臺北高等行政法院判決
98年度訴字第01517號99年3月4日 辯論終結原 告 金鼎綜合證券股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 謝文倩律師
梁家贏律師被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 乙○○（主任委員）訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間公平交易法事件，原告提起確認行政處分無效訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告之代表人於訴訟進行中由湯金全變更為乙○○，茲由被告現任代表人具狀向本院聲明承受訴訟，經核尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：本件緣起於訴外人中華開發金融控股股份有限公司（下稱中華開發金控公司）於民國（下同）95年4 月間檢具申報書及相關資料，以其業經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）95年1 月17日金管銀㈥字第09585003580 號函核准其增加投資原告已發行股份總數至70% ，其依金管會核准函即取得原告有表決權股份三分之一以上，且日後可能直接或間接控制原告之業務經營與人事任免為由，依公平交易法施行細則第7 條向被告申報結合，案經被告審核及第76
1 次委員會議決議：以本結合案對整體經濟之利益大於限制競爭之不利益，依公平交易法第12條第1 項規定，不禁止其結合，遂以95年6 月8 日以公壹字第0950005007號函（下稱原處分）依公平交易法第11條第3 項但書規定縮短期間，准中華開發金控公司得自文到之日起依結合申報事進行結合，該函並於95年6 月9 日以限時掛號方式送達中華開發金控公司收受。嗣原告於98年6 月15日具狀向被告申請確認95年6月8 日第761 次委員會議所決議核發予中華開發金控公司之縮短結合等待期通知無效，案經被告以98年6 月30日公壹字第0980006323號函覆原告前揭第761 次委員會議決議並無原告所指之濫用裁量權情事，否准原告所請，原告猶有未服遂提起本件確認行政處分無效訴訟。
三、本件原告起訴主張下列各情，並聲明確認被告95年6 月8 日公壹字第0950005007號函（行政處分）無效。
（一）按中華開發金控公司前於94年4 月7 、8 、11、12日間即透過具實質控制能力之被投資公司以短期投資名義購買原告股票，惟於94年6 月27日始經該公司第2 屆第20次董事會決議通過投資原告已發行股份總數5 % 到15% ，同年10月7 日第2 屆第3 次臨時董事會復決議通過增加轉投資原告股票累計可達70% ，違反金融控股公司法第36條第4 項事前核准制規定，復於95年4 月28日始向被告提出事業結合申報，申報書檢送之文件復不齊全，且未經原告及代表人用印，詎被告未經上網公告徵詢意見等一般審查程序，即加速於95年6 月8 日第761 次委員會議決議縮短結合等待期間，並以原處分通知中華開發金控公司。又原告為被告縮短結合申報等待期間通知（原處分）之相對人，故有確認行政處分無效之確認利益，而原告已於98年6 月16日請求被告確認原處分無效而未被允許，程序上自得提起本件確認行政處分無效訴訟。
（二）又退步言，原告縱然形式上非處分相對人，惟因原處分所發生之法律效果直接使中華開發金控公司得持有或取得原告之股份或出資額達到原告有表決權股份或資本總額三分之一以上，足見原處分將使原告成為金控公司之「關係企業」，甚至是「證券子公司」，受到金融控股公司法之限制，直接影響原告權益，是故原告應為原處分之利害關係人應無疑問，而原告縱僅為原處分之利害關係人，依法仍得提起本件確認行政處分無效之訴（最高行政法院93年度判字第74號判決參照）。更何況本件被告根本未將原告視為相對人或利害關係人，且並未送達系爭行政處分予原告，原告自無從於法定期間提起撤銷訴訟，故若不許原告提起本件確認行政處分無效之訴，系爭行政處分將無從透過法院檢視其合法性，原告訴訟權即無法獲得保障。至於最高行政法院96年度裁字第4252號裁定「…（行政訴訟法第
6 條）第3 項固規定確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。然該項並未就確認行政處分無效之訴訟併予規定，基於『明示其一，排除其他』之法理，當解釋為該項規定，於確認行政處分無效之訴訟，並不適用…」意旨所示，是本件縱原告未於法定期間提起撤銷訴訟，仍得提起本件確認行政處分無效訴訟。
（三）本件原處分有重大明顯之瑕疵應屬無效，說明如下：
１、本件中華開發金控公司事業提出之結合申報書，未經原告及當時之代表人陳淑珠簽章，員工人數一欄也空白未填，相關設立證明文件影本及原告及與原告具有控制與從屬關係之事業上一會計年度營業收入，亦以「截至結合申報日止，尚無法由公開資訊取得」而未提供，中華開發金控公司亦自承無法取得金鼎綜合證券股份有限公司有關申報結合之相關資料（包括但不限於該公司之財務報告、基本資料、有關之商品（服務）產銷數據資料、水平競爭市場結構資料、上下游事業資料及該公司董事長之簽章等情，在其所提資料不完整之情況下，被告依法本不應受理其申報，反縮短結合等待期，是故系爭處分之瑕疵屬一般人一望即知之瑕疵，已達重大明顯程度。原處分違反事業結合申報須知第2 條規定，屬重大明顯之瑕疵，原處分應屬無效：
