臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1519號98年12月24日辯論終結原 告 甲○○○被 告 國防部代 表 人 乙○○（部長）住同訴訟代理人 丙○○上列當事人間眷舍事件，原告不服行政院中華民國98年6 月30日院臺訴字第0980087553號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）本件被告代表人於訴訟繫屬中由陳肇敏變更為乙○○，並已具狀聲明承受訴訟。
（二）按行政訴訟法第5 條第1 項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」「（第2 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」，又「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：‧‧一○ 起訴不合程式或不備其他要件者。」，行政訴訟法第107 條第1 項第10款亦定有明文。
（三）本件原告訴之聲明請求被告「作成『准梁家慧自即日起得將台中市○○區○○里○ 鄰○○街○○號3 樓之5 所有權移轉登記予原告』之處分」部分，顯係提起課予義務之訴，惟查原告於申請函及訴願中僅請求「准予更正為原告承受及以原告為所有人辦理所有權登記」，並未向請求被告「拋棄國軍老舊眷村改建條例第24條『自產權登記之日起未滿五年不得出售房地』之規定，作成『准梁家慧自即日起得將台中市○○區○○里○ 鄰○○街○○號3 樓之5 所有權移轉登記予原告』之處分」，此部分亦未經被告以行政處分否准其申請，其於此部分逕提起本件課予義務之訴，於法不合，應予駁回。
二、事實概要：原告之父梁樹人原係國軍老舊眷村台中巿一德新村（下稱一德新村）眷戶，與配偶井玉秀均於國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例）施行前已死亡，其輔助購宅權益前經被告民國（下同）87年5 月26日（87）祥祉字05957 號令核定由其女梁家慧承受有案。嗣原告於97年7 月間以其姊妹3 人於86年間協議由梁家慧承受輔助購宅權益有誤云云，向被告申請更正由原告承受輔助購宅權益，並檢具經公證人公證之97年
7 月14日協議書，由立法委員帥化民國會辦公室函轉被告以97年7 月23日國政眷服字第0970009401號書函復原告，所陳事項，歉難辦理。原告復於97年7 月31日向被告申請更正由其承受輔助購宅權益，經被告以97年8 月19日國政眷服字第0970010679號書函（下稱原處分）復原告。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
三、本件原告主張：
(一)一德新村舊街2 巷68號（現改為台中市○○區○○里○ 鄰○○街○○號3 樓之5）原 眷戶梁樹人及配偶井玉秀已死亡，原告、梁家美及梁家慧於86年2 月1 日協議由原告承受應有權利，因梁家慧住台中，為便宜行事，乃協議由梁家慧承受，依民法第87條第1 項規定，虛偽意思表示無效。惟該虛偽意思表示，隱藏原告承受應有權利，依民法第87條第2 項規定，原告承受應有權利有效，應無適用第87條第1 項但書。
(二)被告稱眷改條例於86年11月26日修正公布，86年11月28日施行，則修正施行之日起6 個月內為87年5 月28日以前，原告於97年6 月6 日及97年7 月31日申請，已逾6 個月云云，認事用法違誤，原告於86年2 月1 日已申請承受權益，故87年
5 月26日（87）祥祉字05957 號令核准梁家慧承受梁樹人之原眷戶權益違誤。
(三)為符事實及法令，業於97年7 月14日協議並經法院認證，由原告承受應有權利，並於97年7 月31日向被告申請辦理。依民法第86條但書規定，86年2 月1 日協議由梁家慧承受權利係錯誤無效，司法院釋字第485 號解釋足參。後意思表示優於前意思表示，本件應准予更正由原告承受應有權利，被告公然違法，依民法第86條但書、第148 條，行政程序法第8條、中央法規標準法第18條、憲法第15條規定，殊屬違誤。
