平價值。
Y7：固定資產淨額3,992,940 仟元，與當時之重置成本相
當，包括固定資產成本2,456,236 仟元減除累積折舊114,837 仟元，及加計預付工程設備款1,651,541 仟元後之淨額。
Y8：其他資產淨額242,219 仟元，包括存出保證金25,631仟元、開辦費867 仟元及未攤銷費用215,721 仟元。
經會計師抽核保證金收據等相關憑證並無異常之情事。存出保證金基於繼續履行合約之假設應與公平價值相當；其他未攤銷費用主要係電腦系統軟體及電信之配線、辦公室裝潢等之支出，因其購置至多一年，是以與當時之重置成本相當；另開辦費基於重要性原則未予評估而按帳面金額入帳。
Y9：銀行借款63,328仟元，經會計師發函詢證及核至相關
憑證並無異常，其帳面價值應屬估計公平價值之合理基礎，以按該金額入帳係符合財務會計準則公報第25號之規定。
Y10：應付票據及帳款257,276 仟元，包括應付票據136,07
3 仟元及應付帳款121,203 仟元。依財務會計準則公報第36號說明，此類帳款及票據於短期內即需償還，故合併基準日其帳面價值應與其公平價值相當。
Y11：應付費用237,058 仟元，主要包括應付佣金、應付獎
金、應付廣告費、應付特許費、應付數據通信費及應付稅捐、薪資等應付費用，經會計師發函詢證、抽核發票及期後付款情形等並無異常。該等應付費用亦係於短期內即需支付之款項，是以其帳面價值應與其公平價值相當。
Y12：其他應付款1,129,091 仟元，係應付設備款，其經會
計師抽核發票等相關憑證並無異常。其亦屬短期內到期之流動負債，是以其於合併基準日之帳面價值應與其公平價值相當，按該金額入帳係符合財務會計準則公報第25號之規定。
Y13：預收款項246,055 仟元，係預收客戶貨款，其經會計
師抽核發票等相關憑證並無異常之情事，其亦屬短期內到期之流動負債，是以合併基準日其帳面價值應與其公平價值相當，並無按利率計算折現值之問題。
Y14：其他流動負債42,608仟元，包括暫收款1,887 仟元及
代收款項40,721仟元。暫收款係向經銷商暫收之款項，因其係短期內到期之流動負債；代收款項係代扣稅款，其亦屬短期內會沖銷或支應之款項，故均無折現問題。
Y15：其他負債327,214 仟元，係存入保證金，其係客戶履
約保證金及尚未開通門號之預收存入保證金，經會計師抽核相關憑證並無異常，其俟客戶履約或開通門號後即須退還該保證金，是應無公平市價衡量之問題。東榮公司淨值合計Σ（Y1…Y15 ）＝3,058,753 仟元。
又Y ＝取得當時東榮公司82% 可辨認資產之公平價值
＝Σ（Y1…Y15 ）×82%＝3,058,753,000 元×82%＝2,508,177,460 元⒊Z＝商譽金額
＝X－Y＝8,843,492,389元－2,508,177,460元＝6,335,314,929元因前述商譽係取得當時（88年1 月12日）所發生，與實際合併基準日（89年1 月1 日）有一年之差異，依行為時財務會計準則公報規定，88年度仍須攤銷是項商譽，帳列權益法認列之投資損失，並相對沖減長期股權投資，是以實際合併後之商譽係扣除該一年之商譽攤提數後，按剩餘19年攤提，計算如下：
商譽金額（帳列87年底長期股權投資） 6,335,314,92988年度商譽之攤銷及調整（帳列投資損失） 317,746,557
───────合併基準日89年1 月1 日商譽餘額（帳列無形資產） 6,017,568,372按19年攤銷 ÷19
───────每年攤銷（帳列各項攤提費用） 316,714,124
═══════由上可知，Z （商譽金額）＝X （原和信公司合併前取得東榮公司82% 股權之現金成本）－Y （取得當時東榮公司82% 之可辨認資產之公平價值），而Z 是否存在與其為多寡係屬二事，若X 未有爭議，只是Y 金額高低之問題，則
Z 絕不會憑空消失，是以被告絕無任何論理認定Z 完全不存在。又Y 金額高或低乃涵蓋了鑑價者之主觀判斷，除非屬貨幣性資產，否則不同的鑑價者絕對不可能會有一致的鑑價金額，充其量僅會有一合理之區間，是以對應商譽金額，絕對無被告所稱之「正確」之價值，只有「合理」之價值，財務會計準則公報第25號並未要求被併購標的東榮公司之逐項可辨認資產均應取得專業鑑價資料或獨立專家之評價報告，只要能客觀合理評價被併購公司之可辨認資產價值即可，是以原和信公司既以被併購公司東榮公司合併基準日會計師出具無保留意見之財務報告為基礎，逐項基於會計科目入帳特性重新檢視其帳列金額得否允當表達其公平價值，並以其差額作為商譽入帳，並無違反財務會計準則公報第25號之規定。
退步言之，即便被告認定Z 等於0 元或小於6,335,314,92