（1）依據被告發布之行政規則「事業結合申報須知」第2 條之規定：「申請書須經各參與結合事業及其代表人簽章，倘域外結合案件之參與結合事業確有簽章困難者，請檢具其他足資證明結合意願之文件。」，不論是否為域外結合案件，參與結合事業之意願乃不可或缺，基本上事業結合申報皆須以各參與結合事業及其代表人簽章，以確保結合意願，倘若涉及域外結合案件，參與結合事業確有簽章困難，始能以其他足資證明結合意願之文件代之。結合申報書須經各參與結合事業及其代表人簽章並非訓示規定，其是否有參與意願乃行政處分作成不可或缺之要件，否則無從確保申報資料之正確及完整性。至於公平交易法施行細則第7 條第1 項雖然規定持有或取得他事業之股份或出資額者，申報人為持有或取得之事業。然此僅係基於申報便宜之措施所為之申報人簡化規定，同細則其下第8 條應備文件仍然包括「參與事業」之基本資料、「參與事業」上一會計年度之財務報表及營業報告書等文件，並非僅需提出「申報人」之資料。且同細則第9 條所提資料不符第8 條規定或記載不完備者，應命補正，若補正仍不齊，不受理其申報。本件中華開發金控公司所提資料不完整甚為明確，被告應不受理其申報，始為合法，而非核發原處分縮短其等待期間。
（2）又事業結合申報須知第2 條規定：「申請書須經各參與結合事業及其代表人簽章」雖非法規命令，然亦屬行政規則。依據行政程序法第161 條具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力，亦即具有拘束機關內部之效力。而公平法施行細則以及事業結合申報須知同屬行政立法，前者為法規命令，後者為行政規則，並無位階高低問題，只有發生外部效力或內部效力之區別。被告不得僅以公平交易法施行細則第7 條規定僅須由中華開發金控公司向被告提出結合申報，而認為原處分可以違反「事業結合申報須知」第2 條規定。
２、原處分屬於須經相對人同意之行政處分，而原告並未同意本件結合，原處分應屬無效：本件依結合申報書須經各參與結合事業及其代表人簽章，以確保參與結合者意願之規定來看，原處分應屬於須經相對人（即各參與結合事業）同意參與之行政處分。而此須經相對人參與之行政處分，如欠缺此相對人之申請或同意時，該行政處分之效力如何，或有不生效力與無效之爭議，（廖義男著「行政處分之概念」參照）。然縱採取較為緩和之「不生效力」之見解，仍需有事後相對人提出申請或同意來補正該瑕疵，使其確定發生效力。於系爭結合申請案中，原告至今並未提出申請或同意結合案，因此原處分因瑕疵未能補正而應屬無效。
３、原處分作成前未經對外公告徵詢意見之程序，亦屬明顯重大瑕疵：
（1）被告於91年4 月11日第544 次委員會議訂有「行政院公平交易委員會結合申報案件對外徵詢意見應行注意事項」，其中第2 條規定，本會於結合申報案件受理或延長通知時，應將下列事項公告，俾對外徵詢公眾意見：（一）公告類別。（二）結合申報事業名稱及所屬行業。（三）結合性質。（四）對外徵詢期間。（五）公眾意見之提出方式。（六）本會對公眾意見之處理方式。又第4 條規定，結合申報案件對外徵詢期間為七日，惟得視個案延長或縮短之。由上開行政規則亦可得知，被告在處理結合申報案件時，均會依據該注意事項對外公告徵詢意見，以確保程序之正當性。又此公告徵詢期間為7 日，雖得延長或縮短，但並未規定得完全不經過此一程序。被告僅因中華開發金控公司之要求，即同意不經過對外公告徵詢意見此一重要之程序，原處分之作成在程序上亦有明顯重大瑕疵。
（2）本件雖屬惡意併購之情況，但非可不經過對外公告徵詢意見此一重要之程序，否則等於是限制目標公司管理階層透過公平法結合管製程序採取反惡意併購措施。就學理上，於惡意併購之情況中，目標公司管理階層能否採取反惡意併購措施雖有爭議，然至少就我國法而言，應該是採取中間立場，即「適當的」反惡意併購措施對股東而言是有利的，不應完全被禁止。至於如何衡量惡意併購的適當性，至少就公平法的領域而言，若能讓結合事業「雙方」均就結合後「參與結合事業的利益」、「參與結合事業所屬產業的利益」以及「結合過程或是結合後對社會產生的利益或不利益」表示意見，則該處分始稱周詳，因此此一對外公告徵詢意見之機制乃是目前公平法中唯一能讓惡意併購雙方表明立場，並積極爭取主管機關認同其訴求之場域，不應被刻意省略。
４、原處分有違反平等原則及行政自我拘束原則等裁量濫用之重大明顯瑕疵，應屬無效：
（1）按「事業違反第十一條第一項、第三項規定而為結合，或申報後經中央主管機關禁止其結合而為結合，或未履行前條第二項對於結合所附加之負擔者，中央主管機關得禁止其結合、限期命其分設事業、處分全部或部分股份、轉讓部分營業、免除擔任職務或為其他必要之處分。事業違反中央主管機關依前項所為之處分者，中央主管機關得命解散、停止營業或勒令歇業。」「事業違反第十一條第一項、第三項規定而為結合，或申報後經中央主管機關禁止其結合而為結合，或未履行第十二條第二項對於結合所附加之負擔者，除依第十三條規定處分外，處新臺幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰。」公平交易法第13條及第40條第1項訂有明文。
