臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1533號98年10月8日辯論終結原 告 甲○○○訴訟代理人 洪梅芬律師被 告 內政部入出國及移民署代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間入出國及移民法事件，原告不服行政院中華民國98年4 月2 日台內訴字第0980050592號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告甲○○○(BUI THI KIM PHUONG ，原為越南籍人，現無國籍，申請回復越南籍中) 與其前配偶吳清田( 下稱吳君）因離婚事件，經臺南地方法院96年度婚字第113 號、臺灣高等法院臺南分院96年度家上字第87號民事判決離婚確定，溯及民國97年8 月27日離婚，兩人所生之長子吳胤霆權利義務之行使或負擔由吳君任之，並於97年12月29日於戶政事務所完成登記。嗣被告依吳君申請，認原告已離婚致其在台居留原因消失，遂依入出國及移民法第31條第4 項規定，以98年1 月7 日移署服南縣修字第0973180068號處分書（下稱原處分）通知原告，自該處分書送達日起廢止居留許可，註銷原告之外僑居留證，並限期出國。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠本件起訴期間應以送達代收人收受之98年6 月6 日起算，並未逾期：
本件原告提起訴願時，已載明送達代收人洪梅芬律師，內政部卻未將訴願決定書送達代收人，而是於98年6 月5日 才經由被告將訴願書送達代收人處，故原告於98年7 月29日提起行政訴訟，應屬合法。
㈡原告已聲請對其所生未成年子女共同監護，依入出國及移民法第31條第4 項但書第3 款之規定，應不得廢止其居留證：
未成年人吳胤霆為原告及訴外人吳君所生，原告已向臺灣臺南地方法院聲請與吳君共同監護吳胤霆；於裁定未確定前，被告不得廢止其居留許可及其居留證，更不得限期令其出境。
⒈入出國及移民法第31條第4 項但書第3 款規定：「外國人
於離婚後取得在臺灣地區已設有戶籍未成年親生子女監護權者，得准予繼續居留」之立法意旨，在於保障外國人民監護未成年子女之權益，在有關監護權爭訟之民事判決確定前，不應廢止居留許可。
⒉再者，如在監護子女裁定確定前，即廢止原告居留許可，
恐因原告不在臺灣，無從在普通法院民事庭審理表達意見，難以獲致有利之判決。為避免此種不公平，自不得在監護子女之訴判決確定前，廢止其居留許可。
㈢縱退萬步言，原告亦得依入出國及移民法第31條第4 項但書第5 款繼續居留：
縱認原告不能依入出國及移民法第31條第4 項但書第3 款繼續居留，亦得依同項但書第5 款「因居留許可被廢止而遭強制出國，對在臺灣地區已設有戶籍未成年親生子女造成重大且難以回復損害之虞。」繼續居留。
⒈臺灣臺南地方法院96年度婚字第113 號民事判決考量雙方
固因離婚仳離，仍宜儘量使子女有機會接受父母雙方感情之滋潤，故裁定一定之探視方法，以做為親子關係最後之保障，藉以彌補子女因父母離婚所招致之不幸。探視權之行使，關乎未成年子女與未任親權人聯繫親權之最後保障，顯對未成年人之利益有重大影響。如原告因被告之裁定被遣送出境，依其經濟能力，恐難回台探視吳胤霆，縱能回台，亦不可能實現該裁判每月至少外出照顧2 次之最低要求，則臺南地院考量吳胤霆之基本利益所裁量探視權，豈非落空？被告僅為行政管理方便，逕行註銷原告之居留證，將身為吳胤霆母親的原告遣送出國後，原告恐難有足夠之財力及時間來台探視吳胤霆，迫使年幼的吳胤霆不僅須承擔父母離異的痛苦，更無異剝吳胤霆成長過程中接受母愛滋潤之機會，對本國籍未成年子女吳胤霆所造成之損害，自屬重大且難以回復。
⒉再者，目前擔任吳胤霆監護人之父親吳君相已經54歲，
與不足6 歲之吳胤霆相差48歲；與吳胤霆同住之祖父母更高齡77歲。吳君或吳胤霆祖父母之健康日後如出現狀況，吳君如何同時照料父母及吳胤霆？原告如能留在臺灣照顧吳胤霆，應可避免吳君為照料其父母親，而無暇照料吳胤霆之情形。甚至吳君之健康、經濟日後如發生變故，不克行使親權，勢必要將吳胤霆送至越南給原告扶養，豈不增加其適應之困擾。