9 元，亦即被告認定Y 之公平市價應介於8,843,492,389元與2,508,177,460 元之間，則原和信公司依該公平價值合併認列東榮公司之淨資產（Y ）時，原和信公司未來處分是項資產之成本隨即增加，原告並無透過商譽之認列來規避稅負之意圖。
⒋綜上所述，縱被告認定原和信公司未就所購東榮公司各項
可辨認資產（Y1至Y15 ）之個別公平市價詳予評估，惟其爭議者，應僅為Y 與Z 間應如何分配之問題，而非Z 全數不予認定，是以被告逕自將商譽全數予以剔除之作法，實難謂符合原告之權益。
㈡90年度未分配盈餘部分：
原和信公司申報90年度之未分配盈餘加徵10% 營利事業所得稅（下稱未分配盈餘稅），係依90年度更正申報後之會計師查核簽證依法調整後之課稅所得額1,230,963,559 元及更正申報後之90年度應納之營利事業所得稅199,029,544 元為計算基礎，並申報90年度之未分配盈餘稅為97,212,541元，惟未獲被告核准更正申報，並依90年度營利事業所得稅核定結果核定90年度之未分配盈餘稅為123,539,402 元，扣除依促進產業升級條例規定可抵減稅額61,769,701元及原和信公司90年度已繳納之未分配盈餘稅48,449,785元，核定尚應補繳13,163,431元，雖嗣後經復查獲被告追認依促進產業升級條例規定屬87年度最後抵減年限之可抵減稅額9,074,129 元，核定原和信公司應補繳之未分配盈餘稅為4,089,302 元，惟原告已就90年度營利事業所得稅提起行政救濟，是以被告於原和信公司90年度之課稅所得額尚未確定之情形下，逕依原和信公司90年度營利事業所得稅核定金額，核定原和信公司90年度之未分配盈餘稅，實有未洽。被告雖稱原告90年度營利事業所得稅行政救濟確定後，如有變更致影響本件未分配盈餘之計算者，可另循更正程序辦理，惟本案為90年度未分配盈餘稅，其於97年5 月底即屬核課期間，為免屆時申請更正產生適法上之爭議等情。並聲明求為判決撤銷原處分、復查決定及訴願決定不利於原告之部分。
三、被告則以：㈠91年度營利事業所得稅：
⒈按所得稅法第60條第1 項規定：「營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。
」次按營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第96條第3 款第4 目規定：「各項耗竭及攤折：……三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：……（四）商譽最低為5 年。」又財政部95年3 月13日台財稅字第09504509450 號函釋規定：「（一）公司進行合併，採『購買法』者，其產生之商譽，准予核實認列。（二）商譽成本之認定，……可參考『公司申請登記資本額查核辦法』第6 條第8 項後段有關『公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽』之查核規定。」財政部98年2 月10日台財稅字第09700394
590 號函釋：「二、……公司先收購被投資公司股權再予合併，其對被投資公司之長期股權投資於合併基準日沖銷時，應將所取得可辨認資產於當初收購時之公平價值與收購成本比較，按當時收購成本超過所取得當時可辨認淨資產公平價值之部分認列商譽。三、……○○公司歷經數次投資××公司股權，……該等股權投資是否初始即基於合併之整體計畫而有完整資料可稽，抑或當時僅為單純投資行為，致無原始客觀資料得於事後舉證，乃屬事實查核認定問題，應由貴局就○○公司投資××公司股權之價金支付、收購股權價格及收購股權當時××公司可辨認淨資產（各資產及負債逐項衡量）公平價值之評價資料、股份受讓契約、合併契約、股東會決議合併等證明文件，查明認定之。」⒉原告91年度列報營業成本13,852,753,488元，被告查核以
營業成本中316,714,124 元，係原和信公司就其與東榮公司合併認列之商譽6,017,568,372 元【合併基準日前1 日帳列長期投資8,843,492,389 元－87年12月31日按持股比率計算投資東榮公司股權淨值2,508,177,460 元（3,058,753,000 元×82% ）－長期投資溢價攤銷317,746,557 元】，按19年計算之攤提數，該商譽非出價取得，否准認列，併同其餘調整，核定營業成本28,238,859,895元。
⒊經查：
⑴前揭財政部95年3 月13日台財稅字第09504509450 號及
98年2 月10日台財稅字第09700394590 號函釋，係中央財稅主管機關財政部基於職權，就所得稅法第60條有關商譽成本之認定所為之釋示，係闡明法規之原意，自法規生效之日起有其適用。又查核準則第2 條第1 項規定，營利事業所得稅之調查、審核，應依稅捐稽徵法、所得稅法及本準則之規定辦理，其未經規定者，依有關法令之規定辦理，先予敘明。