（2）97年8 月間統一企業股份有限公司（下稱統一）入股維力食品工業股份有限公司（下稱維力）取得半數維力股權乙事，於9 月遭被告駁回其申請，禁止統一與維力的結合（。97年10月7 日維力進行董監改選，統一的法人代表取得維力過半數董事、監察人席次（3 董1 監）。於媒體報導後，統一（子公司）辭任部分維力的董事、監察人職務，僅剩一董一監。98年2 月11日被告仍做出裁罰如下：①統一取得維力過半數董事席次，並由羅智先出任維力董事長可能構成控制業務經營或人事任免的結合型態（公平交易法第6 條第1 項第5 ）。②統一未主動向被告申報結合，違反公平交易法第11條應提出結合申請之規範，因此被告主動立案調查，並於2 月11日處以罰鍰50萬元，因統一嗣後主動辭去董事，只剩一董一監，所以被告認定其目前應無結合之態樣存在，僅針對其先前未申報之行為處以行政罰。由上述案例可知，被告對於統一未主動向公平會申報結合，僅處以罰鍰50萬元，乃因為統一嗣後主動辭去董事，因此無作出命辭去董事處分之必要。惟於系爭結合申請案中，開發金控公司迄今對原告之持股比例仍符合公平法結合之定義，即持有原告有表決權股份三分之一以上，基於行政處分之裁量應符合平等原則及行政自我拘束原則，對於開發金控公司結合前未提出申報一事，應有必要命處分全部或部分股份，被告卻不為之，似有裁量濫用之虞。
５、原處分之作成違反公平交易法第19條第4 款，使得中華開發金控公司得以不正方法使他事業參與結合，亦屬明顯重大瑕疵：
（1）按公平交易法第19條第4 款規定：「有左列各款行為之一、倘有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之：…四、以脅迫、利誘或其他不正方法，使他事業參與結合之行為。」如事業違反本條規定進行不公平之競爭或違法結合者，被告理應依據公平交易法第36條規定處以鉅額罰鍰，並依據同法第41條規定採取必要更正措施。
（2）本件中華開發金控公司以假外資、開發國際及開發工銀等違反內線交易及背信等罪法令規定之方式取得原告之股份，業經台灣台北地方法院檢察署於98年4 月30日對中華開發金控公司之董事長、總經理及開發工銀之總經理等11人提起公訴，其違法取得原告之股份之犯行業臻明確。並以此不正當方法違法取得之原告股份向被告申請結合，應已違反公平交易法第19條第4 款規定。
（3）據此，被告對此已觸犯刑事法令之不當結合行為，應依據公平交易法之規定，對中華開發金控公司、開發工銀、開發國際處以5 萬元以上2,500 萬以下之罰鍰，並得依據同法第41條規定，限期命開發金停止結合之行為、或命其出脫違法取得股份之必要措施，以停止此項已涉及刑事犯罪之「使他事業參與結合之行為」，以確保公平競爭，促進經濟之安定。被告不惟不為此行政處分，反決議核發予中華開發金控公司縮短結合等待期通知，原處分就此而言，亦難謂無重大明顯瑕疵。
（4）又行政程序法第111 條第4 款規定，行政處分所許可之行為構成犯罪者，無效，本件中華開發金控公司以違反證券交易法及背信等方式取得原告之股份，業經台灣台北地方法院檢察署於98年4 月30日對中華開發金控公司之董事長、總經理及開發工銀之總經理等人提起公訴在案。是故原處分許可結合，乃構成行政程序法第111 條第4 款規定之無效事由，縱當初許可時被告並不知悉此一情事，惟至少於98 年6月16日原告請求確認原處分無效時，該犯罪事實已屬眾所周知，被告亦應即時依原告所請確認系爭行政處分為無效。
６、本結合案因中華開發金控公司違法併購，將對整體經濟利益造成極大損害，原處分有明顯重大瑕疵：
（1）目前我國金融產業的市場結構尚稱分散，競爭者眾多，因此政策上鼓勵金融機構合併，雖屬可以理解，然而就被告而言，其反而應該考量金融產業的市場結構本身即具備規模與範疇經濟的特質，本就會自動傾向集中，因此在政策引導以及市場結構本質使然的市場集中趨勢下，身為競爭主管機關必須金融產業之結合審查要更加謹慎評估，而非採取如本件之作法，率然核發縮短結合等待期之通知。
（2）在金融產業惡意併購的結合審查中，被告應該依照公平交易法第9 條第2 項及第46條，商同金管會一同就本件結合案為審查，就產業政策或公共利益一併列入結合審查的考慮中，以符合公平交易法第12條所稱之「整體經濟利益」。主管機關是否應該同意惡意併購，必須相當謹慎，必須確認是否有不公平競爭的情況，所有小股東權益都必須受到保障。另外需有公開透明的機制，至少讓併購者及被併購者都能有對等的機會。併購者一定要有好的治理能力、企業形象，將來才能將被併購公司治理好。最後資金來源也必須要能掌握，併購者究竟用什麼資金併購，是否承擔併購失敗的損失等也需要釐清。
（3）按中華開發金控公司於獲金管會核准其進行轉投資前，即已利用其子公司、關係企業對聲請人公司進行投資行為，顯然違反金融控股公司法第36條第4 項「事前核准制」規定，亦不合行為時之「金融控股公司依金融控股公司法申請轉投資審核原則（下稱轉投資審核原則）」第3 條第10款所定要件。中華開發金控公司提出系爭轉投資申請時，其常務董事吳春台身兼開發國際董事長，違反公司法第20
9 條關於競業禁止之規定。且中華開發金控公司於95年1月、2 月召開董事會議公開收購聲請人股份時，復有未遵守競業禁止及利益衝突防止聲明，而有違反「轉投資審核原則」第1 條第2 款之情事。又中華開發金控公司之董事長、總經理及開發工銀之總經理等人因本件併購案亦已遭起訴涉嫌內線交易及背信等罪。由上述種種情事可知，「整體經濟利益」反因開發金控公司違法併購而遭受重大損害，而不符合公平交易法第12條「對整體經濟利益大於限制競爭之不利益」之要件，被告於本件結合申請完全忽視法令與學說之各項主張，未為禁止其結合之申請，其違法行政已屬顯然。
