臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1523號98年12月24日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 吳文虎 律師被 告 外交部代 表 人 乙○○（部長）住同訴訟代理人 蔡欽源 律師
王歧正 律師陳皓芸 律師上列當事人間護照事件，原告不服行政院中華民國98年6 月23日院台訴字第0980087512號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告代表人原為歐鴻鍊，於訴訟中變更為乙○○，並由新任乙○○聲明承受訴訟，有其提出之聲明承受訴訟狀附卷可稽，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告原為大陸地區人民，以其臺灣地區之配偶賴文洲於民國97年2 月1 日死亡，須在臺灣地區照顧未成年之親生子女賴裕明為由，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第16條第2 項第2 款規定向內政部申請許可在臺定居，經內政部於97年8 月25日許可在臺灣地區定居，同年月28日初設戶籍及領取國民身分證，旋持以向被告申請核發護照，經被告許可核發第000000000 號普通護照，效期至107 年9 月8 日止。嗣因內政部入出國及移民署以97年10月30日內授移字第0971028359號函副知被告略謂：經臺灣高等法院臺中分院95年度家上字第110 號民事判決確認原告之子賴裕明與配偶賴文洲間之親子關係不存在，不符兩岸人民關係條例第16條第2 項第2 款之規定，內政部爰依行政程序法第117 條規定撤銷原告在臺定居許可及註銷原告第0000000000號定居證，並撤銷戶籍等情。被告遂以原告已喪失臺灣地區人民身分，以97年11月13日以部授領一字第0975148602號函（下稱原處分）廢止原核發原告護照之處分，並註銷前述護照。原告不服，以上開臺中高分院95年度家上字第110 號民事判決，非為確定判決，內政部撤銷定居許可處分亦尚未確定，被告據以廢止其護照，與行政程序法第
9 條及第43條規定未合；又其係依法取得本國國籍而喪失大陸地區人民身分，倘遭廢止護照，將成為無國籍之人云云，提起訴願亦遭駁回，遂提起行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠原告前係大陸地區人民，於91年7 月5 日與台灣地區人民賴
文洲結婚後來台定居，並於97年8 月25日經內政部核准在台灣地區正式取得永久居住權，同年月28日並發給國民身分證，而成為真正中華民國公民。原告於93年12月13日親生長子賴裕明，經戶籍登記簿載明原告為賴裕明母親，原告之夫賴文洲於97年2 月1 日死亡。嗣被告依內政部97年10月30日內授移字第09 71028359 號副本函，以原告之子賴裕明非原告與配偶賴文洲懷孕所生，不符兩岸人民關係條例第16條第2項第2 款規定之規定，爰依行政程序法第117 條及護照條例第19條第4 項第2 款規定，廢止經核發予原告第000000000號護照，並註銷該護照。
㈡原告已於97年8 月25日設定戶籍，同月28日取得國民身份證
，原告係屬台灣地區人民應屬無疑，原告現身分為中華民國國民，已非大陸地區人民，則內政部之處分仍認原告為大陸地區人民而對原告所為之行政處分顯有違背法令。
㈢內政部對原告撤銷定居之處分係屬違法：
1.台灣地區之配偶死亡須在台灣地區照顧未成年之親生子女者，得申請在台灣地區定居，依兩岸人民關係條例第16條第1項第2 段規定甚明，原告親生長子賴裕明係00年00月00日生，顯屬同前條款之未成年人，自符合該條款原告得在台灣地區定居之規定。內政部未查明，誤引台灣高等法院台中分院95年度易字第110 號未經確定之判決為據，認賴裕明非原告與夫賴文州所婚生，而為撤銷原告之戶籍，但高等法院台中分院之該項判決，業經最高法院改判終結訴訟，對事實未經確認，內政部以此未確認之事實，而對原告為不利之處分實有違背法令。