⑵按財務會計準則公報第25號第4 段規定，所謂「購買法
」，係將企業合併視為一個公司收購另一個公司之交易。收購公司將收購之淨資產按成本入帳，其收購成本超過有形及可辨認無形資產之公平資產扣除承擔之負債後淨額部分，應列為商譽；又「收購」係指購買法下，一公司以發行證券、支付現金、交付其他資產或承擔負債等方式取得他公司（被收購公司）股權之交易，是以認列商譽之前提，係「購買法」下，一家公司「收購」另一家公司之交易。查原和信公司分別於88年1 月12日向東展興業股份有限公司、東雲股份有限公司等買入東榮公司股票327,000,000 股及同年9 月20日向訴外人辜成允等人買入東榮公司股票499,995 股，總計327,999,99
5 股，金額8,843,492,389 元帳列長期投資，為原告所不爭，依首揭財政部函釋規定，原和信公司與東榮公司進行合併，採「購買法」者，其產生之商譽，准予核實認列，從而原告應提示整體合併計畫、價金支付、收購股權價格及收購股權當時東榮公司可辨認淨資產（各資產及負債逐項衡量）公平價值之評價資料、股份轉受讓契約、合併契約、股東會決議合併等證明文件供被告查核，俾就事實查明認定之。
⑶公司之投資固屬公司內部治理事宜，按86年6 月25日修
正公布之公司法第13條規定，公司如為他公司有限責任股東時，除以投資為專業或公司章程另有規定經股東會決議外，不得超過實收股本40% 。被告非公司之目的事業主管機關，原和信公司88年間投資東榮公司是否違背公司法規定，非本件論究範疇且不予置喙，惟查原和信公司88年間（與東榮公司合併前）買入東榮公司股票總計8,842,492,389 元，達原和信公司實收資本額6,500,000,000 元之136%，茲事體大，原和信公司豈可未經詳盡的擘畫及評估即貿然進行投資，實有違常情。又原和信公司以每股24.55 元至27.5元不等價格購買東榮公司股票，超過東榮公司87年12月31日每股淨值7.65元兩倍以上，其差異原因及交易價格之允當性為何？原告提供除證券分析專家溫堅一紙意見書外，別無其他詳盡的評價文件可查，東榮公司企業價值若干，原告亦未提示相關文件供被告查核，其投資成本是否公允、客觀、合理，被告無從審酌，至原和信公司之交易對象是否為關係人間交易，本非本件爭點所在。
⑷次依原告補具之原和信公司、東榮公司合併計劃書所載
，該合併計劃書著重於合併後之經濟利益、行銷計劃及工程計劃等，惟投資成本之衡量依據及東榮公司淨資產之逐項評估資料仍付之闕如。又公司之投資，或為獲取收益，或為取得被投資公司之控制權，或為併購所為，原告未提示整體合併計畫、效益與價購等關聯性證明文件供核已如前述，從而原和信公司88年間於合併前買進東榮公司股票之意圖未明，要難謂投資成本超過被投資公司資產淨值之溢價即為系爭之「商譽」。
⑸首揭財政部98年函釋規定，為查核需要，被告本於稽徵
機關職權，得著由原告提示收購股權價格、收購當時東榮公司可辨認淨資產（各資產及負債逐項衡量）之評價資料等證明文件供核，是以原告主張合併前只要存續公司持有消滅公司之股權，其長期股權投資勢必為合併之一部分，無需提示初始之合併計畫供被告查核，核不足採。至原和信公司與東榮公司合併案報經交通部核備及行政院公平交易委員會許可乙節，係各該目的事業主管機關就其職權範圍所為之審查，原告主張原和信公司於合併前取得東榮公司股權即為合併案之一部分，即可適用「購買法」認列系爭之商譽，核不足採。又公司進行合併，採「購買法」者，其產生之商譽，准予核實認列，查原和信公司帳列東榮公司之長期股權投資係分別於88年1 月及9 月間購入，非經由合併契約（合併基準日89年1 月1 日）按雙方合意之價格及合併計畫收購，原告主張原和信公司以投資東榮公司成本減除按帳面價值計算東榮公司淨資產之差額，即為系爭之商譽，亦不足採。
⒋財務會計準則公報第25號第17段規定，因收購而取得之可
辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被收購公司之財務報表上，均應按收購日之公平價值衡量，……資產與負債之公平價值，「得」依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格衡量之，所稱「得」，究其意涵係指公平價值之衡量，「允許」依據獨立專家之「估價報告」（非會計師查核簽證之財務報表），或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格，是以原告主張財務會計準則公報並未要求被併購公司之逐項可辨認資產均須取得專業鑑價資料乙節，顯係辯詞。又原告主張系爭長期投資係為「收購」股權所為，依首揭規定，即需就收購當時東榮公司有形及可辨認無形資產之公平價值詳為衡量，即便財務報表所載各項資產與負債之金額即為公平價值，仍應逐項衡量之，並提示其詳細計算過程及估價文件等供被告查核，然查原和信公司於投資初始，僅證券分析專家溫堅一紙意見書，並無東榮公司淨資產「公平價值」之評價文件，至合併時（合併基準日89年1 月1 日）亦未就東榮公司淨資產逐項衡量其公平價值，此觀之合併契約書第5 條：「甲乙雙方同意，以民國87年12月31日雙方經會計師查核簽證之財務報表為準，依據雙方之『帳面』股東權益淨值，……」及原和信公司與東榮公司合併換股比例合理性會計師意見書：「……三、雙方股東臨時會均已決議以87年12月31日經會計師查核簽證之『財務報表』為基準，……」甚明。