（4）且被告自承其之所以不禁止結合僅係考慮相關市場限制競爭程度等，顯然並未將併購手段是否違法作為裁量項目之一，且卷內並無被告有函詢金管會之作為，可見被告裁量之依據僅係單純依靠中華開發金控公司單方所陳報之資料而為裁量。本件既未經原告表示意見，又未經對外公開徵詢意見之程序，即無從確保中華開發金控公司所提送之資料之正確性。被告雖辯稱中華開發金控公司已提出原告最近1 期會計年度之財務報表（內載原告員工人數等基本資料），然實際上中華開發金控公司僅提出原告93年度之年報，而非最近1 期會計年度即94年度之財務報表，且原告員工人數亦缺漏未填。由此可知，程序上之明顯瑕疵確實會影響到實體上據以裁量資料之正確性，且被告又單純以中華開發金控所提送之資料為裁量依據，原處分之裁量瑕疵已非一般得撤銷之程度，而係明顯重大，應為無效。
７、又由司法院釋字第602 號以及第663 號解釋可知，涉及人民之權利義務事項，尤其權利遭受公權力侵害時之救濟事項，乃涉及程序性基本權之具體內容，應由法律加以規定，始符合法律保留原則。按原處分將產生中華開發金控公司得持有或取得原告之股份或出資額達到原告有表決權股份或資本總額三分之一以上之法律效果，故原告就原處分之作成應有程序主體權，始符合有權利必有救濟之法理。被告以公平交易法施行細則第7 條第1 項以及被告第751次委員會議決議內容，限制原告之程序主體權，明顯不符法律保留原則，系爭處分此一無法律依據即限制原告程序性基本權之瑕疵，從形式上觀之即屬重大明顯，因此符合行政程序法第111 條第7 項之規定，應屬無效。
８、又被告辯稱其決議均會於網站對外公告，則其95年6 月8日第761 次委員會議所決議核發予中華開發金控公司之行政處分即為不特定多數人可得知悉，以此推論原告不得提起確認訴訟等云云。惟「網站對外公告」並非行政程序法第11條第1 項所規定行政處分對外發生效力之方式。再者，縱然原告可以透過網站得知系爭爭處分，亦無法在未收受處分書之情況下，提起撤銷訴訟。反而被告此一說法更彰顯出本件中原告受處份效力所及，卻自始未被視為處分相對人之重大明顯瑕疵，且此瑕疵類似於行政程序法第11
1 條第2 款所謂「應以證書方式作成而未給予證書者」之瑕疵類型，是故更應認為原處分為無效。
四、被告則以下列各語置辯，並聲明駁回原告之訴。
（一）程序部分：
１、法律上所謂的無效，為自始、當然無效，為維護法安定性國家行為存續本身所具有的公益性，以及國家權威，傳統的行政法理論與實務均傾向於縮減無效行政處分的範圍。復按行政程序法第111 條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」所謂「重大明顯瑕疵」，係指行政處分之內容，具有重大瑕疵，且外觀明顯。此乃為維護法安定性及國家行為存續本身所具有之公益性，而儘可能維持國家行為之有效性，故我國實務及學界通說就無效行政處分之認定標準，向來採取「明顯理論」之判斷標準，即行政處分倘罹有特別重大、明顯之瑕疵，一般理智謹慎之國民，依其一切足以斟酌之情況，在合理判斷上均可辨別出瑕疵之存在，該行政處分始應歸於無效。簡言之，必也行政處分之瑕疵，如同寫在額頭上，任何人一望即知，已達重大明顯程度，方屬無效。若有待調查事實始能認定其瑕疵者，即非屬於構成「無效」原因之重大明顯瑕疵，則行政處分依然有效，僅得提起撤銷之訴。
２、按訴願法第14條第1 項及第2 項規定：「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾三年者，不得提起。」查關於事業結合，自被告受理事業提出結合完整申報資料之日起算，除收到被告縮短或延長審理之書面通知外，一般結合申報案件之事業經過30日後依法得逕為結合，從而並非所有被告不提異議之結合案件均有書面文件送達予結合之申報人，是以結合案件利害關係人之權益主張，自與書面文件之收受與否無涉，故原告縱未收受本會之書面行政處分，其並非無管道得以知悉此一案件之決定內容。本件被告於95年6 月8 日第761 次委員會議所決議核發予開發金控公司之縮短結合等待期通知於被告作成決議於被告網站對外公告（通常行政作業落差約2 週左右），前開決議即為不特定之多數人所得以知悉。原告未依前揭訴願法規定於知悉後之法定期間內提起訴願，自不得再以提起確認訴訟之方式，而免除遵守撤銷訴訟之法定要件。簡言之，倘原告就被告95年6 月8 日核發予開發金控公司之縮短結合等待期通知認為有違法或不當，本應於法定期間提起訴願及撤銷訴訟，惟原告對於前開縮短通知，既未於法定期間內提起訴願及撤銷訴訟，其逕行提起確認違法之訴，自非法之所許。縱退步言，倘如原告訴稱渠係於98年6 月間始知悉中華開發金控公司向被告提出事業結合申報，即函請被告准予開發金控公司與原告結合之行政處分為無效，經被告於98 年6月30日以公壹字第0980006323號函復原告在案，被告前開函復內容，係將其於95年間處理開發金控公司擬與原告結合，依公平交易法第11條規定申報事業結合乙案之情形回復原告，其性質係屬觀念通知，對於原告尚不生任何法律上之效果，實非行政處分。況原告前曾於98年
3 月17 日 先依行政程序法第46條規定，復於98年4 月13日依政府資訊公開法第10條規定向被告提出申請閱覽、複印有關中華開發金控公司與原告之結合申報案卷宗，被告函請原告於98年5 月15日至被告處閱覽案關卷宗相關資料可知，亦可證原告早於98年6 月前即已知悉開發金控公司向被告提出事業結合申報，原告仍得依前揭訴願法之相關規定提起訴願，而非逕行提起本件確認訴訟。從而，本件原告之起訴不備法定要件，且無從補正，自應依行政訴訟法第107 條第1 項第10款規定，予以駁回。至於原告主張中華開發金控公司是否持續取得原告之股份達到原告有表決權股份三分之一以上，並直接或間接控制原告之業務經營或人事任免，以及開發金控公司董事長、總經理等人嗣經臺灣臺北地方法院檢察署依證券交易法相關規定提起公訴等情，與被告審理之結合案件，係屬二事，應不足採。
