臺北高等行政法院判決
98年度訴字第156號原 告 欣樂利建設開發股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 杜英達律師複 代理人 賴呈瑞律師
謝啟明律師被 告 臺北縣政府工務局代 表 人 柳宏典（局長）住同上訴訟代理人 丁○○
乙○○丙○○上列當事人間因建築執照事件，原告不服臺北縣政府中華民國97年11月28日北府訴決字第0970336174號（案號：00000000號）訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於實施容積管制前於民國86年8 月4 日第一次掛件，以坐落臺北縣三重市○○○段長泰小段230-6 、231-1 、232-1 、233-l 、233-5 、233-7 、234-29、234-
38、234-86、234-87、234-88、234-98等12筆地號土地（重測後為明志段328 、329 、330 、331 、380 、381 、382、383 、384 、387 、388 、389 地號），申請興建地上12層、地下2 層、98戶店鋪、辦公室、集合住宅用途之建築物之建造執照。因申請書填寫不全及其中基地範圍內之230-6地號（即重測後明志段387 地號，下稱系爭土地）為公有畸零地，原告未取得該部分土地之同意書，經被告審查不合規定函請改正。原告復於87年2 月27日、12月30日、95年5 月
4 日為第2 、3 、4 次掛件復審，原因不一皆與規定未合；原告於95年12月20日第5 次掛件申請復審，檢附95年5 月1日土地使用同意書，被告依原告95年12月20日掛件申請之資料，以96年5 月7 日北府工建字第0960292145號函，通知原告准予同意復審並依首次掛號為法規適用時間及續辦事宜，並命原告就系爭申請案之結構安全、消防設備、……綠建築部分，依現行法規辦理。並另以96年5 月11日北府工建字第0950889020號函通知原告依96年5 月7 日北府工建字第0960292145號函補正。然系爭土地於96年4 月16日所有權人變動，原告於96年11月2 日第6 次掛號復審，其建築師並主動說明系爭土地所有權人變更，惟未附96年4 月16日最新的所有權同意書，被告遂以97年4 月3 日北工建字第0960730361號函（下稱系爭書函）駁回原告建造執照之申請。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：
1、訴願決定暨原處分均撤銷。
2、訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：
1、原告之訴駁回。
2、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：
（一）被告未依行政程序法第102 條、第104 條規定給予原告陳述意見之機會即逕予駁回處分，其行政程序顯有重大違誤：
1、被告係以原告違反建築法第30條規定為其理由，認原告未檢附更新後之土地謄本及土地使用權同意書等文件，依建築法第36條之規定，駁回本件申請案。惟查，原告於95年12月20日掛件復審時，係完全依照被告96年5 月7 日以及同年5 月11日函文內容辦理補正事項，並檢附齊全之土地權利證明文件等資料。嗣因本件建造執照核准前，系爭土地所有權於96年4 月16日發生異動，原告乃於96年11月2日主動告知被告上揭事項，並積極辦理補正事宜。換言之，被告為前揭駁回處分前，係因原告之主動告知始知悉土地所有權有所異動，原告並無惡意隱瞞或故意不告知可言，是被告辯稱系爭土地地主之一於96年4 月16日所有權異動時，未立即告知臺北縣政府，致使被告於96年4 月29日專簽同意續辦本案，本件信賴利益不值得保護云云，尚屬無稽。其次，被告經審查後，如認定原告有違反建築法第30條之情事，亦應依上揭行政程序法第102 條、第104 條之規定，以書面通知原告陳述意見。被告未依上開行政程序法之規定，給予原告陳述意見之機會，即逕予駁回本件申請，於法即屬未洽。
2、再者，依建築法第36條之規定，主管建築機關亦應先行「通知改正事項」，俾命申請人於一定期間內改正，若申請人於接獲第一次通知起，屆滿6 個月未送請復審或復審仍不合格者，主管建築機關得將申請案件予以駁回。查本案於96年11月2 日掛件復審時，已確實遵照被告96年5 月11日北府工建字第0950889020號函通知改正事項，進行修正，惟系爭土地使用權同意書之補正，並非該次通知改正事項，且被告始終未通知原告應補正上開土地使用權同意書一事，僅空言載稱「多次以電話通知起造人及設計人補齊」云云，其舉證實有未足，詎原處分暨訴願決定未遑查明，即依建築法第36條規定逕將本件申請案予以駁回，於法亦有未合。
（二）被告未依比例原則作成申請駁回之處分，該處分實屬不當：