⒌財務報表係企業依當時會計原則與會計處理程序，於一定
時間所編製，企業編製財務報表之目的，在獲取某一時日之財務狀況，某一期間之經營成果，以供企業內部的經營者、決策者及企業外界參考之用，是以財務報表通常採用歷史成本為衡量基礎，難以可靠辨認或衡量者，未於財務報表認列。至企業合併時，為公允反應被收購公司之價值，依首揭財政部函釋規定，存續公司應就所取得消滅公司可辨認資產或承擔之負債，逐項衡量其公平價值，且應有各細項數字之計算過程，而財務會計準則公報第25號第17段亦規定，因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被收購公司之財務報表上，均應按收購日之公平價值衡量，公平價值如何決定，同公報第18段有詳盡之規定，從而財務報表中帳列資產、負債科目之金額與資產、負債之公平價值仍屬有別。
⒍原和信公司於取得東榮公司股權及與東榮公司合併時，既
未依財務會計準則公報規定，評定東榮公司有形及可辨認無形資產之公平價值，自無從佐證其真實性。又商譽的產生，乃預計企業具有賺取超額利潤之能力，查東榮公司於86年5 月間設立，設若東榮公司具有賺取超額利潤之能力，其股東理應因合併案而有盈餘可分配，惟查東榮公司87年12月31日及88年12月31日每股淨值分別為7.65元及7.44元，各該年度並無盈餘可供分配，自難遽認東榮公司有鉅額商譽之事實。又觀之原告所提示：⑴證券分析專家溫堅87年12月30日意見書略以：「經由此項股權投資使和信電訊成為實質之全區業者，與台灣大哥大及遠傳電訊鼎足而立，對和信電訊長期商機之增益及商譽之提昇，保守估計至少約為30-40 億元……。」；⑵原和信公司東榮公司合併計劃書－貳、七、合併之預期效益：「和信與東榮兩家事業合併，將可整合兩家單區行動電話業務者之資源，成為全區之經業者。同時提昇二家公司市場競爭力，使客戶數、市場占有率及營運規模發揮一加一大於二之經濟效益」，足見原和信公司為整合資源，提昇經營績效及市場占有率等，以發揮一加一大於二之經濟效益而與東榮公司合併，存續之原和信公司因與東榮公司合併擴大營運規模，增進經濟效益，從而合併後經營績效之提升，其原因諸端，要難謂合併前東榮公司必有商譽之存在，併予敘明。
⒎另就「X －Y ＝Z 」模式，說明如下：
⑴有關營利事業所得加項之收入，雖應由稅捐稽徵機關負
舉證責任；惟有關所得計算基礎之減項，即「成本」與「費用」，因屬於權利發生後之消滅事由，則應由納稅義務人負舉證責任，從而稅捐發生及增加之事實，應由稅捐債權人負舉證責任，而屬稅捐減免之事實，則應由稅捐債務人舉證，本件系爭各項耗竭及攤提316,714,12
4 元，原告列報於營業成本項下，係所得計算基礎之減項，自應由原告負舉證責任。
⑵本件就取得成本X 而言，X 係東榮公司之企業價值，按
原和信公司投資東榮公司時，除東榮公司淨資產公平價值Y 外，尚有其對東榮公司之評價，即Z ＋Y ＝X ，設若Z 為合併計劃書所述之經濟效益，該經濟效益內容為何？其如何評估？各細項數字之計算過程又為何？原告並無相關文件可稽，被告自難遽以核認Z 即為原告所主張之6,335,314,929 元。至取得東榮公司淨資產公平價值Y 部分，參照財務會計準則公報第25號第17段規定，因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論「是否」列示於被收購公司之財務報表上，均應按收購日之公平價值衡量，查原和信公司投資東榮公司當時，並未就東榮公司淨資產逐項衡量其公平價值，至與東榮公司合併時，合併換股比例係以東榮公司87年12月31日財務報表為計算基礎，為原告所不爭，按財務報表所揭示之各項資產、負債金額與公平價值本有不同，原和信公司既未依首揭規定逐項衡量東榮公司淨資產之公平價值，亦無鑑價資料供被告審核，Y 之價值若干？被告亦無從審認。如前所述，Z ＋Y ＝X ，在Z 及Y 不明情況下，自無從得出X ，從而原告主張X 無爭議乙節，核不足採。
⑶按所謂「公平價值」係指專業鑑價資料，或獨立專家之