３、又本件被告於95年6 月8 日第761 次委員會議決議核發予中華開發金控公司之縮短結合等待期通知，被告作成決議後於被告網站對外公告，前開決議為不特定之多數人所得以知悉，原告就被告95年6 月8 日核發予中華開發金控公司之縮短等待期通知認有違法或不當，自得依前開規定自其知悉時起於法定期限內提起訴願及撤銷訴訟。而原告就此，前於98年3 月17日先依行政程序法第46條規定，復於98年4 月13日依政府資訊公開法第10條規定向被告提出申請閱覽、複印有關中華開發金控公司與原告之結合申報案卷宗，被告函請原告於98年5 月15日至被告處閱覽案關卷宗相關資料可知，足證原告早於98年6 月前即已知悉中華開發金控公司向被告提出事業結合申報，若認定原告為原處分之利害關係人，渠對於被告核發予開發金控公司之縮短結合等待期通知，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，自得於其知悉時起於法定期限內提起訴願及行政訴訟法第4 條之撤銷訴訟；若原告因逾越起訴期限或因未經訴願程序，而不得提起撤銷訴訟者，不得以提起確認訴訟之方式，而免除遵守撤銷訴訟之法定要件。是本件原處分雖未送達利害關係人之原告，惟原告於訴願法第14條第2項但書規定起算上開3 年期限屆滿前業已知悉行政處分之內容，是原告就本件顯已逾越訴願法第14條第2 項前段規定之訴願期間，既未經合法訴願而亦未提起撤銷訴訟，卻逕行提起確認被告核發予開發金控公司之縮短結合等待期通知為無效之訴，其起訴即屬不備其他要件，自應依行政訴訟法第107 條第1 項第10款後段規定，予以裁定駁回。
（二）實體部分：
１、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6 條第1 項定有明文，可知提起確認之訴，須有受判決之法律上利益，亦即原告之權利或法律上利益，有受該無效行政處分侵害之危險，且得以確認判決除去者而言。本件原告雖主張本於原處分相對人之地位，並以系爭結合申報程序有重大明顯瑕疵，爰提起本件申請確認原處分無效案有即受確定判決之法律上利益云云，惟本件中華開發金控公司以公開收購之方式增加對原告之持股，取得原告有表決權股份三分之一以上合致公平交易法第6 條規定之結合型態，並達到被告公告之金融機構結合申報門檻，開發金控公司向被告提出結合申報，案經提報被告第761 次委員會議決議：以本結合案對整體經濟之利益大於限制競爭之不利益，依公平交易法第12條第1 項規定，不禁止其結合，並依公平交易法第11條第3 項但書規定以原處分核發縮短通知予中華開發金控公司，業如前述。本件縱如原告所主張其立於原處分相對人之地位，惟原告仍未提出其究係何項權利或法律上利益，有受該無效行政處分侵害之危險，且必須提起本件確認判決除去之。
２、按公平交易法第6 條第1 項規定：「本法所稱結合，謂事業有左列情形之一者而言：一、與他事業合併者。二、持有或取得他事業之股份或出資額，達到他事業有表決權股份或資本總額三分之一以上者。三、受讓或承租他事業全部或主要部分之營業或財產者。四、與他事業經常共同經營或受他事業委託經營者。五、直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免者。」復依同法第11條第1 項第3 款規定：「事業結合時，有左列情形之一者，應先向中央主管機關提出申報：…三、參與結合之事業，其上一會計年度之銷售金額，超過中央主管機關所公告之金額者。」又本法施行細則第7 條第1 項規定：「本法第十一條第一項之事業結合，由下列之事業向中央主管機關提出申報：一、與他事業合併、受讓或承租他事業之營業或財產、經常共同經營或受他事業委託經營者，為參與結合之事業。二持有或取得他事業之股份或出資額者，為持有或取得之事業。三、直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免者，為控制事業。」，本件中華開發金控公司於95年4 月間來函向被告表示，業奉金管會95年1 月17日金管銀（六）字第09585003580 號函核准增加投資原告已發行股份總數至70% ，即取得原告有表決權股份三分之一以上，且不排除日後取得5 席董事席次，直接或間接控制原告之業務經營與人事任免，合致公平交易法第6 條第1 項第2 款及第
5 款規定之結合型態，爰依公平交易法施行細則第7 條規定僅須由中華開發金控公司向被告提出結合申報，被告受理後，鑑於中華開發金控公司係採公開收購之方式增加對原告之持股，屬特殊投資案件，而中華開發金控公司既取得主管機關金管會核准增加投資原告已發行股份總數之函文，中華開發金控公司將取得原告有表決權股份三分之一以上，是形式要件已合致公平交易法第6 條規定之結合型態，並達到被告公告之金融機構結合申報門檻（即參與結合之事業為金融機構，其上一會計年度之銷售金額超過新台幣2 百億元，且與其結合之事業，其上一會計年度之銷售金額超過新台幣10億元者），依法應向被告提出申報，經檢視中華開發金控公司所送申報書及其附件，中華開發金控公司當時已提出原告最近1 期會計年度之財務報表（內載原告員工人數等基本資料），且嗣後亦補正董事會議決議進行結合之文件及參與事業之水平競爭或其上下游事業之結構資料，核其申報文件已符公平交易法施行細則第
8 條規定。另因中華開發金控公司擬增加持股並取得原告