1、按「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」行政程序法第
7 條定有明文，故於適用建築法第30、36條規定予以處分時，自應參酌。
2、本件申請案自86年第一次掛號迄今，因道路中心樁偏差、公有畸零地面積登記與現況不符、土地重測及公有地讓售等事宜，以致本件申請案申辦多年均未能核准，因而無法開發，此已嚴重損害地主與建商之權益，並因此使原告已額外支付高額補償金與管銷費用，造成原告經營成本大增。今原告花費大量金錢及時間，排除萬難，今僅因系爭土地（面積僅為12.9平方公尺，佔全案面積1795.25 平方公尺比例不到1%）之土地所有權異動未能及時檢附補正之土地使用權同意書，即率將全案駁回，是否符合比例原則，實值商榷。況摒除該部分之土地，依法原告亦得申請核發建造執照。是為保障原告合法之權利，被告自應選擇對原告損害最小之方法為之，或先定期命原告補正瑕疵事項，或先行告知原告是否願意摒除上開土地而為申請，始乃正論，要非未經通知或給予原告意見陳述之機會，即逕將本件申請案予以駁回，徒使原告血本無歸。
（三）又訴願決定書認「本件訴願人自承於96年11月2 日掛件申請復審時，業已知悉系爭土地部分所有權人已於96年4 月16日發生變動；且訴願人於本件原處分機關受理時，仍無法取得最新土地所有權人同意書。因此本申請案即有建築法第30條文件不備之重大瑕疵，且此瑕疵為訴願人所明知，故無另命補正之必要……。」云云。惟查：
1、土地使用權同意書雖屬建造執照核准必備之文件，但在建造執照核准前，土地所有權發生異動，本屬常態。經查，本案並非違反建築法第30條規定，始終未檢附相關土地權利證明文件，而係因申請案審查期間部分土地所有權發生變動，致生原始檢附之土地使用權同意書需補正之問題，故本案並無訴願決定書所稱違反建築法第30條文件不備之重大瑕疵，且其瑕疵亦屬可補正之事項。
2、本件瑕疵，雖為原告所知悉，但被告並未給予原告陳述意見之機會，亦未通知改正，已如前述；且系爭土地之新地主大漢建設為法人機構，其出具土地使用權同意書須經公司董事會同意，故須花費時間協商，此為原告為何無法立即補正之原因，然被告未給予原告陳述意見之機會，亦未通知補正，即逕為駁回，自有違法之處，又原訴願決定就此部分未予詳查，竟以原告明知即無補正之必要為由，駁回訴願，亦有未當。
乙、被告主張：
（一）程序部分：有關原告對於被告未依行政程序法第102 條、第104 條規定給予陳述意見機會之主張部分，查行政程序法第102 條後段規定：「但法規另有規定者，從其規定」，本案行政處分依建築法第30條、36條所訂明文規定辦理，並無違反行政程序法第102 條規定。
（二）實體部分：
1、按「土地使用權同意書」為契約之一種，經當事人互相表示意思一致者，即為成立；受理建造執照申請案時，該文件為查核項目，被告僅就有、無之結果予以查核，非屬審查項目。一般申請建造執照時若經查核「有」土地使用權同意書送請復審時，則不會再行要求起造人依送請復審之時間重新檢附之；惟尚未核准前若經土地所有權人主動向被告提出異議聲明，或起造人、設計人、任意第三人主動告知，致使被告得知土地所有權人已異動者，基於避免觸犯刑法第14條關於過失之刑事責任，則會要求起造人補齊更新後之土地使用權同意書。
2、卷查原告於96年11月2 日將建造執照送請被告復審並未檢附更新後之土地使用權同意書，不符建築法第30條規定，被告依建築法第36條規定將該申請案件予以駁回並無不妥。
理 由
一、程序事項：原告起訴時被告之代表人為李四川，嗣於審理中變更為柳宏典，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：原告於實施容積管制前之86年8 月4 日，向被告申請建造執照，因申請建照案坐落之土地中，系爭台北縣三重市○○段○○○ 號土地，原告未取得土地使用同意書，被告即函請原告補正，而原告亦於95年12月20日第5 次掛件申請復審時檢附，然其後系爭土地所有權人復發生變動，詎被告未再命原告補正，即於原告96年11月2 日第6 次掛號復審時駁回原告申請，因認原處分未給予原告陳述意見機會、且被告未依建築法限期命原告改正，有違反比例原則之違法等語。
三、被告則以：原告於96年11月2 日將建造執照送請被告復審時，並未檢附更新後之土地使用權同意書，不符合建築法第30條之規定，故被告依建築法第36條予以駁回，並無違誤等語，資為置辯。
四、按「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計劃有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第三十三條所規定之期限，一次通知起造人令其改正」、「起造人應於接獲第一次通知改正之日起6 個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；屆期未送請復審或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以駁回。