估價報告或其他能客觀合理評價被併購公司可辨認資產之公平市價資料，惟本件自始只有東榮公司帳列淨資產之財務報表，並無專業鑑價資料，或獨立專家之估價報告或其他客觀合理之評價文件，原告所稱已有評價，其評價文件何在？原告並未提示，主張核無足採。
⒏綜上，原告主張各節均不足採，原核定否准認列各項耗竭
及攤提316,714,124 元並無不合。又與原告相同案情案件，有本院96年度訴字第1675號及97年度訴字第1253號判決可參。
㈡90年度未分配盈餘：
⒈按行為時所得稅法第66條之9 規定：「（第1 項）自87年
度起，營利事業當年度之盈餘未作分配者，應就該未分配盈餘加徵10% 營利事業所得稅，不適用第76條之1 規定。
（第2 項）前項所稱未分配盈餘，係指經稽徵機關核定之課稅所得額，……減除左列各款後之餘額：一、當年度應納之營利事業所得稅。……（第5 項）第2 項所稱課稅所得額，其經會計師查核簽證申報之案件，應以納稅義務人申報數為準計算。」⒉本件原告90年度未分配盈餘申報，係委由會計師查核簽證
，列報課稅所得額1,230,963,559 元及未分配盈餘972,125,410 元，被告查核以原告90年度營利事業所得稅結算申報，列報課稅所得額1,547,677,683 元，雖申請增列各項耗竭及攤提316,714,124 元惟未獲核准，爰核定本件未分配盈餘課稅所得額為1,547,677,683 元，併同其餘調整，核定本件未分配盈餘1,235,394,027 元。原告主張90年度營利事業所得稅行政救濟中（本院98年度訴字第912 號），如撤銷原核定，本件未分配盈餘請併同撤銷云云。查原告90年度營利事業所得稅行政救濟確定後如有變更，致影響本件未分配盈餘之計算者，自得另循更正程序辦理，與核課期間無涉等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院按：㈠本案爭點之確定：
⒈兩造所不爭執之客觀事實：
⑴本案中被原告合併之原和信公司曾以8,843,492,389 元
之成本價買入東榮公司82% 之股權（上開成本價格中除了實際支付賣方之8,842,107,365 元價格外，另外包括其他資本化支出1,475,024 元，但原告在書狀中之計算式，誤將資本化支出記為減號，實應為加號，在此特予說明）。而後原和信公司於89年1 月1 日合併東榮公司。
⑵又因為原和信公司購得之上開東榮公司股權中，有99.8
% 是在88年1 月12日所取得者，因此以該日為合併基準日，計算東榮公可辨認資產之公平價值。
⑶而上開股權買入成本與合併基準日東榮公可辨認資產公
平價值間之差額即屬「商譽」，可以分20年予以攤提。因為其中88年間應攤提之金額已在88年由原和信公司以「帳列投資損失」之科目予以處理。故原和信公司只就其餘額，分19年予以攤提。原告則承受原和信公司之法律地位。
⒉在上開客觀事實基礎下，兩造爭執內容實集中在商譽之有無及金額計算上，爰說明如下：
⑴就原和信公司買入成本之部分：
①原告主張之金額為8,843,492,389元。
②被告則不否認上開購入成本之真實性，但對其合理性為爭執，主張原和信公司買入價格過高，有違常情。
⑵就合併基準日東榮公可辨認資產公平價值之金額部分：
①原告主張其該公平價值之計算，在經過會計專業人員
評估後，可以依東榮公司以87年12月31日為基準日之資產負債表上記載之資產項目及評價為準，按原和信公司之股權比例82% 計算，其金額為2,508,177,460元。
②被告則認為，原告沒有在88年1 月12日之合併基準日
對東榮公司之各項資產為評價，因此其公平價值即無從得知，因此商譽即無從計算。
⑶就商譽總金額及每年得攤提金額之認定：
①原告主張商譽金額為買入成本8,843,492,389 元減除
合併基準日之公平價值2,508,177,460 元，其商譽金額為6,335,314,929 元。扣除88年當年度以「帳列投資損失」認列之317,746,557 元後，其餘額為6,017,5 68,372元，按19年攤提，每年可攤提316,714,124 元。
②被告則認為上開公平價值無從形成，商譽金額亦無法確定，因此原告不得主張商譽攤提。
⒊而以上爭執內容表現在本案中，原告之爭訟項目即落在：
⑴針對原和信公司91年營利事業所得稅額之計算，在營業成本減項，可否加計316,714,124 元之商譽攤銷金額。
⑵針對原和信公司90年未分配盈餘金額之計算，可否扣除316,714,124 元之商譽攤銷金額。
㈡原告上開二項爭訟項目中，有關其原和信公司90年未分配盈
