臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1640號101年3月29日辯論終結原 告 十分大瀑布育樂股份有限公司代 表 人 林克彥訴訟代理人 張世興 律師被 告 新北市政府水利局代 表 人 張延光（局長）訴訟代理人 沈明欣 律師上列當事人間水利法事件，原告不服改制前台北縣政府中華民國98年6 月12日北府訴決字第0970968425號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件起訴時被告（於民國99年12月25日，臺北縣改制新北市前為臺北縣政府水利局）之代表人原為李戎威，嗣於本件訴訟程序進行中變更為張延光，茲由張延光聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣被告以原告未經許可，就坐落臺北縣平溪鄉（99年12月25日改制後為新北市○○區○○○○段○○小段78-15 、166 -25 、166-27、166-39地號等部分河川公有土地（下稱系爭公有土地）內擅自施設、改建建造物，經被告以民國97年7 月7 日北水資字第0970501473號函通知原告，限期於文到一個月內自行回復原狀。嗣被告再於97年8 月11日派員會同經濟部水利署第十河川局人員前往現場稽查，發現系爭公有土地內違規使用之情事依舊，原告仍未依前開號函文回復原狀，被告以97年8 月26日北水資字第0970622916號函（下稱97年8 月26日函），認定原告違反水利法第78條之
1 第l 款規定，依同法第92條之3 第6 款規定，處原告新臺幣（下同）60萬元罰鍰，並命原告應於文到二週內將公有土地內之設施回復原狀，屆期不遵行，得按日連續處1 萬元以上5 萬元以下之罰鍰。嗣被告於97年10月3 日派員前往複查，發現系爭公有土地仍未回復原狀，原告違反水利法第78條之1 第1 款規定，再以97年10月7 日北水資字第0970743195號函（即原處分），依同法第93條之4 規定裁處原告3 萬元罰鍰，並限期回復原狀，原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：㈠本件處分源自被告於97年8 月11日派員會同經濟部水利署第
十河川局人員前往現場進行稽查，發現原告違規使用之情事，審認違反水利法第78之1 第1 款規定，依同法第92條之3第6 款規定，以97年8 月26日函裁處原告60萬元罰款，並要求原告應於文到2 週內回復原狀。嗣被告於97年10月3 日派員前往複查，發現前揭系爭公有土地上，仍有原告自設水泥平臺、樓梯及欄杆建造物未回復原狀，再以原處分裁處原告
3 萬元罰款。惟查，本件原處分之前提（即60萬元之罰款處分），因有違法之處，業經原告提起行政訴訟，以資糾正，是本件處分自屬違法。
㈡參水利法第78條之1 第1 款與同法第78條第2 款及第4 款之
規定可知，其所謂「河防建造物」，自係指同法第46條第1項所述與水有關之所有建造物，且此「建造物」與「工廠或房屋」有別，亦足證之。因此，如違反第78條之1 第1 款，自係違反第46條第1 項，乃屬重大違法事項，而應依同法第92條之3 第6 款規定，處60萬元以上300 萬元以下罰鍰，予以嚴重處罰。惟查，本案被告所指述之水泥平臺、樓梯及欄杆，均非屬前述水利法上所述之「建造物」，但被告卻誤認為屬第78條之1 第1 款所規定之「建造物」，先錯引第92條之3 第6 款規定，重罰60萬元，後再會錯引第93條之4 規定裁處原告3 萬元罰款，依上說明，被告誤認事實，錯用法條，原處分實有違誤。
㈢原告係於65年5 月12日由經濟部核准設立登記公司，並於65