⒊且相較於外國人管理之法益與原告及吳胤霆間親權之保障
，亦可知親權之價值明顯高於外國人入出境之管理之便利。如僅為管理外國人入出境，而將身為吳胤霆母親之原告遣送出境，亦與比例原則不符。故依入出國及移民法第31條第4項但書第5款，原告應得繼續居留。
㈣原告已連續居留我國超過5 年，每年居住超過183 日，本有
永久居留之權限，不應於原告得申請永久居留之際，註銷其居留許可：
原告自91年2 月26日與吳君結婚後，已連續居留我國超過
5 年，每年居住超過183 日，依入出國及移民法第25條第1項，得申請永久居留權。被告不應於原告得申請永久居留之際，以原告因離婚致居留原因消失為由，依入出國及移民法第31條第4 項，註銷原告之外僑居留證註銷其居留許可，使原告原已取得申請永久居留之權利得而復失等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠按「入出國及移民法」第31條第4 項規定：「入出國及移民
署對於外國人於居留期間內，居留原因消失者，廢止其居留許可，並註銷其外僑居留證」；同項第3 款規定：「外國人於離婚後取得在臺灣地區已設有戶籍未成年親生子女監護權，得准予繼續居留」；第5 款規定：「因居留許可被廢止而遭強制出國，對在臺灣地區已設有戶籍未成年親生子女造成重大且難以回復損害之虞，得准予繼續居留」；同法第25條第1 項規定：「外國人在我國合法連續居留五年，每年居住超過一百八十三日，且符合二十歲以上、品性端正、有相當之財產或技能足以自立、符合我國國家利益等要件者，得向入出國及移民署申請永久居留」。
㈡卷查本案原告與吳君因請求離婚等事件，訴請法院判決，案
經臺灣高等法院臺南分院97年11月13日民事判決確定(97 年日月13日97南分院鼎民吉96家上87字第14738 號民事判決確定證明書) ，溯及97年8 月27日准原告與吳君離婚，兩造所生之長子權利義務之行使或負擔由吳君任之，並於97年12月
29 日 經戶政事務所完成登記，案經吳君於97年12月29日向本署臺南縣服務站申請廢止原告之居留許可。
㈢查原告因與國人吳君結婚在臺取得居留許可，惟因法院判決
確定離婚，居留原因已消失，依「入出國及移民法」第31條第4 項規定，應廢止居留許可並註銷其外僑居留證；且原告離婚後未取得未成年親生子女之監護權，尚無法依「入出國及移民法」第31條第4 項第3 款之規定准予繼續居留；原告雖於98年2 月4 日向臺灣臺南地方法院提出聲請狀，請求改定兩造所生長子之權利義務之行使及負擔由原告與吳君共同任之，惟離婚後有法律問題者原則上不構成居留之原因。
㈣次查原告長子權利義務之行使或負擔係由法院判決任之，且
法院於判決書載明雖吳君以務農維生並以兼職賺取收入，收入較不固定，惟吳君之收入除供一般生活日常支出外並無其他開銷或負債，且吳君與父母同住，吳君之父母得提供人力上之協助，是吳君尚堪供應其長子之日常生活所需，又具長子自幼即與吳君同住，與吳君關係尚良好，其長子亦已適應目前之生活環境，吳君對於其長子之教養亦未發現有何疏失之處，基於子女最佳利益考量，吳君較適合監護兩造所生之未成年子女，爰酌定兩造所生之長子權利義務之行使或負擔由吳君任之，且原告得以判決書附表所示之方式與其長子會面交往，尚難認定原告因居留許可被廢止而遭強制出國，對在臺灣地區已設有戶籍未成年親生子女將造成重大且難以回復之損害，故無法依「入出國及移民法」第31條第4 項第5款之規定得准予繼續居留。
㈤另查原告因與吳君結婚，於91年4 月18日取得居留許可，迄
本署廢止其居留許可前均連續居留，且每年居住逾183 日，依「入出國及移民法」第25條第1 項之規定，原告自96年4月18日起即其申請永久居留資格，惟期間有一年多餘，原告均未提出申請，則原告未申請並取得永久居留權，於處分做成時仍持一般居留證，且本署係根據原告離婚之事實而依「入出國及移民法」規定廢止其居留許可，原告自無從以取得申請永久居留權資格，而主張廢止居留許可之處分等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點: 被告所為廢止原告居留許可，註銷原告之外僑居留證，並限期出國之處分，有無違法? 原告主張其依入出國及移民法第31條第4 項但書第3 款及第5 款規定得繼續居留，是否有理由? 經查：