5 席董事席次之作業持續進行中，且中華開發金控公司與原告均為股票上市公司，為免公開收購之消息外露，投機人士藉此炒作套利，或影響投資大眾權益受損，進而影響市場交易秩序，爰依被告第751 次委員會議決議內容，就公開收購之結合案件，免除對外徵詢程序。案經提報被告第761 次委員會議決議：以本結合案對整體經濟之利益大於限制競爭之不利益，依公平交易法第12條第1 項規定，不禁止其結合，並依公平交易法第11條第3 項但書規定，以原處分核發縮短通知予中華開發金控公司。本結合案已依公平交易法暨施行細則相關規定逐一審酌，提經被告委員會議討論後作成決議，揆諸首揭法條，被告前開縮短通知既未逾越法定範圍，且屬被告基於裁量權限所為，並無原告訴稱重大瑕疵之無效行政處分之情事。是原告縱有受確認判決之法律上利益，其起訴亦無理由。至於原告主張中華開發金控公司是否持續取得原告之股份達到原告有表決權股份三分之一以上，並直接或間接控制原告之業務經營或人事任免，以及開發金控公司董事長、總經理等人嗣經臺灣臺北地方法院檢察署依證券交易法相關規定提起公訴等節與本件結合案無涉。
３、次按公平交易法對於事業結合之規範目的，主要在於事業結合之發展結果有導致獨占之可能，世界各國對其多有明文規範，公平交易法為配合當前事業大型化之政策，並對事業之結合弊害預作防範，爰對事業之合併或以其他方式取得他事業之財產、股份或控制他事業之業務經營、人事任免等列為規範對象。誠如原告所主張本件肇因於非合意併購之情況，然被告受理中華開發金控公司所送結合申報案，經檢視其所提出之申報書及其附件，開發金控公司當時已提出原告最近1 期會計年度之財務報表（內載原告員工人數等基本資料，註：中華開發金控公司向被告提出結合申報時，因94年度之財務報表尚未對外公開，故提出原告最近1 期會計年度即93年度之財務報表），且嗣後亦補正董事會議決議進行結合之文件及參與事業之水平競爭或其上下游事業之結構資料，核其申報文件已符公平交易法施行細則第8 條規定。另因中華開發金控公司與原告均為股票上市公司，為免影響股市交易秩序，爰依被告第751次委員會議決議內容，就公開收購之結合案件或特殊投資個案經結合事業申請並經被告同意者，免除對外徵詢程序，又本件經被告就中華開發金控公司與原告結合效應對相關市場限制競爭程度之影響審酌：①鑑於金控公司之業務係以投資及對被投資事業之管理為限，本身並無任何商品或服務，以中華開發金控公司之子公司觀之，其營業範圍包括銀行業（中華開發工銀）及證券業（大華證券公司），而大華證券公司之子公司則包括大華證券投資顧問股份有限公司、大華期貨股份有限公司及大華期貨經理事業股份有限公司；而參與結合事業之原告，營業範圍為證券相關業務，其轉投資事業包括金鼎證券投顧公司、金鼎期貨公司及金鼎期貨經理公司等。故本件結合效應所影響之市場計有證券市場、證券投資顧問市場、期貨市場及期貨經理市場。②就本件最主要之證券市場而言，依據證期局「證券服務事業家數統計表」截至95年4 月底止，國內證券商總家數共1,196 家（總公司共142 家，分公司共1,054家），經紀商共100 家、自營商共96家、承銷商共57家，業者間競爭甚為激烈，以中華開發金控公司子公司大華證券股份有限公司與原告之成交金額而論，市場占有率合計約為4.208%。另按中華開發金控公司與原告結合後之市場占有率與前四大事業規模（市場占有率最高者為元大京華證券股份有限公司8.223 ﹪）仍有相當差距，對於國內證券業尚無限制競爭之疑慮，對於市場競爭性及服務便利性亦不致產生負面影響。又參與結合事業所屬之證券投資顧問市場、期貨市場及期貨經理市場均尚屬競爭，且參與結合事業之市場占有率低，各該市場不致因本件結合案產生市場結構之變化。而開發金控公司與原告結合係著眼於擴大證券經紀通路市場規模、提升獲利穩定度、分散營運風險，以提升整體競爭力，對整體經濟利益有所助益。爰決議不禁止其結合，並依同法第11條第3 項但書規定，以原處分核發開發金控公司之縮短結合等待期通知。至於開發金控公司未於結合前向被告提出申報，因該公司於發現合致申報門檻即主動向被告提出申報，且其結合行為亦無嚴重損害競爭秩序之情形各情，評估本件結合對於相關市場結構及競爭情形尚無顯著限制競爭之疑慮，復衡酌參與結合事業結合後得以發揮經營之綜效，對整體經濟利益大於限制競爭之不利益，作出本件結合案尚無限制競爭之疑慮之認定，依照公平交易法第12條第1 項規定，不禁止其結合，並依同法第11條第3 項但書規定，核發結合縮短通知，並無不合。又公司經營階層面對非合意併購，非不能從公司法或證券交易法上採取防禦措施，惟從競爭法主管機關之立場，如其結合，對於整體經濟之利益大於限制競爭之不利益，依本法第12條第1 項規定，依法即不得禁止其結合；況開發金控公司擬增加取得原告之股份，業獲金管會95年1 月17日金管銀（六）字第09585003580 號函核准增加投資原告已發行股份總數至70% ，非如原告空言主張被告審酌之依據僅係單純依中華開發金控單方所陳報之資料而為裁量。本件結合案既未逾越法定範圍，且屬被告基於裁量權限所為，並無原告訴稱之重大瑕疵或濫用裁量權等情事，自無確認無效之必要。本件系爭原處分既非無效，依法應提起撤銷違法處分之訴訟，不得提起確認原處分無效之確認訴訟。
４、至於被告為便於事業在辦理本法有關結合案件之申報，固訂有「事業結合申報須知」供事業參考遵循，惟事業提出結合案件之申報是否對於整體經濟利益造成影響，被告均依公平交易法之相關規定進行審視。原告引用被告發布「事業結合申報須知」第2 點規定主張系爭處分屬於欠缺相對人申請或同意之行政處分云云，顯然曲解本法有關結合之規範意旨。再者如當事人主張（侵益性）行政處分為違法即應提起撤銷訴訟請求救濟，方屬正辦。若當事人因逾越起訴期限或因未經訴願程序，而不得提起撤銷訴訟者，不得以提起確認訴訟之方式，而免除遵守撤銷訴訟之法定要件，最高行政法院94年度判字第01127 號著有判決可資參照。是以確認訴訟僅具有補充性，並非用以補救遲誤撤銷訴訟救濟期間之手段，若原告怠於提起訴願及行政訴訟，聽任行政處分確定，始提起無起訴期間限制之確認訴訟，將使行政處分之效力永遠處於不確定狀態，自非法之所許；且對於已不可爭訟之行政處分，無論是否已執行完畢或因其他事由而消滅，原則上亦不得提起確認其為違法之訴訟。