年12月10日即經臺北縣政府核准設立登記，即已在十分寮大瀑布經營遊樂園，為維護遊客安全，一開始即已設立圍欄等安全設施，此有經濟部公司執照及臺北縣政府營利事業登記證可證。次查，水利法第78條之1 第1 款及第92條之3 第6款規定，係於92年3 月6 日始新增訂之規定，基於法律不溯及既往之基本原則，對於原告於修法前之行為自不得據以處罰，惟原處分竟引用該新增訂之法條予以處罰，自違反行政程序法第4 條「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」及第8 條「行政行為應保障人民正當合理之信賴」等規定，是原行政處分自屬違誤，應予撤銷。退萬步言，縱令原告設立圍欄等安全設施，係屬依新增訂之第78條之1 第1 款規定所謂之「建造物」，然依該條規定，未經主管機關許可，原告亦不得擅自拆除，亦併此敘明。
㈣原告於本件事發後，自臺北縣瑞芳地政事務所，申請調閱影
印歷年來之地籍圖及地號變動情形，始發現：系爭基隆河邊，在75年以前，僅有原告所有之土地存在，此有75年11月21日之地籍圖謄本可稽；直至86年4 月16日地籍圖謄本，始增加登錄78-15 、166-27、166-26地號等三筆土地；88年5 月10日地籍圖謄本，再增加登錄166-19、166-25地號等二筆土地；97年5 月2 日地籍圖謄本，再增加登錄78-16 、166-36、166-37、166-38、166-39地號等五筆土地。基上，原告於65年間即已在此地經營，即有設立前開安全設施，當時並無存在系爭公有土地，是原告設立前開設施，實無任何故意或過失可言，被告予以處罰，亦有違誤。
㈤按水利法第78條之1 雖規定：「河川區域內之下列行為應經
許可：一、施設、改建、修復或拆除建造物。」而同法第92條之3 第6 款及第93條之4 即就違反第78條之1 之情形規定其罰則。然遍查水利法及其施行細則，並未對於「河川區域」為明確之定義。若參照92年2月修正前水利法第78條之規定，則可得出「河川區域」應為「行水區」。依當時水利法施行細則第142 條規定：「本法第78條所稱行水區，係指左列情形：一、已築有堤防者，為二堤之間之土地。二、未築有堤防者，為尋常洪水位達到地區之土地。」而所謂「尋常洪水位」，依同細則第146 條之規定係指「五年內洪峰高度出現次數最多之土地」。查系爭處分所指涉命原告應回復原狀之土地，並非屬上開規定定義下之「行水區」，自難認為其屬於「河川區域」。是原告是否於受管制之「河川區域」施設建造物非屬無疑，被告應未就該事實查明之，逕為處罰，亦有違誤。
㈥按「行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會。
」、「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」行政罰法第42條前段、行政程序法第102 條前段分別定有明文。本件原告係於接獲被告之通知函後，於期限內主動自行拆除系爭河川公有地上之施設建物，並於拆除後立即回覆函報被告。雖被告再次至現場複查履勘結果，認原告尚未依要求回復原狀完竣，然仍應給予原告答辯或陳述意見之機會。惟依被告製作之現場取締紀錄，原告現場職員馬裕民對是否違反水利法等法令均表示不清楚，而被告並未在紀錄中勾選記載原告究竟違反何種法令及救濟途徑，故原告在原處分做成前，全無陳述意見或答辯之機會。是原處分已屬違法裁罰且不能補正，應予撤銷。末按行政行為應受法律及一般法律原則之拘束，行政程序法第4 條定有明文。而行政行為應遵守憲法正當法律程序原則，亦業經司法院釋字第488 號、第
491 號解釋所肯認。本案被告未給予原告陳述意見之機會，致使原告無從保護其憲法所保障之財產權與程序權，顯然違反憲法正當法律程序原則，應予撤銷原處分。
㈦按「行政行為之內容應明確。」、「行政處分以書面為之者