甲、程序方面:本件內政部訴願決定送達證書記載於98年4 月2 日寄存送達，其送達地址為原告前夫吳君之住所「臺南縣下營鄉開化村中營390 號」，惟原告已於98年2 月18日因另案經收容於被告臺南縣專勤隊之臨時收容所，為被告訴訟代理人所陳明，有本院98年9 月30日準備程序筆錄可稽，則該送達尚難謂為合法，原告於98年7 月30日起訴，不生起訴逾期問題，合先敘明。
乙、實體方面:
一、按「入出國及移民署對於外國人於居留期間內，居留原因消失者，廢止其居留許可，並註銷其外僑居留證。但有下列各款情形之一者，得准予繼續居留：．．三、外國人於離婚後取得在臺灣地區已設有戶籍未成年親生子女監護權。．．五、因居留許可被廢止而遭強制出國，對在臺灣地區已設有戶籍未成年親生子女造成重大且難以回復損害之虞。．．」入出國及移民法第31條第4 項第3 款、第5 款定有明文。
二、本件原告與吳君因離婚事件，經臺南地方法院96年度婚字第113 號、臺灣高等法院臺南分院96年度家上字第87號民事判決離婚確定，溯及97年8 月27日離婚，而兩造所生之長子權利義務之行使或負擔由吳君任之，並於97年12月29日於戶政事務所完成登記。被告依吳君申請，認原告已離婚致其在台居留原因消失之事實，有臺南地方法院96年度婚字第113 號判決、臺灣高等法院臺南分院96年度家上87字第14738 號民事判決確定證明書、戶籍謄本、外國人居留案件申請表、說明書等件影本附於原處分卷可參，又其申請改定監護人事件，亦經臺南地方法院98年度監字第33號民事裁定以其申請與前夫共同監護吳胤霆為無理由，予以駁回在案，亦有該裁定影本附卷可參，並均為兩造所不爭執，自堪信為真實，被告依入出國及移民法第31條第4項之規定，以原處分廢止居留許可，註銷原告之外僑居留證，並限期出國，經核並無不合。
三、原告雖主張其已向臺灣臺南地方法院聲請對其所生未成年子女共同監護，依入出國及移民法第31條第4 項但書第3 款之規定，應不得廢止其居留證云云，惟查入出國及移民法第31條第4 項但書第3 款規定：「外國人於離婚後取得在臺灣地區已設有戶籍未成年親生子女監護權者，得准予繼續居留」，既明定以「外國人於離婚後取得在臺灣地區已設有戶籍未成年親生子女監護權」為廢止其居留證之消極事由，而查本件依被告為原處分時之事實狀態，原告並未取得其子監護權，自難認原處分為違法；又原告另申請改定未成年人監護人事件，經臺灣臺南地方法院以98年6 月25日以98年度監字第
33 號 民事裁定駁回其聲請，原告主張應俟該裁定確定云云，於法無據，其主張亦無可取。
四、原告另主張縱認原告不能依入出國及移民法第31條第4 項但書第3 款繼續居留，亦得依同項但書第5 款「因居留許可被廢止而遭強制出國，對在臺灣地區已設有戶籍未成年親生子女造成重大且難以回復損害之虞。」繼續居留云云。
㈠ 惟查原告與吳君離婚事件，臺南地方法院依照民法第1055條第1 項、第1055條之1 規定，依吳君之聲請，為離婚兩造所生之未成年長子酌定適當之監護人。經該院綜合一切情事審酌結果，認基於子女之最佳利益考量，吳君較適合監護兩造所生之未成年子女，爰酌定兩造所生之長子吳胤霆權利義務之行使或負擔由吳君任之等情，有臺南地方法院96年度婚字第113 號判決影本可參，查該民事法院就離婚及指定監護人事件業已判決確定，本院自應以其為法院既定事項，而受其拘束。
㈡ 次查，夫妻離婚將導致無辜之小孩遭受一方親情之欠缺，此為眾所週知之事實，原告雖為外籍來台結婚者，就此亦不能主張為其所不知，此由本件原告據此主張被告應准其繼續居留益明。而原告與其前夫吳君第1 次離婚訴訟，經臺灣高等法院臺南分院94年度家上字第15號判決本件原告勝訴後，如其果能為其子之親情著想，則原告自應珍惜其與前夫吳君之婚姻關係維持，惟原告就此未能珍惜，致於第2 次離婚訴訟遭判決離婚確定，而受本件居留許可被廢止之處分，要屬可歸責於原告之事由；次查，原告因原係越南國人( 因故放棄越南國籍，現向越南申請回復其原國籍中) ，於無居留權之情況下，於回復其原國籍後依法本應出境，確可認原告於未取得吳胤霆之監護權之情況下，將無法長年居住在臺灣，如此雖將使原告與吳胤霆相處之時間大大減少，惟原告出境後並非永遠無法再入境台灣，吳胤霆亦非無法前往越南與原告會面，此外原告亦得以其他方式與吳胤霆保持聯繫，原告因現實條件之限制而致無法有較多之機會探視吳胤霆，並無吳胤霆由其前夫監護必將對吳胤霆有所不利或有何造成重大且難以回復損害之虞情事。
