臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1698號99年12月16日辯論終結原 告 劉澤咨被 告 桃園縣政府代 表 人 吳志揚（縣長）訴訟代理人 謝清傑 律師複 代理人 王如后 律師
參 加 人 財團法人桃園縣民營諾瓦國民小學代 表 人 李玉林（校長）上列當事人間有關土地事務事件，原告不服內政部中華民國98年年6 月23日台內訴字第0980026354號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人原為朱立倫，訴訟中依序變更為黃敏恭、吳志揚，業據被告新任代表人黃敏恭、吳志揚分別提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告以包含桃園縣○○鄉○○○段○○○-○ 、○○○-○○地號土地（下稱系爭土地）在內之多筆土地為日據時期○○○鄉村○○○路，因被告允許參加人建校範圍包括系爭土地，致上開道路遭校地阻斷，影響原告等原農地使用人進出耕作及作物運輸，乃於民國（下同）96年6 月1 日出具陳情書，向被告請重新勘查恢復上開道路或協調參加人另闢道路供原告使用。案經被告於96年6 月22日派員赴現場會勘後，以96年8 月1 日府教國字第0960255155號函（下稱系爭函1）請財政部國有財產局協助查明系爭土地於85年登記為林業用地之土地權源等相關資料，嗣以96年8 月28日府教國字第0960287848 號 函（下稱原處分）復原告：「……三、本案爰台端○○○鄉村○○○路○○○鄉○○○段○○○- ○地號等土地），龍潭鄉0000000路，未曾有過養護情事；另經本府相關單位查證○○○- ○地號未屬交通用地；且公用地役關係亦未成立；又經查明土地沿革資料，該筆土地於85年間現況為小山溝，是以台端所請應立即恢復原有道路或另闢新路，不予同意。四、另本案諾瓦國民小學表示除車輛進出影響學生安全以外，台端進出校園只需向警衛室辦理登記即可」，其後並於訴願程序中以97年12月2 日府教設字第0970377876號函（下稱系爭函2 ）檢卷向訴願機關提出答辯。原告對系爭函1 、系爭函2 及原處分均表不服，提起訴願，經訴願決定以「關於被告96年8 月2 8 日府教國字第0960287848號函（按即原處分）部分之訴願駁回。其餘部分之訴願不受理。」原告對原處分之訴願駁回部分續表不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：㈠桃園縣○○鄉○○○段地號○○○-○ 、○○○-○ 、○○○- ○、○○○-○○等4 筆土地，沿自日治時期至國民政府遷台，都為該公共通行道路附近農民耕作農產運輸及不特定眾人通行用之公共通行產業道路，也無其它替代道路。被告將○○○-○、○○○-○ 、○○○-○ 三筆地號土地旱地目之既成公共道路地，違背土地現況事實，變更地目為水，並將○○○- ○地號土地編定為特定目的事業用地，出租給財團即參加人設校營利，阻斷公共道路通行，以致原通行該公共道路、未出售農地給財團之農民，無路可達農地管理生產及運輸，明顯違反憲法15條宗旨。
㈡上開事實有下列證據可資為證：
⒈證1 大正10年地籍圖：地政機關核發，日治大正10年地
籍圖三洽水段○○○-○ 、○○○-○ 、○○○-○○、○○○- ○為日治時期依既成通行實況測繪於地籍圖之法制產業道路，並非被告辯稱原告自行劃設。
⒉證2 現今地籍圖：地政機關核發，三洽水段○○○-○
、○○○-○ 、○○○- ○○、○○○- ○等地號沿革自日治時期測繪於地籍圖之法制產業道路至今。自大正時期至93年都無條件提供不特定眾人通行並從無阻攔及中斷，該圖非原告自行劃設。
⒊證3 航照圖：原告向林務局請領70年、80年航照圖，圖
中呈現○○○-○ 、○○○-○○、○○○-○ 、○○○-○ 日據時期沿革至今之道路樣貌。
⒋證4 之1 村長證明：三和村辦公室村長證明○○○-○
為 日據時期既成產業道路。證明書為村長書寫簽名並蓋
有官印若是造假將屬偽造公文書及偽證罪，得依法追究。
⒌證4 之2 用路人簽證：附於村長證明之後頁，○○○-