餘金額之計算部分，因行為時所得稅法第66條之9 有關未分配盈餘之計算，是由當年度經稅捐機關核定之課稅所得額出發，再按法定項目加減後所得出。而原和信公司90年度課稅所得額之認定復經被告另案作成核課處分，在原告提起行政爭訟後，經本院於98年11月17日以98年度訴字第912 號判決予以維持，在此情況下，由於原和信公司90年未分配盈餘金額之計算，是否可以扣除上開316,714,124 元，基本上還是要以其90年度之營業成本可否扣除上開商譽攤銷金額，既然該核課處分已經本院審查維持其合法性，即使尚未確定，本院仍須予以尊重，無從另從實體上審查而為不同之認定，故原告此部分之訴為無理由，應予駁回，爰在此先行敘明之。
㈢但就原和信公司91年度營利事業所得稅之計算，本院基於下
述之實體理由，認定原告至少可以主張上開商譽之認列，且其認列金額在被告無法舉證證明原告認列之金額有錯誤之情況下，即應依原告列報之金額予以認列。爰說明如下：
⒈有關「商譽」概念之實證功能說明：
⑴按企業併購之模式，特別是在「非敵意併購」（我國金
管機關目前尚未開放「敵意併購」）之情形，基本上有二個實證特徵，即：
①其交易談判原則上是在「雙邊獨占」的架構下完成，
最多也是「一邊寡占（買方），一邊獨占（賣方）」之架構，而絕對不會是自由競爭市場架構下之交易。在獨占或寡占架構下之交易，因為沒有多數之買方及賣方，因此也沒有透過供需曲線決定的市場客觀均衡價格，其最終之約定價格取決於併購買方對被併購企業價值之主觀認知與買賣雙方之談判能力。進一步言之：
A.社會上之所以會有交易產生，一定是交易雙方對交易標的之資產有不同的偏好（或評價），雙方才會各自在可量化、不同偏好之差額中成交。例如一個蘋果對蘋果的持有者Ａ有50單位的價值，對Ｂ有10
0 單位的價值，若一單位價值即等同一元貨幣，則
Ａ、Ｂ雙方會在50元與100 元間進行交換，交換結果社會整體獲得50元之利益。至於這50元之獲利在
Ａ、Ｂ間是如何分配，取決於雙方之談判能力。而這個例子可清楚地說明，交易建立在對資產之評價差異。
B.在企業併購之情形，買方與賣方對企業資產之評價差異性更大，因為傑出的企業家往往可以發掘出特定企業透過組合所具有之獨特價值，或者有眼光預知一個當下有高度榮景企業之黯淡遠景。所以企業併購之成交價格有時會被社會認為偏低或偏高。
C.而在這樣的實證背景下，若併購成本之真實性可以確定，又無法證實有「關係人交易」（即買方與賣方有特定關係使人懷疑雙方交易目的不是單純之併購，而是另有欺瞞社會或規避稅負之意圖）之情況下，實無理由再要求交易之買方或賣方去證明成交價格之合理性。
②併購交易另一實證特徵則是具有「搭售」之性質，買
賣雙方不是將企業內之各別資產拆解開來議價，而是所有資產合併成一個標的，作為議價基礎，而併予出售（而負債則可視為負資產，一樣有負的買入價格，就如同政府以補貼方式出售中興銀行一般）。在這樣的交易模式下，企業內各別資產之買入價格即無法特定並各別計算。
⑵在以上之併購實證特徵基礎下，會計學為了「允當表達
企業價值」之實證需求，因此產生「商譽」之概念。詳言之：
①當併購者買入企業後，若每筆資產都可獨立計價，則
併入企業之原始取得成本，即是各該獨立資產價值之加總。
②可是購入企業之各筆資產自始即非獨立計價，也無法
以比例方式分攤併購價予各別資產中。因為各項資產之歷史成本並無法反應併購時點之客觀價格，以致缺乏分攤比例時所須之權重，更何況併購之買方對不同資產有隱藏在內心之各別評價（國外私募基金所慣行之「併購企業再分解出售」交易活動，更有此等情形），依權重分攤資產價格，也會因為各種資產之折舊、攤提或耗竭標準不一，而開啟「扭曲資產價格、而為稅捐規劃」之空間。
③此時為允當表達併購後被併購企業之資產價格，首先
要求重新檢查及評估被併購企業在併購時點各項資產，查明有無因併購而新生之資產，既有資產之客觀價值有無因為併購而增減。因此要求重新評估各該新、舊資產之公平價值。然而需注意者為：
A.所謂併購時點之資產「公平價值」，大體上是指該資產在自由競爭市場下，透過供銷法則所決定之市場均衡價格。
B.但並不是所有資產之價格都可以由自由市場來決定（某些資產或許根本沒有自由市場存在），而均衡價格即使存在，也必未能輕易找出，因此其評估多少有主觀成份，難以要求絕對精準。
C.何況資產存在企業中，其市場價格或許也要從與其他資產搭配之組合觀點來判定，評估作業之主觀性也更強烈。
D.至於因合併而新創之資產，大體上都是無體資產，其是否存在常常難以證明，更難對之為估價。另外此等無體資產之攤提或耗竭速度，一般而言，也非常快速。
E.最後需強調者，負債同樣可以想成負資產，一樣會有負的出售價格。
④在確定併購後被併購企業之各項公平價值後，再用金
額較高購入成本減除該公平價值，其餘額理論上言之，即屬併購買方對被併購企業主觀評價與客觀市場價格之差額，在會計上將之列為「商譽」，再給予長達20年之攤提時間，讓時間來證明併購者主觀評價之正確性（如果併購者判斷正確，在長達20年的時間內，會有超越市場預期之每期收益流入企業，證明原來之投資選擇正確）。