」。建築法第30條、第35條、第36條定有明文。是以主管建築機關得依建築法第36條之規定，註銷人民之申請案件，以主管建築機關依同法第35條發出列舉之改正通知為前提，此為法規所定之程序要件，未踐行該程序要件而作成註銷處分，即屬程序之嚴重瑕疵，而構成撤銷之原因（最高行政法院92年判字第764 號參照）。而就改正後提送復審之規定，立法意旨係為避免復審案件，因起造人之延誤，不依通知於期限內改正完竣，屢屢送請復審，增加主管建築機關之作業，爰規定提送復審之期限為六個月，以杜弊端。故建築法雖就建造執照之申請程序，以前開規定設有通知改正之法定程序，協助申請人符合各項建築相關法令，以維護公共安全及人民權益，同時酌以復審期間督促申請人而兼顧行政效能。
五、本件原告於86年8 月4 日申請系爭建造執照，即因未取得部分土地之土地權利證明文件，而為被告函請改正等情，此有被告86年8 月28日86北工建字第4006號、87年11月7 日87北工建字第87A934號通知改正函附卷可稽（答辯狀附卷第3、4頁）可稽，故被告就系爭申請案未具備建築法第30條規定之土地權利證明文件，已依建築法第35條之規定通知原告令其改正，且為原告知悉之事實，應可認定。原告雖曾於95年12月20日第5 次掛件申請復審時，檢附系爭三重市○○段○○○○號土地謄本及土地所有權同意書，此有該申請書、土地謄本、土地所有權同意書在卷可憑（答辯卷第8 、10、11頁），然系爭土地部分所有權人又於96年4 月16日發生變動，亦為原告所不爭執，故原告於96年11月2 日第6 次掛件申請復審前，就此前已函令改正之事項，應即改正完竣，然原告仍無法提出系爭土地最新土地所有權人同意書，故被告以原告復審仍不合規定，依建築法第36條規定，以97年4 月3 日北工建字第0960730361號函駁回原告建造執照之申請，洵屬有據。
六、原告雖主張被告未依行政程序法第102 條、第104 條規定給予原告陳述意見之機會，其行政程序顯有重大違誤，且違反比例原則，又未依法通知原告補正云云，惟查：
（一）原告並不爭執就系爭土地所有權於96年4 月16日發生異動之事實，係原告於96年11月2 日主動告知被告，而被告經調閱系爭土地電子謄本資料核對，即可知悉土地權利證明文件有無欠缺，而有關申請建造執照，土地權利證明文件係依法應提出之文件，亦為建築法第30條所明定，故原告之申請不合於建築法之規定甚明，故被告作成本件處分所根據之事實，客觀上明白足以確認，故依行政程序法第10
3 條第5 款之規定，被告縱未給予原告陳述意見機會，亦難認屬程序瑕疵。
（二）且查，原告雖主張系爭土地使用權同意書，並非96年5 月11日北府工建字第0950889020號函通知改正事項云云，然原告應依建築法第30條之規定，補正土地使用同意書，早於原告86年8 月4 日第一次掛號申請，被告即已指明此項欠缺通知改正，此有前述86年8 月28日86北工建字第4006號、87年11月7 日87北工建字第87A934號通知改正函附卷可稽，故被告已踐行建築法第35條通知改正之法定程序，原告就此事項之欠缺自應改正完竣並送請復審，且建築法第35條之所以規定主管建築機關，應將不合條款之處詳為列舉，「一次通知起造人，令其改正」，目的即在於行政效能之要求，避免不必要之延遲，故解釋上除於復審時新增應行改正之部分須通知起造人外，前已令改正之項目，既已為起造人知悉，起造人自應確認於送請復審時均已改正完竣，故依建築法第35條之規定，被告依法並無就已令改正之事項，須於各次復審時再重覆令起造人改正之義務，故原告主張被告未依法命其補正，應有誤解。
（三）況本件原告所為之爭執，無非係為系爭申請，得適用修正前容積率之有利規定，然原告自始即未能取得系爭土地使用權同意書，而就系爭申請所涉及之公有地申購事宜，被告亦已給予原告補正之機會，此觀諸台北縣政府91年6 月21日北府工建字第0910298556號函自明（答辯狀附卷第7頁），然原告於本件申請後，歷經10年以上迄今仍無法取得建築用地之土地權利證明文件，被告駁回其申請，亦難認有濫用裁量之違法，故原告主張被告之處分，違反比例原則，亦難憑採。
七、綜上所述，被告以原告之建造執照申請，經令改正送請復審仍不合規定，而依建築法第36條規定駁回，於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 25 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林樹埔
法 官 蕭忠仁法 官 劉穎怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 6 月 25 日
書記官 林苑珍