㈢ 原告另主張吳君已經54歲，與不足6 歲之吳胤霆相差48歲；與吳胤霆同住之祖父母更高齡77歲。吳君或吳胤霆祖父母之健康日後如出現狀況，吳君如何同時照料父母及吳胤霆？原告如能留在臺灣照顧吳胤霆，應可避免吳君為照料其父母親，而無暇照料吳胤霆之情形。甚至吳君之健康、經濟日後如發生變故，不克行使親權，勢必要將吳胤霆送至越南給原告扶養，豈不增加其適應之困擾云云，經查，原告於其向臺南地方法院聲請改定監護人事件，提出相同理由，嗣經該院該訊吳君之父親到庭證述略以其目前仍有能力至田中從事農務，吳君之母親亦尚能幫忙照顧吳胤霆，並非需人時時在旁照顧等情，另吳君目前亦無不克擔任吳胤霆監護人之情事且社工員訪視兩造後亦認現時吳胤霆由吳君單獨監護並無何不適之處，此亦有台南縣童心園社會福利關懷協會以98年5 月8日南縣童心園( 監) 字第9801195 號函所檢送之訪視報告表
1 件可稽等情，有原告提出之臺南地方法院98年度監字第33號訊問筆錄節本影本及該案裁定影本附卷可參，而參諸臺灣目前社會，父母在外謀生，孫子女由祖父母照顧者比比皆是，殊難認會對孫子女造成重大且難以回復之損害；更何況本件係由未成年人之父與祖父母共同照顧，更難認有對未成年親生子女造成重大且難以回復損害之虞。另原告以將來吳君不克行使親權主張一節，核屬憶測，要無可取。
㈣ 又依入出國及移民法第1 條規定，本法立法目的「為統籌入出國管理，確保國家安全、保障人權；規範移民事務，落實移民輔導」，是關於移民政策之釐定，事關國家主權之行使及保障人權，而類似本件情事，固使原告有較難以行使親權之虞，惟其間應如何權衡兼顧，要屬立法政策問題，尚非法院所得置喙。被告因原告經法院判決離婚確定，致其在台居留原因消失，依入出國及移民法第31條第4 項規定為原處分，並認無得准予繼續居留情事，並無裁量逾越或裁量濫用情事，且其採取方法有助於移民管理目的之達成，原告主張原處分違反比例原則云云，亦無可採。
五、末查，原告另主張其與吳君結婚後，已連續居留我國超過5年，每年居住超過183 日，依入出國及移民法第25條第1 項，得申請永久居留權。被告不應於原告得申請永久居留之際，以原告因離婚致居留原因消失為由，依入出國及移民法第31條第4 項，註銷原告之外僑居留證註銷其居留許可，使原告原已取得申請永久居留之權利得而復失；且其於96年10月26日向被告申請居留證明，被告遲至97年2 月才核發，致原告持向戶政機關申請歸化時遭戶政機關以原告被起訴為由否准云云。惟查姑不論依原告所述，其於96年4 月18日即得申請永久居留權，迺其遲至96年10月26日始提出申請，核屬可歸責於其自己之事由；況申請永久居留權或歸化，必需符合入出國及移民法第25條第1 項所列各款或國籍法第3 條所列各款規定之要件，並非居住滿5 年，每年居住超過183 日即可當然取得。又本件係關於廢止居留許可，註銷原告之外僑居留證，並限期出國處分有無違法之爭議，與原告所稱申請永久居留或歸化遭否准有無違法，不屬同一事件，非屬本件審理範疇，均併此敘明。
六、從而，本件原處分並無違法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘之主張陳述，核與上開結論不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 98 年 10 月 22 日
第五庭審判長法 官 黃 清 光
法 官 吳 慧 娟法 官 程 怡 怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 10 月 26 日
書記官 方 偉 皓