⒉在上開「商譽」實證特徵下之對應規範安排：
⑴在「商譽」上開實證特徵基礎下，有關「商譽」有無及
大小（即評價金額）在稅捐爭議上之等規範事項，可以運用之以下簡單說理模型來解析。即X -Y =Z 其中：
①X 代表併購所付之成本價格。
②Y 則代表被併購公司各項資產之公平價格，其下又可再分為：
Y1代表被併購公司之既有資產（包括負債之負資產）Y2則代表因合併而生之新創資產③Z 則代表商譽。
⑵其中與X 項目有關之待規範事項有二，分別為：
①其一在徵納雙方對此等待證事實如有爭議時，應由何
方負舉證責任，證明X 之存在及其金額大小。就此本院認為：商譽攤提為計算所得稅額之減項，故原則上應由納稅義務人負擔證明責任。
②其二為負舉證責任之一方，究竟要證明那些事項，除
了成本支出之真實性外，是否還要證明支出之合理性。就此本院認為，鑑於併購雙邊談判之實證特徵，納稅義務人原則上只要證明成本支出之真實性即可，不需進一步證明成本支出之合理性。除非稅捐機關先舉反證，證明併購雙方為關係人或有其他利害關係，使法院對交易是否出於單純之併購產生懷疑，納稅義務人方有進一步證明X 合理性之必要。而且合理性之證明是「主觀評估」之證明，證明高度亦應適度降低。
⑶其中與Y 項目有關之待規範事項，則如下述：
①Y1部分：
A.其存在固屬自明之理，不需證明，但其在併購基準時點之估價金額（資產中雖內含負資產之負債，以致有負的出售價格，但在併購之情形，其最後總額仍為正數），如果納稅義務人已為估價，但稅捐機關對之有爭議，認其數額偏低者，應由何人對金額之正確性負擔舉證責任。就此本院以為，Y 為計算所得減項之減項，故應稅捐機關負擔舉證責任（換言之，當稅捐機關不能證明納稅義務人之估價偏低，即應以納稅義務人之估價為準）。就此被告雖謂：「從何人較接近證據方法，能以較低成本證明待證事實之角度言之，此等舉證責任應由納稅義務人負擔」云云。但查：
(A).依前所述，此等資產公平價值之證明介於客觀
發現與主觀評價之間，有其證明上之難度，若稅捐機關對此視而不顧，納稅義務人將面臨怎樣證明都被挑剔之困境，因此此等情形不應容許舉證責任之轉換。
(B).是以此等情形，稅捐機關最多只能在職權調查
過程中，要求納稅義務人履行協力義務，命其提出證據方法而已。
B.另外稅捐機關之證明事項，除了各別Y1之正確估價外，還要進一步證明，各該Y1之偏低估價結果，會使各期營業成本或費用總額增加。因為：
(A).個別Y1估價偏低之結果，在其他條件不變之前
提下，固然會使商譽增加，每年得攤提營業成本也跟著增加。但是Y1估價提高，雖然能使每期攤提之商譽營業成本減少，但是Y1資產本身也會有折舊、耗竭或攤提之可能，若其折舊、耗竭或攤提之速度較商譽為快者，反而會因此而增加每期之營業成本或費用，如此會減低納稅義務人之稅負，納稅義務人自然沒有偏低估價之誘因，國家亦無調整必要。
(B).對此被告雖謂：「基於爭點原則，以上因素不
需被考量」云云，然而本院認為被告上開論述顯係出於對爭點原則之誤會。實則「爭點原則」只是劃定法院審理案件之事實範圍，但在爭點原則所劃定之事實範圍內為法律適用時，法院仍需由單一稅捐債權之合法性及正確性觀點為全面考量，而一併斟酌與爭點相牽連之一切因素。簡言之，爭點主義之採行並不表示法院只能「鋸箭式」地處理案件。
②Y2部分：
A.其中有關Y2項目存在上之真實性，既然是由稅捐機關所主張，自應由其證明該項目之存在。最多只能在證明過程中要求納稅義務人盡協力義務而已。
B.至於Y2存在之真實性被證明後，其估價應先由納稅義務人為之，若稅捐稽徵機關認為估價偏低者，後續之舉證責任配置及其證明程度均如上開Y1部分之說明。
⒊在上開實證及規範基礎下，本案中有關原告主張、原和信
公司在91年度之商譽攤提，應予准許，至於准許金額之多寡，即使有所爭議，也應由被告依職權調查、命原告履行協力義務後，證明原告之申報金額有誤，方得予以調整。
爰說明判斷形成理由如下：
⑴就上開模型中之X 部分而言，被告始終爭執原和信公司
買入東榮公司股權價格之合理性。而謂：「除了證券分析師之意見書外，別無其他資料，因此其出價可能偏高，而違反公司治理」云云。但查：
①正如前述，在雙方獨占架構下之交易，沒有市場價格
可為價格合理性之判準，要求原告去證明併購價格之合理性，非常不合理。當然如果被告認為上開交易有「本人與代理人」之「道德風險」議題存在，因此產生「公司治理」風險，首應舉反證證明「併購雙方為關係人或有其他利害關係」之客觀事實，使法院對交易是否出於單純之併購產生懷疑。而不能只是從價格本身是否合理之抽象、空泛角度立論，因為交易價格之合理性實在很難證明。
②更何況稅法具有附從性，不僅稅捐構成要件之法律涵