2.依兩岸人民關係條例第16條第2 項規定：大陸地區人民凡有該項6 款之一者，得申請在台灣地區定居。其中第1 款，即規定「台灣地區人民之直系血親及配偶，年齡在70歲以上，12歲以下者」。簡言之，依第一款後段規定凡大陸地區人民其直系血親，係為台灣地區人民，且年齡在12歲以下者均得申請在台灣地區定區，除此以外並無其他法條明文限制，即無但書之相反規定。原告之子賴裕明係台灣地區人民，於93年12月13日在台中市權霖婦產科診所出生，並於94年1 月11日向北屯區戶政機關登記，經台灣台中市北屯區戶政事務所，編定統一編號為「Z000000000」號，故為年齡在12歲以下之台灣地區人民，符合上揭規定「12歲以下」之要件，則內政部移請被告註銷原告之護照為不合法。
3.又賴裕明為原告甲○○所親生，有台灣之出生證明可稽，故甲○○為在台灣地區人民賴裕明之生身母親，符合上開條款前段為「台灣地區人民之直系血親」之規定。原告依據該條之規定於97年6 月24日提出申請在台灣地區定居獲准，業於97年8 月28日取得統一編號為「Z000000000」號身份證，依此原告正式取得中華民國之國民身份，並向大陸地區放棄該地區之身份，而成為單一之「中華民國國民」，享有中華民國憲法上所賦予之一切公民權利。
4.原告在台灣之定居係依據兩岸人民關係條例第16條第2 項第
1 款所規定申請在台灣地區定居並經內政部核准，取得定居權並獲得國民身分證，被告繞越前述條項第1 款規定，而誤以第2 款規定，撤銷原告之定居許可，實有不適用法規之違誤，其處分應無理由。總而言之，無論為前述條例第16條第
2 項之第1 款或第2 款規定：「直系血親... 年齡在12歲以下者」、「須在台灣地區照顧未成年之親生子女者」，此二款均未規定，該12歲以下之直系血親或須照顧之未成年親生子女，必須為大陸地區人民其與配偶所親生之要件，此兩款之規定極為甚明，行政機關自不得任意為擴充解釋而違反憲法所賦予人民之權利。
5.查被告撤銷原告定居許可之程序，係依行政程序法第117 條之規定，按該條之意旨，乃係針對行政機關本身對於「違法之行政處分」而設，被告於原處分書內及98年8 月26日所提之「內政部行政訴狀答辯狀」內，均未提及其原核准原告在台灣地區定居之處分，①有違背何項法規，②是否經於法定救濟期間經過後之法定要件，是其撤銷原告之定居許可處分顯屬理由未備。
6.賴裕明為原告親生未成年之子，依我國民法第13條、第21條、第1084條第2 項、第1089條、第1091條規定，父母為未成年人當然之監護人及法定代理人，賴文洲已死亡則依法原告為賴裕明之惟一法定代理人，故未成年子女賴裕明須身為其親生母親之原告照料生活，自得依兩岸人民關係條例第16條第2項第1款之規定，申請來台定居。
㈣被告以原處分對原所作出：「本部業依護照條例第19條第4
項第2 款規定，廢止原核發台端第000000000 號護照之處分並註銷該照」之處分。按護照條例第19條第4 項第2 款規定為：「持照人身分已轉換為大陸地區人民，經權責機關通知主管機關者」，主管機關始得撤銷原核發之護照。本件被告廢止其所核發之第000000000 號護照，僅示明係依內政部97年10月30日內授移字第0971028359號函副本辦理，此僅符合護照條例第19條第4 項第2 款所規定兩要件之一，但對於第二要件：「持照人（即原告）身分」是否「已轉換為大陸地區人民」，就此事實未予陳明，並提出具體證據，自有與該條廢棄被告機關原核發予原告之護照法定要件未合，則該項處分顯有違背法令。
㈤原告對已對內政部撤銷戶籍之處分，依法提出行政訴訟，故
該處分效力未為確定，外交部依未確定之內政部撤銷戶籍處分所為之廢止護照處分，雖比原應為之撤銷處分有利，但仍屬剝奪原告使用護照權益之處分，原告之權益仍遭剝奪，雖依行政程序法第110 條第3 項規定，行政處分未經撤銷、廢止，或為因其他事由而失其效者，其效力繼續存在，但外交部即是引用內政部撤銷戶籍之處分依據，而內政部所為之撤銷戶籍處分與原告身分權益有十分重大影響，外交部在內政部之撤銷戶籍處分未為釐清事實前，即廢止原告之護照並註銷該戶照，似乎有欠公允等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則以：㈠原告身分業已轉換為大陸地區人民，並經內政部入出國及移