五、按行政訴訟法第6 條第2 項規定：「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起。」準此，踐行行政確認程序為確認訴訟之特別訴訟要件，如原處分機關對於行政處分之無效並無爭執，自不得提起確認訴訟，為防止濫訴，故規定起訴前，應向原處分機關請求確認其無效，如經原處分機關確認行政處分為無效，自無須提起確認訴訟，如原處分機關確認其為有效或經請求後未於30日內確答，顯見行政處分無效之爭議，有以確認訴訟除去之必要。而行政訴訟法第
6 條第2 項明文規定目的在於先由原處分機關自行審查及自行確認其行政處分是否無效，此種行政程序之踐行，並無嚴格遵守請求確認、未被允許或不為確答等流程之必要，而以行政處分經原處分機關為實質審查確認並非無效為已足。如經訴願程序為實體審理後，提起確認訴訟，或提起撤銷訴訟後變更為確認訴訟，即不能認為欠缺行政程序（最高行政法院94年判字第199 號判決意旨參照）。查，本件原告98年6月16日以申請書向被告主張縮短結合等待期間通知無效，經被告以98年6 月30日公壹字第0980006323號函未予允許等情，有原告申請書、被告覆函附本院卷第28-40 頁可參，且為兩造所不爭，而原告於上開函文中固未指明原處分日期文號，惟已指明請求確認「核發予中華開發金融控股股份有限公司（下稱開發金）之縮短結合等待期間通知（以下稱系爭處分）為無效…」，而被告回覆函文亦係就原告「申請確認中華開發金融控股股份有限公司申報與貴公司（即原告）乙案為無效」一事表示被告委員會議作成決議並無濫用裁量權之情事，是本件原告起訴前已踐行先向被告請求確定原處分無效，經被告自行實質審查而未允許，是原告提起本件確認行政處分無效訴訟，合於行政訴訟法第6 條第2 項之規定，先予敘明。
六、次按「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」為行政程序法第111 條所明定。本件原告主張原處分無效，無非以：
㈠中華開發金控公司提出本件結合申報時，有結合申報書未經原告及當時代表人陳淑珠簽章，員工人數欄也空白未填，且未提出原告上一會計年度營業收入等資料，不符被告所訂之事業結合申報須知第2 條規定；㈡又本件給合依事業結合申報須知第2 條規定結合申報書須經各參與結合事業及其代表人簽章之規定來看，系爭結合案中應經原告同意，惟原告至今並未同意結合，原處分核准結合自因瑕疵未能補正而應屬無效。㈢本件原處分作成前未經對外公告徵詢意見之程序，違反被告之行政院公平交易委員會結合申報案件對外徵詢意見應行注意事項第2 條規定；㈣被告未依前處理統一企業股份有限公司入股維力食品工業股份有限公司取得半數維力股權案，禁止結合之前例處理本案，原處分有違平等原則及行政自我拘束原則等裁量濫用之重大明顯瑕疵；㈤本結合案因中華開發金控公司違法併購，將對整體經濟利益造成極大損害，㈥被告以公平交易法施行細則第7 條第1 項以及被告第751 次委員會議決議內容限制原告之程序主體權，明顯不符法律保留原則，系爭處分此一無法律依據即限制原告程序性基本權等重大明顯瑕疵，事符合行政程序法第111 條第7款規定，原處分應屬無效；另訴外人中華開發金控公司以假外資、違反內線交易及背信等罪法令規定之方式取得原告之股份，並以此不正當方法違法取得之原告股份向被告申請結合，違反公平交易法第19條第4 款規定，被告對此未加處罰，反以原處分准予結合，顯有行政程序法第111 條第4 款「所要求或許可之行為構成犯罪」之無效事由；而本件被告以網站對外公告原處分，並非行政程序法第110 條第1 款所規定行政處分對外發生效力之方式，原告自始未被被告視為處分相對人，類似於行政程序法第111 條第2 款所謂「應以證書方式作成而未給予證書者」之瑕疵類型，故原處分應為無效云云為據，惟查：
（一）本件原處分係依公平交易法第11條第3 項規定核定縮短結合等待期間，並准中華開發金控公司得自文到之日起依結合申報事項進行結合（本院卷第126 頁參照），該處分許可之行為並無構成犯罪之可言，至於中華開發金控公司取得原告公司股份之方式並非原處分許可之內容，中華開發金控公司負責人及相關人員於取得原告公司股份過程，縱涉假外資、違反內線交易及背信等罪法令規定之方式取得原告之股份，核與原處分無涉，原告執之謂原處分該當於行政程序法第111 條第4 款「所要求或許可之行為構成犯罪者」之要件，應屬無效云云，要無可取。
（二）又事業結合時，依法向中央主管機關（即被告）提出申報，事業自被告受理其提出完整申報資料之日起30日內，固不得為結合，惟除被告另以書面通知期間延長等待期間者外，事業自被告受理其提出完整申報資料之日起30日後，即得進行結合，被告無庸以作成證書方式准許結合（公平交易法第11條第5 項規定參照），是原告以被告自始未將原告視為處分相對人，僅對中華開發金控公司送達原處分，未將原處分送達由其收受，僅以網站公告之，即屬類似於行政程序法第111 條第2 款所謂「應以證書方式作成而未給予證書者」之瑕疵，故處分應為無效云云，亦無可採。
