臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1588號98年10月8日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 朱富賢 律師被 告 銓敘部代 表 人 乙○○（部長）住同訴訟代理人 丙○○上列當事人間任用事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國98年6 月2 日98公審決字第143 號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。行政訴訟法第111 條第2 項定有明文。本件原告起訴時聲明「復審決定及原處分均撤銷」，嗣變更追加訴之聲明為「一、復審決定、原處分關於生效日期不利於原告部分均撤銷。二、應命被告作成原處分生效日期回溯至92年3 月13日。」被告對於於原告之追加無異議，而為本案之言詞辯論，依前揭規定，應准原告變更追加，先予敘明。
二、事實概要：原告原任桃園縣政府警察局（以下簡稱桃縣警局）刑事警察隊警佐二階至警正四階小隊長，前因傷害案件經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑7 月確定，案經內政部警政署（以下簡稱警政署）以民國92年11月13日警署人乙字第2004號令，依當時之警察人員管理條例第31條第1 項第4 款（同現行警察人員人事條例第31條第1 項第4 款）規定，核定免職，並溯自92年3 月13日判決確定日生效。嗣原告提起非常上訴，經臺灣高等法院以97年8 月7 日95年度重上更（三）字第126 號刑事判決撤銷原判決，減為有期徒刑3 月又15日，得易科罰金。警政署認原告已無警察人員人事條例第31條第1 項第4 款所定之免職事由，遂以98年1 月22日警署人甲字第056 號令重新任用為警察人員，併案廢止原免職處分。桃縣警局以98年2 月9 日桃警人字第0980035784號令，原告派代為該局刑事警察大隊警佐二階至警正四階小隊長，並以同年月26日桃警人字第0980009501號擬任人員送審書，載明到職日期為98年2 月10日，報送被告辦理上開任用之銓敘審定。被告以98年3 月9 日部特三字第0983025633號函審定合格實授，核敘警正四階一級年功俸450 元，並自上開到職日即00年0 月00日生效。原告不服，提起復審亦遭駁回，遂提起行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠原告因傷害案件經台灣桃園地方法院判處有期徒刑7 月確定
，案經內政部警政署以92年11月13日警署人乙字第2004號令，依當時之警察人員管理條例第31條第1 項第4 款規定，核定免職，於法固無違誤。惟上開傷害案件，經原告提起非常上訴後，業經經台灣高等法院以97年8 月7 日95年度重上更
（三）字第126 號刑事判決撤銷原判決，將有期徒刑7 月減為有期徒刑3 月又15日，如易科罰金，以銀元300 元折算1日確定。上開內政部警政署對原告核定免職之行政處分之基礎已不復存在，則該免職之行政處分亦應「溯及」認定為不合法。此項不合法（違法）之行政處分，從行政程序法第11
7 條及第122 條等相關條文之內容觀之，應屬撤銷的問題而非廢止之問題，然內政部警政署98年1 月22日警署人甲字第
056 號令及桃園縣政府警察局98年2 月9 日桃警人字第0980035784號令，卻用廢止而非撤銷，認事用法，顯有違誤。
㈡依行政程序法第118 條「違法行政處分經撤銷後，溯及既往
失其效力」之規定，則原告於98年2 月10日到職，應具有「復職之性質」而非重新任用，則有關到職之生效日自應回溯至原告免職日之「92年3 月13日」始為適法。惟被告就原告之審定未為通盤考量究，遽爾審定以原告到職之「98年2 月10日」為生效日，原告不服復審「請求將審定復審人甲○○職等為正四階一級年功俸450 元並至民國00年0 月00日生效日期撤銷，並溯及至民國00年00月00日生效」。惟復審決定未加以通盤考量以維原告應有之合法權益，除將原告之復審駁回外，並認「復審人訴稱其免職處分應溯自92年11月13日失效一節，以警政署98年1 月22日警署人甲字第056 號令廢止原免職令，該免職令是否溯及失效，非本件復審標的範圍」而未加審究，認事用法，亦顯有違誤，為此爰依法提起本訴等情。並聲明求為判決：復審決定、原處分關於生效日期不利於原告部分均撤銷。應命被告作成原處分生效日期回溯至92年3 月13日。
四、被告則以：㈠按警察人員人事條例第2 條規定：「警察人員人事事項，依
本條例之規定，本條例未規定者，適用有關法律之規定。」公務人員任用法第24條規定：「各機關擬任公務人員，經依職權規定先派代理，限於實際代理之日起3 個月內送請銓敘部銓敘審定。……」第24條之1 第1 項規定：「……擬任人員依限送審並經銓敘審定者，自其實際到職或代理之日起算……任職年資，……」是以，警察機關擬任公務人員，須先依其職權先派代理後，該擬任人員始得據以到職，依限送經被告銓敘審定者，並自實際到職或代理之日起算任職年資。㈡行政程序法第125 條規定：「合法行政處分經廢止後，自廢