(四)設如被告所稱適用民法第87條第1 項但書，本件承受應有權利，事實均由原告辦理，如改建自備款及代書費新台幣（下同）542,885 元，改建後管理服務費2,800 元，均由原告繳納，足證被告知情原告承受應有權利，被告絕非善意第三人，不適用民法第87條第1 項但書規定。
(五)原告並未對第0000000000號書函提起訴願，訴願決定對前開函訴願不受理，足證訴願決定不實，應予撤銷。
(六)系爭眷改權益應由原告承受，如登記梁家慧所有，依眷改條例第24條規定，限制5 年內梁家慧不得移轉原告所有，其限制違誤等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，並作成准予更正為原告承受及以原告為所有人辦理所有權登記之處分。或為准梁家慧自即日起得將台中市○○區○○里○鄰○○街○○號3 樓之5 所有權移轉登記予原告之處分。
四、被告則以：
(一)眷改條例第5 條第1 項規定，原眷戶享有承購依本條例興建之住宅及由政府給與輔助購宅款之權益。原眷戶死亡者，由配偶優先承受其權益；原眷戶與配偶均死亡者，由其子女承受其權益，餘均不得承受其權益。同條第2 項規定，前項子女人數在2 人以上者，應於原眷戶與配偶均死亡之日起6 個月內，以書面協議向主管機關表示由1 人承受權益，逾期均喪失承受之權益。但於中華民國85年11月4 日行政院核定國軍老舊眷村改建計畫或於本條例修正施行前，原眷戶與配偶均死亡者，其子女應於本條例修正施行之日起6 個月內，以書面協議向主管機關表示由1 人承受權益。
(二)原告之父原眷戶梁樹人及配偶井玉秀均在85年11月4 日行政院核定國軍老舊眷村改建計畫前死亡，原告復曾與訴外人梁家美、梁家慧於86年2 月1 日共同協議由梁嘉慧承受梁樹人之原眷戶權益，並經台灣台中地方法院公證處認證該協議書在案，則原告與梁家美、梁家慧確有成立該協議書內容同意由梁家慧承受梁樹人之原眷戶權益，當已經公證人當場確認原告、梁家美、梁家慧之意思無誤，方予以認證，原告與梁家美、梁家慧於當時應確有共同達成協議由梁家慧承受梁樹人之原眷戶權益，被告依梁家慧之申請作成87年5 月26日（87）祥祉字05957 號令核准梁家慧承受梁樹人之原眷戶權益，並無違誤。
(三)原告雖稱其三姊妹當時所以會協議由梁家慧承受梁樹人之原眷戶權益，係因梁家慧居住台中為便宜行事所致，並非真同意要由梁家慧承受梁樹人之原眷戶權益，乃為其三姊妹間通謀虛偽之意思表示，並非真意，惟此原告僅係空言主張，並未舉證已實其說，被告謹予否認。依民法第87條第1 項但書規定，通謀虛偽之意思表示，表意人及相對人亦不得以其無效對抗善意第三人，原告自應不得以其86年2 月1 日之協議書係通謀虛偽意思表示無效，對被告主張被告87年5 月26日
（87）祥祉字05957 號令核准梁家慧承受梁樹人之原眷戶權益為違法行政處分。
(四)退步言之，倘如原告所稱其86年2 月1 日協議書為通謀虛偽意思表示無效，被告87年5 月26日（87）祥祉字05957 號令應予撤銷，然原告亦未在眷改條例第5 條第2 項但書所定該條例第5 條修正施行之日起6 個月內（眷改條例第5 條於86年11月26日修正公布，86年11月28日施行，則修正施行之日起6 個月內為87年5 月28日以前）向被告提出梁樹人之全體子女即原告、梁家美、梁家慧同意由原告承受梁樹人原眷戶權益之書面協議，並向被告申請由原告承受梁樹人之原眷戶權益，依眷改條例第5 條第2 項前段規定，原告仍因逾期提出申請承受原眷戶梁樹人權益之表示，喪失其承受之權益，被告否准原告申請將承受梁樹人原眷戶權益之人更改為原告之請求，仍無違誤。