（三）再按上開行政程序法第111 條規定就行政處分之無效原因，採重大明顯瑕疵說，該條第1 至6 款為重大明顯之例示，行政處分有該條第1 至6 款之情形者，即可認具重大明顯瑕疵，至於第7 款之無效事由為概括規定，係指該瑕疵明顯違反法律規定意旨，特別是指違反公權力行使限制而造成人民權益嚴重侵害者而言（司法院釋字第425 號、第
513 號解釋參照），且所謂「重大明顯」，則係指行政處分瑕疵達於重大，且依一般人合理之判斷甚為明顯而一目了然者而言。倘其瑕疵非重大，或非明顯（尚須實質審查才能知悉者），即難指該行政處分為無效。惟查，本件原告所稱：被告違反事業結合申報須知第2 條（中華開發金控公司提出之結合申報書未經原告暨代表人簽章，員工人數欄未填，未提出原告上一會計年度營業收入）、結合未經原告同意、違反行政院公平交易委員會結合申報案件對外徵詢意見應行注意事項第2 條規定（處分前未對外公告徵詢意見）、原處分有違平等原則及行政自我拘束原則等裁量濫用、違法併購將對整體經濟利益造成極大損害、被告以公平交易法施行細則第7 條第1 項以及被告第751 次委員會議決議限制原告之程序主體權，不符法律保留原則云云，業據被告辯稱：①本件中華開發金控公司於95年4月間來函向被告表示，業奉金管會95年1 月17日金管銀（六）字第09585003580 號函核准增加投資原告已發行股份總數至70% ，即取得原告有表決權股份三分之一以上，且不排除日後取得5 席董事席次，直接或間接控制原告之業務經營與人事任免，合致公平交易法第6 條第1 項第2 款及第5 款規定之結合型態，依公平交易法施行細則第7 條規定提出結合申報，被告受理後，鑑於該公司係採公開收購之方式增加對原告之持股，屬特殊投資案件，而其既取得主管機關金管會核准增加投資原告已發行股份總數之函文，將取得原告有表決權股份三分之一以上，形式要件與公平交易法第6 條規定之結合型態相合，並達到被告公告之金融機構結合申報門檻，則依公平交易法施行細則第7條規定僅須由中華開發金控公司向被告提出結合申報即可；②又經檢視該公司所送申報書及其附件（當時已提出原告最近1 期會計年度之財務報表，其內已載明原告員工人數等基本資料）及其後補正之董事會議決議進行結合之文件及參與事業之水平競爭或其上下游事業之結構資料，其提出之申報文件已符公平交易法施行細則第8 條規定。③另因中華開發金控公司擬增加持股並取得原告5 席董事席次之作業持續進行中，且中華開發金控公司與原告均為股票上市公司，為免公開收購之消息外露，投機人士藉此炒作套利，或影響投資大眾權益受損，進而影響市場交易秩序，爰依被告第751 次委員會議決議內容，就本件公開收購結合案件免除對外徵詢程序。④而本結合案已依公平交易法暨施行細則相關規定逐一審酌，提經被告委員會議討論後作成決議，揆諸首揭法條，被告前開縮短通知既未逾越法定範圍，且屬被告基於裁量權限所為，並無原告訴稱重大瑕疵之無效行政處分之情事。⑤中華開發金控公司是否持續取得原告之股份達到原告有表決權股份三分之一以上，並直接或間接控制原告之業務經營或人事任免，以及開發金控公司董事長、總經理等人嗣經臺灣臺北地方法院檢察署依證券交易法相關規定提起公訴等節與本件結合案無涉。⑥又被告為便於事業在辦理本法有關結合案件之申報固訂有「事業結合申報須知」供事業參考遵循，惟事業提出結合案件之申報是否對於整體經濟利益造成影響，被告均依公平交易法之相關規定進行審視，原告執事業結合申報須知第2 點規定主張系爭處分屬於欠缺相對人申請或同意之行政處分云云，顯屬誤解等語，而審諸原告前揭爭執各點俱係針對原處分之內容是否合法適當而為，尚須實質審查才能知悉者，依一般人合理之判斷尚難認有明顯而一目了然之重大明顯瑕疵，核與行政程序法法第111 條第
7 款「其他具有重大明顯之瑕疵者」規定要件尚有未符，是原告起訴請求確認原處分無效，揆諸前揭說明自有未合，應予駁回。
七、末按「應提起撤銷訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」行政訴訟法第6 條第5 項固有明文，惟對於違法行政處分之救濟程序，原則上應依行政訴訟法第4 條之規定，提起撤銷訴訟，且於提起撤銷訴訟前，應先踐行訴願程序，如當事人因可歸責於自己之事由而遲誤提起訴願，該行政處分即告確定，當事人不得再行爭訟，無須依行政訴訟法第6 條第5 項之規定將該事件移送於訴願管轄機關（最高行政法院97年度判字第00001 號判決意旨參照）。經查，原告就被告爭執本件訴訟種類選擇錯誤乙事，迭主張伊依法得提起確認行政處分無效訴訟（98年9 月2 日補充理由狀、99年2 月4日言詞辯論意旨狀附本院卷第131 、132 、293 、294 頁照），是原告就本事件選擇確認行政處分無效訴訟乃衡量後所為，並無應提起撤銷訴訟而誤提起確認行政處分無效訴訟情事，核與前揭規定已有未合。況本件原告亦不爭執伊於98年
5 月15日至被告處閱覽相關卷宗已知看到原處分知悉處分內容（99年3 月4 日言詞辯論筆錄參照），是原告自知悉時起算迄今既未提起訴願，原處分即告確定不得再行訴願（訴願法第14條第1 項、第2 項參照），亦無從合法提起撤銷訴訟，從而，本件自無庸依行政訴訟法第6 條第5 項移送於訴願管轄機關。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段之規定，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 黃清光
法 官 程怡怡法 官 周玫芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
書記官 何閣梅