攝要尊重民商法之安排，甚至交易價格之合理性也一樣需尊重主管機關之監管，如果企業併購已經各主管機關（交通部、公平交易委員會、證期局與經濟部，見原告在本院所提之證物15至證物17）接受，而財政部門還可以從稅收之角度去懷疑交易價格之合理性，對人民而言過份不利，畢竟在社會常態上，併購者不會為了免稅利益以高價購買超過其主觀評價之企業，此時要求被告先舉具體反證，證明交易有違反常情之可能，自屬公平。
③而被告在本案中自謂：「本案不需討論關係人交易」
等情，顯然未提反證證明其事，不得再以原和信公司買入價格之合理性去否認該購入成本之認列。
⑵就上開模型中之Y1部分而言，被告爭執之重點為：「原
和信公司不是在合併基準點（88年1 月12日）重新評估東榮公司之各別資產，而是以直接以東榮公司87年2 月31日為基準日之資產負債表上之資產價格為準，違反『財務會計準則公報第25號』之規定」等情。經查：
①就資產評估時點而言，鑑於公平價值之衡量，原則上
是以市場價格為準，而市場均衡價格之變更當不致於過於波動，而87年12月31日與88年1 月12日前後相差僅有12日，則原告從降低評估成本之角度出發，以87年12月31日之資產價格來推算評估基準日之資產公平價格，難謂其評估違反上開財務會計準則。
②又「東榮公司87年12月31日資產負債表之資產價值記
載，是否可以反應對該資產在合併時點之公平價值」一節，本院則認為：
A.依前所述，所謂之「公平價值」並不是合併時點併購者之主觀價值，而是當時之市場均衡價格。而合併是否會使特定資產之市場價格發生變化，必須進一步加以考量。
B.前已言之，併購是經濟上之搭售行為，多數資產合併計價，無法分開計價。此時為何又要重新計價﹖其道理在於被併購企業之某些資產，可能因為與併購企業本身之資產結合，而產生加成之經濟效益（即1 +1 >2 ），而這種不同資產結合所形成之「新資產組合」本身即有獨立之市場，而有市場價格可循，因此有新價格之產生。
C.但必須強調者，這樣的情形並不多見（甚至是非常少見），其實在大部分情形，企業併購前後之資產客觀價值大多無變化。
D.則原和信公司在經會計師出具報告，以東榮公司在合併前12天之87年12月31日資產（含負債）評價，做為合併基準日之公平價值，亦難謂與上開財務會計準則有違。
E.事實上上開財務會計準則僅強調「在合併時點，併購者有客觀合理評價被併購公司，可辨認資產價值」，並無如被告所稱：一定要重新啟動繁複之估價程序，重新對各項資產（含負債）重為估價。被告在此只是鎖住上開財務會計準則之文字要求原告，而不是從實證上之事務本質來詮釋該準則，其主張自非可採。
F.另外更重要的是，就算被告對原告之Y1資產估價有意見（認為低估），也不可因此將商譽攤銷全然剔除，因為被告在決定原告各期稅負時，其資產之折舊、攤提、耗竭，莫不是以「其認為被原告低估」之資產價格為準。如果其認為該資產應高估，讓商譽減少，則原告各期之資產折舊、攤提、耗竭也會對應提高。而被告在此挑剔資產之客觀估價金額，又同時用低估之資產來為折舊、攤提、耗竭，也違反行政程序法第8 條及第9 條所定之「誠實信用原則」與「有利不利一律注意原則」。
G.更何況Y2估價偏低之舉證責任原本即在被告，若其認為認定有困難，亦可要求原告履行協力義務，以為進一步之調查。不得僅因懷疑，即無視於原和信公司原來購入成本，將商譽攤提全面否認，讓原告資產耗損費用化之常態機制被無故扭曲。這樣實體上之扭曲，是無法用程序法上，為便利審查之「爭點原則」來予以正當化。
⑶就上開模型中之Y2部分而言，依前所述，被告應先證明
其存在，原告才有估價義務產生。而原告踐行該估價義務後，被告才能在原告估價基礎下，舉本證證明原告之估價偏低（如同Y1部分之說明），但本案被告從未說明原和信公司併購東榮公司之結果有何新生之Y2資產產生，是其此部分主張亦非可採。
㈣總結以上所述，本件原處分就原告91年度營利事業所得額之
計算，其營業成本減項部分未扣除原告主張之商譽攤提金額，自有違法，訴願決定予以維持亦非正確，原告訴請撤銷，亦屬有據，爰併予撤銷。至於原處分就90年度未分配盈餘金額之認定，因為涉及90年度之稅額核定，法院無法為歧異之認定，因此該規制決定在現行程序法制基礎下尚並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告訴請撤銷此部分之規制性決定，於法無據，應予駁回（不過若以後該90年度核課處分被確認有誤，原告可另案請求退稅）。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 3 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 林 育 如法 官 帥 嘉 寶上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 12 月 3 日
書記官 陳 可 欣