○地號附近農民地主及不特定之曾通行該道用路人簽名連署，證實該○○○- ○道路存在。必要時請傳證人若是偽證可依偽證罪告發。
⒍證5 航測圖：被告於內政部訴願案所附之證據航測圖，
○○○○-IV-067 第一版、第三版，為田野現勘調查測繪有該地段產業道路並標示於航測圖（現況被告未保留本法定測繪道路）也不曾依法定程序廢路，被告竟然不承認自己提證有產業道路存在，違法濫權可見一斑。⒎證6 首次登錄謄本：○○○-○ 、○○○-○ 、○○○
- ○、○○○- ○○地號於80年首次登錄為旱地目之地籍謄本，證明自日據時期至80年登錄當時該地為旱地目，而且為無權利所有人之公眾通行道路土地，合於地籍圖測繪之公眾通行道路（並非被告違法更正地目後登錄之水地目或山溝）。
⒏證7 地目變更申請書：○○○-○ 、○○○-○ 、○○
○- ○三筆地號由旱地目更正為水地目之地目變更申請書（被告提供），依法地目更正會勘記錄得永久保存，被告卻未將會勘記錄附於地目變更申請書之中明顯不合法。
⒐證8 地目更正後之地籍謄本：被告核發之○○○-○ 、
○○○-○ 、○○○- ○三筆地號土地，由旱地目更正為水地目之法源根據為何，請被告出示85年地目更正案之會勘記錄及會勘照片。由證據1 至證據6 、證據10及證據11皆證明該地根本無水及山溝，事實確是地籍圖上既成公眾通道，被告卻偽造該地是山溝，更正旱地目為水地目，而後更登記為特定目的事業用地，圖利財團利用捐地，在渴望園區之農業區變更成建地中獲得龐大利益。
⒑證9 之○○○- ○○地籍謄本：原是日據時期旱地目既
成道路，92年分割登錄為交通用地，合於日治大正10年測繪於地籍圖產業道路及現今地籍圖之道路法源，同條道路其他三筆土地○○○- ○、○○○- ○、○○○-○地號道路被告卻違法更正為水地目，並且依財團特定目的變更為特定目的事業用地，可見85年被告根本無現地會勘，並偽造85年當時地理實況及用途篡改地籍公文書，圖利土地買主，以利日後變更為特定目的事業用地。
⒒證10桃園地院會勘案：桃院永民齊97壢簡調字第167 號
案，法官及原告、被告共同會勘，現場並無任何山溝或水道呈現，只有道路樣貌，可證被告85年間將○○○-○ 、○○○- ○、○○○- ○旱地目道路，更正為水地目登錄，違背地理現況及用途，偽造公文書。況且○○○- ○○地號土地上會勘照片可見道路樣貌並未呈現山溝地形，同一道路被告卻兩樣地目及用途登錄，可見被告違法濫權。
⒓證11被告共同會勘案：96年8 月1 日府教國字第096025
5155號會勘記錄，被告與原告及證人多名共同會勘，於會勘現場○○○-○ 部分路段，會勘丈量仍保留4 米寬之舊產業道路，並拍照存證，雖有雜草，道路明顯可見，已證明○○○- ○地號為道路而非山溝或水道，足證85年更正案之違法事證明確，被告卻否認自己會勘記錄，違法濫權至極。
⒔證12原告提供照片：原通行該道路其他證人拍攝之○○○- ○地號道路照片。
⒕證13之○○○○-IV-067 航測圖四版：98年9 月26日補
訴狀說明第10項，依被告所附之○○○○-IV-067 、96年第4 版航測圖，○○○- ○地號仍可見產業道路，被告卻將○○○- ○用紅筆繪於宏碁建築之土地上，明顯偽造訴訟證據、蓄意誤導法院之判定。
⒖證14會勘記錄無保存之公文：98年10月21日補訴狀說明
第8 項，被告覆文回稱85年間○○○- ○、○○○- ○、○○○- ○地號土地地目更正案會勘記錄無保存，已證明被告根本未到現地會勘，且違反地政法規定旱地目更正為水地目其會勘紀錄得永久保存。被告只提供有利買主之地目變更申請書，卻無法提供合法會勘記錄，偽造現地會勘記錄更正地目公文書事證明確。96、97年被告共同會勘之證10、證11及證1 至證6 已確證該地絕非山溝，不知被告如何做更正地目法律解釋。
⒗證15宏碁開發施工圖：98年11月17日當庭呈報，宏碁開
發時提供給原告保證保留通道之施工圖。故參加人施工未設大門阻斷通路之前均暢行無阻，任何用路人無須抗議。依最高行政法院76年判字第1077號判例要旨，巷道必須提供公眾通行20年以上始構成公眾通行道路，又所謂公眾通行乃指供2 戶以上通行之謂。另既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成公益而特別犧牲其財產上之利益。本判例已說明本案被告出租道路地並阻斷通行，實屬違法。