止時或自廢止機關所指定較後之日時起，失其效力。……」被告92年5 月2 日部銓二字第0922242164號令規定：「公務人員因刑事判決有罪確定免職，該刑事判決嗣經非常上訴改判無罪，以該免職處分據以作成之基礎已喪失，公務人員自得依行政程序法第128 條第1 項第1 款規定，請求原處分機關廢止原行政處分。其免職處分若經主管機關廢止，依行政程序法第125 條規定，係向將來失其效力，……至該免職處分經廢止後，公務人員得參照公務人員保障法第8 條（現為第10條）規定意旨申請重行任用，惟宜由任用機關首長本於權責配合機關出缺狀況自行酌處，以符實際。……」本件原告所涉刑事案件判處有期徒刑7 月確定，嗣原告提起非常上訴，經臺灣高等法院以97年8 月7 日95年度重上更（三）字第126 號刑事判決撤銷原判決，減為有期徒刑3 月又15日，如易科罰金，以銀元300 元折算1 日確定，警政署認原告已無警察人員人事條例第31條第1 項第4 款所定之免職事由，以原免職處分據以作成之基礎已喪失，遂以98年1 月22日警署人甲字第056 號令廢止原免職處分並重行任用原告，自署令發布之日起生效，亦即原免職處分係自廢止時起向將來失其效力。原告依據警政署令、桃縣警局令，於98年2 月10日到職，嗣桃縣警局以擬任人員送審書送被告銓敘審定，生效日期為原告實際到職之日，並無違誤，尚無法逕以92年3 月13日為該任用案之生效日期。至原告如對上開警政署令、桃縣警局令有疑義，應依規定向其提起救濟，併予敘明等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造就事實概要之事實，並不爭執，並有公務人員保障暨培訓委員會98公審決字第0143號復審決定、內政部警政署92年11月13日警署人乙字第2004號令、被告銓敘部98年3 月9 日部特三字第0983025633號、桃園縣警察局擬任人員送審書、台灣高等法院95年度重上更（三）字第126 號刑事判決、內政部警政署98年1 月22日警署人甲字第056 號令、桃園縣政府警察局98年2 月9 日桃警人字第0980035784號令各影本乙份在卷可憑，堪信為真實。本件原告主張內政部警政署對原告核定免職行政處分之基礎（刑事確定判決）既經非常上訴撤銷而不復存在，則其所為對原告核定免職之行政處分亦應「溯及」認定為不合法。依行政程序法第118 條「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力」之規定，則原告於98年
2 月10日到職，應具有「復職之性質」而非重新任用，則有關到職之生效日自應回溯至原告免職日之「92年3 月13日」而非98年2 月10日等語，是本件應審酌事項厥為被告核定原告合格實授警正四階一級年功俸450 元，並自98年2 月10日到職日起生效之處分是否適法？
六、本院判斷：㈠按警察人員人事條例第2 條規定：「警察人員人事事項，依
本條例之規定，本條例未規定者，適用有關法律之規定。」，則以該條例第3 章任職對於警察人員之銓敘審定辦理程序未有規定，自應適用公務人員任用法之規定。次按公務人員任用法第24條本文規定：「各機關擬任公務人員，經依職權規定先派代理，限於實際代理之日起3 個月內送請銓敘部銓敘審定。」，同法第24條之1 第1 項規定：「…擬任人員依限送審並經銓敘審定者，自其實際到職或代理之日起算…任職年資，…」可知，警察機關擬任公務人員，必須先依其職權先派代理後，該擬任人員始得據以到職，依限送經本部銓敘審定者，並自實際到職或代理之日起算任職年資，先予敘明。
㈡查原告於92年1 月1 日任於桃園縣政府警察局刑事警察隊警
佐二階至警正四階小隊長，並且經被告銓敘部審定合格實授，核敘警正四階一級年功俸450 元，後因傷害案件經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑7 個月確定，案經內政部警政署以92年11月13日警署人乙字第2004號令，依原警察人員管理條例第31條第1 項第4 款（現為警察人員人事條例同條項款）核定免職，溯及自92年3 月13日判決確定日生效，並經被告登記在案。嗣後原告提起非常上訴，經臺灣高等法院以97年
7 月29日95年度重上更（三）字第126 號刑事判決撤銷原判決，處有期徒刑7 月，減為有期徒刑3 月又15日，如易科罰金，以銀元300 元折算1 日確定，已無警察人員人事條例第31條第1 項第4 款所定之免職事由，內政部乃以98年1 月22日警署人甲字第056 號令（被告答辯卷宗頁70）重新任用原告為警察人員，於桃園縣政府警察局擔任警佐二階至警正四階小隊長小隊長，暫定支領警正四階一級年功俸450 元，並且於說明二中併案廢止原免職處分。而桃園縣政府警察局遂以98年2 月9 日桃警人字第0980035784號令將原告派代為該局刑事警察大隊警佐二階至警正四階小隊長（被告答辯卷宗頁69），並以98年2 月26日桃警人字第0980009501號擬任人員送審書載明到職日期為98年2 月10日（被告答辯卷宗頁72），報送被告辦理上開任用之銓敘審定，經被告以98年3 月