，應記載主旨、事實、理由及其法令依據。」，行政程序法第5 條、第96條第1 項第2 款分別定有明文。被告命原告應拆除之部分，並未具體明確予以告知，原告依其口頭指示，進行拆除，嗣後，被告卻又稱原告未拆除完竣，即逕行處罰，顯然有「不教而殺」之嫌。何況，被告指稱之應予拆除之水泥平臺、樓梯及欄杆，其範圍多大？拆除至何處？被告均未具體明確告知。前開60萬元處分之事件，承審法院曾傳訊被告承辦人張宗棋，該承辦人張宗棋供稱：「（問：該原處分所載的回復原狀，所指原狀是什麼？）現場有向原告公司同仁表示只要將私設的建造物拆除就算回復原狀。」、「（問：原處分沒有具體記載將私設建造物拆除就算回復？）對。」等語。因此，被告所為命回復原狀之確實未具體明確，有重大瑕疵。且被告命原告拆除回復原狀，未具體明確，有重大瑕疵，原告曾請求土地管理機關及被告派員至現場指界，均遭拒絕或無下文，是系爭處分洵屬違法。
㈧聲請向台北縣瑞芳地政事務所函詢，以明被告指稱原告未經
許可於系爭公有土地施設、改建建造物，惟系爭公有土地是86年、88年、97年之後增生而來，原告公司於65年間在系爭土地上營業伊始，並無系爭四筆土地，且瀑布、河岸岩石平台當初即已存在，為何嗣後會增生新地號土地，究竟係何原因所致等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則以：㈠原告未經許可於系爭公有土地內施設、改建建造物，經被告
於97年7 月7 日以北水資字第0970501473號函限期原告於文到一個月內自行回復原狀，嗣被告於97年8 月11日派員會同經濟部水利署第十河川局人員前往現場複查時，仍發現現場尚存有水泥平台、樓梯及其附屬建物尚未拆除，此不僅上有原告僱用之員工馬裕民簽名確認之現場取締記錄可憑，尚有所附照片可資參照。故原告主張其僅係施設圍欄、步道之枕木等設施非為水利法之建造物，顯與上開現場記錄及照片所示不符，原告未經許可施設建造物之事實，洵堪認定，被告以其違反第78條之1 第1 款，進依同法第92條之3 第6 款處以罰鍰60萬元，並無違誤。
㈡原告主張65年間即已施設系爭設施，被告卻引用92年3月6日
新增訂之水利法第78條之1第1款及第92條之3第6款規定處罰，洵有違誤云云，顯不可採：原告雖提出該公司之公司執照及營利事業登記證，欲證明系爭設施係在65年間即已施設，然上開文件僅能證明原告係在65年開始營業，尚無法證明系爭設施於65年間即已存在，故本件並無違反法律不溯及既往原則之疑慮。
㈢原告主張其於65年即施設系爭設施，當時並無存在被告管領
之土地，及原告所有之土地是否位於河川區域內尚有未明，其並無違反水利法之故意或過失云云，自無可採：
⒈同上第二項所述，原告應舉證證明其係在65年即已施設系爭設施。
⒉另按河川管理辦法第7條第1項之規定：『河川區域之劃定及
變更，除前條第1款第3目外，由管理機關測定，報主管機關核轉中央主管機關核定後，由主管機關公告並函送有關（鄉、鎮、市）公所揭示及公開閱覽；中央管河川由水利署測定，報中央主管機關核定公告，並函送當地直轄市、縣（市）主管機關轉由鄉、鎮、市、區公所揭示及公開閱覽。』，查系爭地河川區域已由經濟部於93年12月6日以經授水字第09320315620號公告並經公開閱覽在案，所公告圖籍並存於台北縣政府及經濟部水利署第十河川局備閱；另徵諸系爭設施存在之土地均為公有地，並非私有地，縱未登錄，原告於施設設施前亦有查明該設施是否占用公有地之義務。綜上，本件原告主張其施設系爭設施於河川公有地上並無故意或過失，顯屬卸責之詞，委不足採。
⒊末者，有關系爭設施是否位於河川區域內乙節，業經被告會
同瑞芳地政事務所人員套繪河川區域線後，作成使用複丈成果圖，依該成果圖所示，原告施設之系爭設施確實位於河川區域內，從而，原告主張系爭設施是否位於河川區域內仍有未明等語，亦無可據。
㈣原告主張被告未給予其陳述意見之機會，違反行政罰法及行政程序法之規定，系爭行政處分違法云云，並無理由：