民署通知被告在案，是以被告爰按護照條例第19條第4 項第
2 款規定廢止原核發護照之處分，並註銷其護照，依法自屬有據，說明如下：
1.按「持照人或其所持護照有下列情形之一時，原核發護照之處分應予廢止，並由主管機關或駐外館處註銷其護照︰…二、持照人身分已轉換為大陸地區人民，經權責機關通知主管機關者。」護照條例第19條第4 項第2 款定有明文。是以，凡經其他行政機關依法律「通知」被告，持照人之身分已轉換為大陸地區人民者，被告依法即「應」廢止原核發護照之處分並註銷其護照，亦即被告必須受前揭法律規定之羈束，毫無自由裁量之餘地。從而，被告於內政部入出國及移民署以97年10月30日內授移字第0971028359號函依法通知時，依前揭法律規定即有廢止原核發原告護照並註銷該護照之義務，被告為行政機關，自有依法行政之義務，是以，被告所為廢止原核發原告護照及註銷其護照之處分，於法洵無違誤。
2.被告所為廢止原核發原告護照之處分，係依據內政部所為撤銷原告定居許可並撤銷戶籍之處分及內政部依法通知被告上情之函文而作成。至於臺灣高等法院臺中分院95年度家上字第110 號民事判決是否已確定、或賴裕明是否確為原告與其夫賴文洲懷孕所生等情，皆非被告所得審究，亦非被告作成系爭廢止原核發護照處分之法定構成要件。原告若針對內政部作成撤銷原告定居許可處分之適法性有所質疑，即應以該處分為對象，另案循行政救濟程序請求救濟，方屬正途。本件原告業經內政部撤銷定居許可及戶籍，為原告所不爭，且內政部業以97年10月30日內授移字第0971028359號函通知被告謂：原告之定居許可及戶籍皆遭撤銷，原告之身分業已轉換為大陸地區人民。是被告按護照條例第19條第4 項第2 款規定即有廢止原核發護照處分之義務，被告爰以97年11月13日部授領一字第0975148602號函廢止並註銷原核發護照，於法核無不合。
㈡內政部撤銷原告定居許可及註銷原告第0000000000號定居證
，並撤銷原告戶籍之處分迄未經撤銷、廢止，亦未因其他事由而失效，按行政程序法第110 條第3 項規定其效力自仍繼續存在。是被告依據內政部上開合法處分及通知，按護照條例第19條第4 項第2 款規定廢止原核發護照並註銷該護照之處分，自屬合法無誤：
1.按「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」、「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」行政程序法第110 條第1 項、第3 項規定分別著有明文。是依上開法律規定，行政處分自書面處分送達相對人時起發生效力，且於未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效前，其效力繼續存在。
2.依前揭行政程序法規定，內政部撤銷原告定居許可之處分於處分書合法送達原告時即已生實質存續力，不因原告對之提起行政救濟而影響其效力之存續。況查，原告亦自承該撤銷處分目前雖於另案爭訟中，惟尚未經撤銷、廢止，則內政部之撤銷定居許可處分目前自仍屬合法有效，原告稱該處分效力未為確定云云，顯無理由。又查，被告為行政機關，負有依法行政之義務，按護照條例第19條第4 項第2 款既明定被告一經權責機關通知時即應為本件處分，被告即有遵守法律之義務，已如前述。是以，原告起訴陳稱本件處分影響原告權益重大，故被告不應廢止原告之護照云云，無異要求被告違背依法所負之義務，顯不可採等語，資為抗辯。
㈢被告聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造就如事實概要之事實並無爭執，自堪信為真實。故本件爭點在於被告依據內政部之通知，廢止核發原告護照之處分並註銷護照是否適法？經查：
㈠按護照條例第9 條規定：「普通護照之適用對象為具有中華