⒘證16道路光碟：此為庭上責付原告拍攝之證據，現場並
有人證葉國昭及陳書土在場，並有參加人教師現場反蒐證拍攝當天之記錄，拍攝現場日據時期產業道路清晰可見。
⒙證17衛星空照圖：99年6 月17日補訴狀附之google網路
下載衛星空照圖可見○○○-○ 、○○○-○○、○○○-○ 、○○○-○之道路。
㈢上述證據已明確證明○○○-○ 、○○○-○○、○○○-
○ 、○○○- ○地號，為日治時期即已存在並已依法測繪於地籍圖之公眾通行道路，原告及眾人通行於既成道路是沿革自日據時期開始，從來沒有任何人佔用該道路為私有，更無為私有開發情事發生，況且系爭道路既成通行權之法權，比中華民國及桃園縣政府權源還早，何以原告及眾人通行於合法既成道路還必須受控於參加人之管制，甚至農具農產品及作物運輸工具不得進入，被告會同參加人共同阻斷合法既成道路，已明顯違法。85年就○○○- ○地號地目更正案為違法行政，而後之各項變更案應視為違法無效，被告應立即回復既有合法通行權。
㈣原告並未向被告提出開闢道路申請案，被告是否有另闢替
代道路方案以作行政補救，應為縣府行政權責，原告無權過問，特此聲明。為此，提起本件行政訴訟，並聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分均撤銷。⒉被告應就原告96年
6 月1 日的申請，作成准許回○○○鄉○○○段○○○-○ 、○○○- ○○地號土地原來既成公共通行道路恢復該地區農民或不特定人自由通行的行政處分。
四、被告則以：㈠原告主張日治時期即在桃園縣○○鄉○○○段○○○-○
、○○○-○○等地號等土地上，有1 條公共通行的道路，存在有公共地役權云云，被告否認原告之主張：
⒈被告否認原告所主張存在有該條道路等情，應由原告舉
證以實其說。若原告未能舉證，應認原告之請求為無理由。
⒉依據系爭○○○-○地號之土地登記謄本記載「使用地類別
：特定目的事業用地」，系爭土地顯非道路用地，至為灼然。
⒊龍潭鄉公所明確表示：未曾聽聞存在有原告所主張之道
路，也未曾進行道路養護。由此，可證原告所稱之道路並不存在。
⒋被告所屬工務處依權責明確認定原告所稱用路不符合「
既成道路」要件，並說明：參加人自93年開始興建學校工程迄今，未接獲其他人陳訴有通行之情形，被告96年
6 月22日會勘之際，並無道路存在（被證1 ：被告96年
8 月28日府教國字第0960287848號函，含會勘紀錄表影本），且經調閱68年及84年航照圖顯示：並無道路情事（被證2 ：68年及84年中華民國臺灣地區像片基本圖第
3 版圖號○○○-○- Ⅳ-067影本）。⒌被告對於原告所提各項證據，答辯意見如下：
⑴日據時期地籍圖：形式上真正（原告自行加註字樣除
外），但否認實質證據力。依此地籍圖，無從證明系爭土地為道路。原告自行在圖面上劃設道路，被告否認其真正，原告之主張殊非可採。
⑵目前的地籍圖：形式上真正（原告自行加註字樣除外
），但否認實質證據力。依此地籍圖，無從證明系爭土地為道路。原告自行在圖面上劃設道路，被告否認其真正，原告之主張殊非可採。
⑶三和村村長辦公室證明書：否認形式上真正，且否認
實質證據力。按證人必須親自到庭接受法官訊問，不能以書面取代，故此項證據沒有證據能力，更遑論證明力。
⑷連署書：否認形式上真正，且否認實質證據力。按證
人必須親自到庭接受法官訊問，不能以書面取代，故此項證據沒有證據能力，更遑論證明力。
⑸原告申請林務局航照圖：形式上真正（原告自行加註
字樣除外），但否認實質證據力。依此航照圖，無從證明系爭土地為道路。
⑹被告提出臺灣地區像片基本圖：形式上真正，但依此證據，亦無從證明系爭土地為道路。
⑺96年6 月22日會勘紀錄及照片：形式上真正，然依此
項證據，無從證明○○○- ○地號、○○○- ○地號為道路。且依照片觀之，原告所陳情的地點，雜草叢生，並非道路。
⑻臺灣桃園地方法院97年度壢簡字第167 號會勘照片：
形式上真正，然依此項證據，無從證明系爭土地為道路。且依照片觀之，原告所陳情的地點，雜草叢生，並非道路。
⑼原告提供之通行照片：該相片所示具體位置不明，無法證明系爭地號土地曾存有原告所稱之道路。