按被告於作成系爭行政處分前，於97年8 月11日至現場查驗時，當時即有原告公司所屬人員馬裕民在場，並給予為何未能於限期內回復原狀陳述意見之機會，是原告稱被告於作成系爭罰鍰處分前未給予原告陳述意見之機會，自有誤解。再者，『違反程序或方式規定之行政處分，除依第111 條規定而無效外，因下列情形而補正：一、……三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。……』行政程序法第114條第1 項第3 款定有明文。本件縱認原處分於作成前未給予原告陳述意見之機會，惟被告事後已於訴願程序給予原告陳述意見之機會，依前開規定，其瑕疵亦已依法補正。
㈤原告主張原處分認定之裁罰事實及理由均未記載明確，顯有重大瑕疵云云，與事實不合：
⒈按，系爭行政處分係連續罰，起因係被告於97年7月7日曾以
北水資字第0970501473號函限期原告，於文到一個月內依照函文所附瑞芳地政事務所測量成果圖及依河川線套繪後之成果圖，自行回復原狀，嗣被告於97年8 月11日派員會同經濟部水利署第十河川局人員再次前往現場複查時，現場仍存有水泥平台、樓梯及其附屬建物尚未拆除，被告乃於97年8 月26日函，以原告違反水利法第78條之1 第1 款，依同法第92條之3 第6 款之規定裁處原告60萬元之罰鍰，並要求於文到兩週內回復原狀，屆期不遵行，將按日連續處罰，惟原告於上開函文所定期限內仍未回復原狀，被告乃對原告處以系爭行政處分。合先敘明。
⒉被告於97年8 月26日之函文內雖未再次檢附原告未拆除部分
之測量成果圖，然於被告97年7 月7 日所發與原告之函文中，即已檢附測量成果圖，故被告對於現場需拆除之範圍早已知之甚詳，且被告於97年8 月11日至現場會勘時，對於哪些設施仍位於公有地上未為拆除，亦告知現場原告公司人員，並作成取締記錄，故今縱被告於97年8 月26日之函文，未再次檢附原告需拆除範圍之成果圖，對原告而言亦無行政處分不夠具體、明確之瑕疵，否則若如原告之主張，被告豈非每次欲對原告為處罰前，均需再進行測量複丈，始得為之？由此可見原告上開主張顯不合理等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、爰就系爭處分是否違誤，判斷如下：㈠按92年2 月6 日增訂水利法第78條之1 第1 款規定：「河川
區域內之下列行為應經許可：一、施設、改建、修復或拆除建造物。」第93條之4 規定「違反第四十六條、第四十七條、第五十四條之一、第六十三條之三、第六十三條之五、第六十五條、第七十八條、第七十八條之一、第七十八條之三規定者，主管機關得限期令行為人回復原狀、拆除、清除或適當處分其設施或建造物；屆期不遵行者，得按日連續處新臺幣一萬元以上五萬元以下之罰鍰。」次按河川管理辦法第1 條規定：「本辦法依水利法( 以下簡稱本法) 第七十八條之二規定訂定之。」同辦法第2 條規定：「本辦法所稱河川，指依中央主管機關認定其屬於水資源開發或國土保育或區域發展關係重大之水系，並經公告之水道（第1 項）。前項河川依其管理權責，分為中央管河川、直轄市管河川及縣( 市) 管河川三類（第2 項）。」另按改制前臺北縣政府97年2 月20日北府水資字第0970107738號公告：「主旨：公告水利法有關本府權限事項委任予本府水利局，以該局名義執行之，並自97年3 月1 日起生效。」㈡查系爭公有土地即新北市○○區○○○段○○小段78-15 、