(五)原告請求將被告所配售與梁家慧之房地應辦理所有權移轉登記予原告，或不對梁家慧就前揭配售房地作5 年內不得出售房地之限制登記，核屬被告與梁家慧間就配售房地之買賣契約（契約書第12條及第13條）應如何履行之民事問題，尚非處理公法上爭議事件之行政法院所須審究等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出86年2 月1 日協議書、認証書、87年5 月26日（87）祥祉字05957 號令（核定由其女梁家慧承受）、97年7 月14日協議書、公証書、97年7 月31日申請更正函、原處分為証，其形式真正為為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：
（一）原告、梁家美及梁家慧於86年2 月1 日協議由梁家慧承受權益之協議，是否通謀虛偽意思表示？得否對抗被告？
（二）原告、梁家美及梁家慧於97年7 月14日協議書得否申請變更權益承受人為原告？
六、本件應適用之法條與法理：
（一）眷改條例第3 條第2 項規定：「本條例所稱原眷戶，係指領有主管機關或其所屬權責機關核發之國軍眷舍居住憑證或公文書之國軍老舊眷村住戶。」
（二）眷改條例第5 條規定：「原眷戶享有承購依本條例興建之住宅及由政府給與輔助購宅款之權益。原眷戶死亡者，由配偶優先承購其權益；原眷戶與配偶均死亡者，由其子女承受其權益，餘均不得承受其權益。前項子女人數在2 人以上者，應於原眷戶與配偶均死亡之日起6 個月內，以書面協議向主管機關表示由1 人承受其權益，逾期均喪失承受之權益。但於中華民國85 年11 月4 日行政院核定國軍老舊眷村改建計畫或於本條例修正施行前，原眷戶與配偶均死亡者，其子女應於本條例修正施行之日起6 個月內，以書面協議向主管機關表示由1 人承受權益。本條例修正施行前，已依國軍老舊眷村改建計畫辦理改建之眷村，原眷戶之子女依第2 項但書辦理權益承受之相關作業規定，由主管機關定之。」
（三）民法第87條第1 項規定：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。」
七、原告、梁家美及梁家慧於86年2 月1 日協議由梁家慧承受權益，並非通謀虛偽意思表示，縱屬通謀虛偽意思表示，亦不得對抗被告：
（一）查原告、梁家美及梁家慧於86年2 月1 日由梁家慧承受權益之協議，業經公証在案，其等雖係因「梁家慧住台中，為便宜行事」之「動機」，但難謂並無「使梁家慧為承受人（以利處理事務）」之真意，已難認定86年2 月1 日之協議，並無由梁家慧承受權益之真意，原告主張該協議為通謀虛偽意思表示云云，已難採信。
（二）縱可認定86年2 月1 日協議係通謀虛偽意思表示，但該民法上之意思表示不得對抗善意第三人，此於公法上意思表示之情形自可準用，原告不得以該通謀虛偽意思表示，對被告主張無效。
八、原告、梁家美及梁家慧於97年7 月14日協議書不得申請變更權益承受人為原告：
又縱認86年2 月1 日協議書為通謀虛偽意思表示無效，且可得以之對抗被告，然原告亦未在眷改條例第5 條第2 項但書所定該條例第5 條修正施行之日起6 個月內向被告提出梁樹人之全體子女即原告、梁家美、梁家慧同意由原告承受梁樹人原眷戶權益之書面協議，並向被告申請由原告承受梁樹人之原眷戶權益，依眷改條例第5 條第2 項前段規定，原告仍因逾期提出申請承受原眷戶梁樹人權益之表示，喪失其承受之權益（按眷改條例第5 條於86年11月26日修正公布，86年11月28日施行，則修正施行之日起6 個月內為87年5 月28日以前）。
九、從而，原處分並無違法，訴願決定予以維持，亦屬正確。原告訴請撤銷，及作成准予更正為原告承受及以原告為所有人辦理所有權登記之處分，為無理由，應予駁回。
十、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 7 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊莉莉
法 官 林惠瑜法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 1 月 7 日
書記官 簡信滇