民國國籍者。但具有大陸地區人民、香港居民、澳門居民身分或持有大陸地區所發護照者，非經主管機關許可，不適用之。」同條例第19條第4 項第2 款規定：「持照人有下列情形之一者，主管機關或駐外館處，應扣留其護照，並依規定處理：持照人或其所持護照有下列情形之一時，原核發護照之處分應予廢止，並由主管機關或駐外館處註銷其護照︰二、持照人身分已轉換為大陸地區人民，經權責機關通知主管機關者。」、「大陸地區人民有下列情形之一者，得申請在臺灣地區定居：一、臺灣地區人民之直系血親及配偶，年齡在七十歲以上、十二歲以下者。二、其臺灣地區之配偶死亡，須在臺灣地區照顧未成年之親生子女者。」兩岸地區人民關係條例第16條第2項第1、2款亦有明文規定。
㈡經查原告原具大陸地區人民身分，嗣因經內政部許可身分轉
換為臺灣地區人民，並於97年8 月28日初設戶籍登記，而獲發第000000000 號護照在案（見被告答辯卷宗證1 ）。嗣內政部於97年10月30日以內授移字第0971028359號函副本通知外交部，說明略謂：「一、…經查甲○○女士因確認子賴裕明與配偶賴文洲先生親子關係不存在，自不符…本部爰依行政程序法第117 條規定撤銷甲○○女士定居許可及註銷第0000000000號定居證，並請撤銷其戶籍。二、副本送外交部領事事務局：甲○○女士未具台灣地區人民身分，請註銷其中華民國護照。」復經內政部以98年11月26日內授移字第0980961226號函復本院，略以：「因陳君（指原告）未具臺灣地區人民身分並函請外交部註銷其中華民國護照，故陳君於97年11月5 日經撤銷戶籍後，溯及既往失其效力，從而自始不具有臺灣地區人民，其身分回溯自97年8 月25日起回復為大陸地區人民身分，特此敘明。」（見本院卷第59、60頁），是原告業經主管戶籍機關內政部撤銷其戶籍以及定居許可在案，依據上開函令足認原告「持照人身分已轉換為大陸地區人民，經權責機關通知主管機關者。」即原告之臺灣地區人民身分不存在，則被告依據護照條例第19條第4 項第2 款之規定廢止原核發護照並註銷該護照，尚無違誤。
㈢查原告原為大陸地區人民，經與臺灣地區人民結婚，經許可
依親居留，再經許可長期居留（兩岸人民關係條例第17條第
1 、2 項參照），符合要件於定居後初設戶籍登記（戶籍法第15條第3 款參照），而取得中華民國身分證，再憑以向被告申請辦理護照獲准。被告准予核發護照係基於前階行政機關之行為而來。茲內政部因原告之子賴裕明與原告死亡臺灣地區人民配偶賴文洲間之親子關係不存在，不符兩岸人民關係條例第16條第2 項第2 款「臺灣地區之配偶死亡，須在臺灣地區照顧未成年之親生子女者。」之規定，以97年10月30日以內授移移陸啟字第0971028358號處分書撤銷原告在臺定居許可，同日以內授移字第0971028359號函請戶政機關撤銷其戶籍（見訴願卷宗頁11至13），則內政部前階所為之核准原告定居及身分之處分均經撤銷，溯及既往失其效力；雖原告主張內政部據以撤銷其居留及戶籍之民事確認親子關係不存在之訴訟尚未確定，惟被告係主管護照事務（護照條例第
2 條參照）之機關，而非居留及戶籍主管機關，就原告是否合法依親居留並且取得我國國民身分等，自無權審查，且被告就內政部於主管權限範圍內為所為處分亦無審查權，況內政部所為處分現仍有效存在，並未被撤銷，被告即應受其拘束（最高法院96年度判字第1083號、1565號判決參照），是原告主張被告未予查明內政部之處分是否正當，所為系爭處分即有違誤云云，自無可取。至於原告主張其合於兩岸人民關係條例第16條第2 項第1 款以及第2 款規定居留臺灣之條件，原告就內政部作成撤銷原告定居許可處分之適法性，已另案提起行政訴訟；縱將來內政部前階段之行政處分遭撤銷，原告於取得恢復我國國籍，其自得再向被告機關申請護照，均併予敘明。
六、從而，被告依護照條例第19條第4 項第2 款規定，依內政部通知廢止原核發予原告護照之處分並註銷該護照，所為系爭處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦及證據方法，經審酌對於本案判決結果並無影響，本院於此無庸一一審酌。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 李 玉 卿法 官 林 妙 黛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
書記官 蔡 逸 萱