166-25、166-27、166-39等地號，經濟部於93年12月6 日以經授水字第09320315620 號公告，主旨謂：「公告淡水河系基隆河侯硐介壽橋129 號斷面至平菁橋173 號斷面河段之河川區域」，有公告圖籍存新北市政府及經濟部水利署第十河川局備閱（被告答辯卷宗頁28）。而系爭地號經瑞芳地政事務所以97年6 月12日北縣瑞地測字第0970003777號函（被告答辯卷宗頁19）檢送系爭河川公有土地使用面積測量成果圖予被告，被告將該測量成果圖配合經濟部水利署第十河川局所提供之河川圖籍、現場樁位套繪後，被告認定原告未經許可，於系爭河川公有土地內擅自施設、改建建造物，遂以97年7 月7 日北水資字第0970501473號函檢送該測量成果圖及套繪圖，並於說明二謂：「貴公司前述情事已違反水利法第78條之1 第1 款及河川管理辦法第33條第2 項，請原告於文到後，1 個月內自行回復原狀完竣，逾期未完成，則依水利法裁罰。」（被告答辯卷宗頁18）。被告嗣再於97年8 月11日派員會同經濟部水利署第十河川局人員至系爭河川公有土地進行複查，經確認尚有部分未依要求回復原狀完竣，此有被告97年8 月11日會勘記錄附原處分卷可稽（被告答辯卷宗頁23）。而被告以97年8 月26日函對原告處以60萬元之罰鍰（北府水罰字第1622號）後尚令原告回復原狀。被告復於97年10月3 日再到現場稽查，發現前揭系爭地號仍未改善，有被告執行違反水利法現場取締紀錄可稽（訴願卷宗頁28）。
被告因認原告違反水利法第78條之1 第l 款規定，乃依同法第93條之4 規定，處原告3 萬元罰鍰，並要求原告應於文到
1 週內將公有土地內之設施回復原狀，屆期不遵行，得按日連續處1 萬元以上5 萬元以下之罰鍰之事實，兩造並無爭執，堪予認定。
㈢查主管機關按日連續處罰，其前提須先有違反該條所列各款
規定之違章行為，且經主管機關限期改善屆期仍未改善，始得按日連續裁處罰鍰，其立法目的，無非在課予行為人應於期限內改善之義務，對不遵行期限改善，即按日連續處罰至遵行改善為止，係作為督促行為人完成改善之手段。系爭按日連續處罰之處分，係以被告97年8 月26日裁處書及限期改善處分為基礎，而該基礎處分及其訴願決定，業經本院100年度訴更一字第73號判決撤銷，並經最高行政法院101 年度裁字第21號裁定駁回被告之上訴而確定在案，理由略以：「被上訴人（即本件原告）提出林務局農林航空測量所拍攝之航照圖，拍攝時點為90年9 月20日，該圖模糊不清，雖隱約可見被上訴人以螢光筆標示部分有道路存在，但無法辨識有欄杆等其他設施存在。比對上訴人（即本件被告）提出之91年1 月11日拍攝之航照圖及93年2 月11日拍攝之航照圖，雖可較清楚看見道路之存在，但無法判斷道路設施有無增減之情形；在上訴人提出94年12月23日拍攝之航照圖，則可清楚看見欄杆之施設。依上述航照圖判斷，不能證明被上訴人在92年2 月8 日水利法修訂之後始將石板地面鋪設完成，但可認定臨河之欄杆在修法時仍未施設。上訴人並未舉證證明被上訴人在上述土地施設道路，係在水利法92年2 月8 日增訂第78條之1 第1 款之後所為。上訴人僅得就被上訴人在92年
2 月8 日以後所施設之欄杆部分，命被上訴人回復原狀，若未回復原狀，再予以處罰。乃上訴人以被上訴人在上開土地上擅自施設道路及欄杆為由，連同道路部分命其回復原狀；嗣又認被上訴人未回復原狀，且不能辨明未回復部分究係道路抑或欄杆，遽依92年2 月8 日增訂之水利法第78條之1 第
1 款，處以罰鍰60萬元，並命回復原狀，即有違誤等情。」敘述甚詳，有上開本院判決及最高行政法院裁定附卷可憑。準此，被告以原告違反水利法第78條之1 第1 款規定，經限期改善而未完成，進而依據水利法第93條之4 規定，執行按日連續處罰，顯失所據。從而，本件處分之基礎處分及其訴願決定，既經判決撤銷確定，則系爭處分欠缺裁罰依據而有違誤，應予撤銷。
六、綜上所述，原處分於法有違，訴願決定予以維持，自有未合，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 12 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 蘇嫊娟法 官 林妙黛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 4 月 13 日
書記官 林玉卿