9 日部特三字第0983025633號函審定合格實授，核敘警正四階一級年功俸450 元，並自上開到職日期（98年2 月10日）生效（被告答辯卷宗頁73），依前揭規定，被告之核定於法並無不合。
㈢按公務人員保障法第10條規定「公務人員非依法律，不得予
以停職。經依法停職之公務人員，於停職事由消滅後三個月內，得申請復職；服務機關或其上級機關，除法律另有規定者外，應許其復職，並自受理之日起30日內通知其復職。」本件原告因犯傷害案件經判處有期徒刑7 月確定，依法應予免職而非停職，自無適用上開復職規定之餘地。經查我國人事法令，就受免職處分後之公務員如何復職，並無任何規定，被告為人事考銓之主管機關，掌理公務人員任免、考績及各政府機關人事機構之管理等事宜，其92年5 月2 日部銓二字第0922242164號函：「公務人員因刑事判決有罪確定免職，該刑事判決嗣經非常上訴改判無罪，以該免職處分據以作成之基礎已喪失，公務人員自得依行政程序法第128 條第1項第1 款規定，請求原處分機關廢止原行政處分。其免職處分若經主管機關廢止，依行政程序法第125 條規定，係向將來失其效力，該免職處分持續期間，當事人已不具公務人員之身分且未有工作事實，該段期間自無補發本俸（年功俸）之問題。至該免職處分經廢止後，公務人員得參照公務人員第8 條（即現行法第10條）規定意旨申請重行任用，惟宜由任用機關首長本於權責配合機關出缺狀況自行酌處，以符實際。」之釋示，係就法律漏洞所為釋示，應予適用。故本件內政部警政署為重行任用之處分，合於上揭規定。
㈣查本件內政部之警政署98年1 月11日警署人申字第156 號派
令載「……爰依行政程序法第122 條規定，廢止免職令，並辦理重行任用。」並有受令人如有不服本派代令，得提起復審之教示，有該派代令在卷可憑，桃園縣政府警察局員警就職傳知單及桃園縣政府警察局98年2 月9 日令均載原告係「重行任用」，而原告於收受派令後於98年2 月26日宣誓就職，有派令、傳知單及公務人員服務誓言附卷可稽；惟原告至98年8 月間始向內政部警政署表示應應撤銷原免職處分而非廢止，有本院98年9 月21日準備程序筆錄可稽（見本院卷第64頁），是上揭內政部警政署派令處分已經確定，足見原告係重行任用，則被告據以銓敘審定自無不合。
㈤按撤銷之訴之訴訟標的，為原告主張行政機關之處分違法並
損害其個人權利或法律上利益，行政法院之任務在於審查行政處分是否以其發布時之事實及法律狀態為據，進而判斷有無違法及損害原告權益，並決定其撤銷與否。在行政處分發布後事實或法律狀態變更，既非原處分機關作成時所能斟酌，自不能以其後（從原處分發布至行政法院言詞辯論終結之間）出現之事實或法律狀態而認定原處分為違法。故撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時，為原處分發布時之事實或法律狀態，因此，行政機關作成行政處分後，為該處分所根據之事實事後發生變更者，因非行政機關作成行政處分時，對該處分所根據之事實認定錯誤，行政法院不得據此認該處分有違法之瑕疵而予撤銷，有最高行政法院92年度判字第1331號、93年度判字第146 號判決可資參照。本件原告經台灣高等法院以97年7 月29日95年度重上更（三）字第126 號刑事判決撤銷原判決，處有期徒刑7 月，並依96年罪犯減刑條例減為有期徒刑3 月又15日，如易科罰金，以銀元300 元折算1 日確定，則屬發生在後之事實，該事實變更導致內政部警政署以及被告另為處分核定原告重新任用，而廢止先前免職處分，並非行政機關作成行政處分當時，對該處分所根據之事實認定錯誤，故本件被告所為重新任用之核定，並且廢止先前免職處分，該處分自屬適法，原告主張應撤銷免職處分，為無可取。
七、綜上，被告以98年3 月9 日部特三字第0983025633號函審定原告任現職為合格實授，核敘警正四階一級年功俸450 元，並自其到職日00年0 月00日生效之處分，尚無違誤，復審決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷復審決定及原處分關於生效日期不利於原告部分，及命被告作成原處分生效日期回溯自92年3 月13日之行政處分，為無理由，應予駁回。本件事證明確，兩造其餘之陳述，於判決結果不生影響者，不予一一論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 22 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 李 玉 卿法 官 林 妙 黛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 10 月 22 日
書記官 蔡 逸 萱