⑽原告提出的光碟片：該光碟片所示實際地點為何實有未明，被告否認其證明力。
⑾網路Google衛星照片：無法證明系爭地號土地曾經存在有原告所稱之道路。
⒍退萬步言，縱認有人通行系爭土地，仍然不符合公用地
役關係的要件。蓋公用地役關係，是指「私有土地」而具有「公共用物」性質之法律關係，如果並非不特定公眾通行所必要，而僅為通行便利或省時，則不能認為成立既成道路公用地役關係。系爭土地並非私有土地，也非不特定公眾通行所必要，故並無公共用物性質，顯然不符合公用地役關係的要件，至為灼然。綜之，各項事證顯示本件並不符合既成道路公用地役關係。
㈢再退萬步言，縱認原告所稱之道路曾經存在，該道路應屬遭他人無權占用而形成，原告無權作任何主張：
⒈系爭○○○-○ 地號土地，於80年4 月10日辦理所有權
第1 次登記，為中華民國所有，而後在85年5 月4 日登記為桃園縣所有。依據土地法第10條規定，只要不是人民依法取得所有權之私有土地，即為國有土地，故在80年4 月10日之前，系爭土地本為中華民國所有。⒉若系爭土地曾經存在原告所稱之道路，中華民國並未同
意任何人可在國有土地上開設道路，該道路應屬遭他人無權占用而形成，原告無權作任何主張。
㈣原告通行參加人校地，僅係為了要掃墓，原告通行並未受到阻礙：
⒈查參加人之校地位置，位於桃園縣○○鄉○○○段○○
○- ○、○○○- ○、○○○- ○、○○○、○○○-○、○○○-○ 、○○○-○ 、○○○-○ 、○○○-○ 地號，此有「桃園縣民營學校經營契約」（被證3）第1 條記載可參。
⒉依「桃園縣教育局會勘紀錄表」（被證4 ）記載「本案
校方表示陳情人於學校工程興建時，曾路經學校數次至其土地進行掃墓等事宜，93年設校工程開始迄今未聲明異議，現學校工程業已完竣，校園規劃已定，無法另闢通路，是以校方表示除車輛進出影響學童安全不予同意外，陳情人進出校園只需向警衛室辦理登記，即可進出。」⒊原告通行參加人校地，僅係為了要掃墓，原告之通行並未受到阻礙。
㈤原告無權請求被告開闢道路，原告之請求實無依據：
⒈依行政訴訟法第5 條規定意旨，可據為課予義務訴訟請
求基礎之訴訟標的，應具有請求權結構之法規範始得為之，此有最高行政法院95年度判字第1037號判決可參（被證9 ）。
⒉基上，必須符合「依法申請」的要件，即必須原告依法
律有向行政機關請求為一定行政處分之權利，始可能依該規定主張。而查有關是否設置道路、如何設置道路，係屬各行政機關依法辦理的事項。現行法中並無任何法律規定賦予人民「申請開闢道路」的權利，是以原告之請求顯無依據。此有臺中高等行政法院93年度訴字第62
7 號判決（被證10）、最高行政法院94年度裁字第0265
3 號裁定（被證11）意旨可參照。⒊原告並無任何法律依據得為「開闢道路」之請求，其主張請求被告回復通行道路等旨，依法顯無理由。
㈥綜上論述，原處分及訴願決定並無違誤，為此求為判決：
駁回原告之訴。
五、參加人陳述略以：㈠參加人於93年底設校前會勘系爭土地時，系爭土地就是坡
度很陡的土地，上面都是雜木林及芒草，並沒有看到有道路的存在；系爭○○○- ○○地號土地是1 條約2 呎寬水泥鋪設的小路，大約只能供1 人通行，該地左邊是網球場的圍籬，右邊是雜草（後來的學校用地）；庭呈地籍圖以紅筆圈出的部分是目前學校的範圍，○○○- ○○地號土地是在學校範圍之外，網球場是在○○○- ○○的左邊，只有○○○- ○是在參加人學校校地之內；目前參加人只有使用校地的左半部，校地左半部與右半部之間有約70公尺的落差，右半部目前尚未使用；○○○- ○○土地是在學校圍牆外，該地的盡頭是1 個大水塔，目前仍然存在。
㈡對於原告主張從日據時代就有戰備道路的存在，因為參加
人學校的興建造成道路被阻斷，讓原告等人無法通行的問題，參加人在96年與主管機關會勘是否有道路時，學校已經蓋好了，當時龍潭鄉公所有提出系爭○○○- ○地號土地並非其所養護的道路。
㈢就參加人所知，山上並沒有人居住，95年學校在施工中工
地主任有報告，說有1 位劉先生提出要進去掃墓的要求，參加人當時有讓原告穿過校區進去掃墓。
㈣原告提出陳情後，龍潭鄉公所及桃園縣政府都有來會勘，
參加人表示如果原告要掃墓可以讓其通過，但為了學生的安全，車輛不能夠進入，當時原告表示不能夠接受。
六、查前揭事實概要欄所載各節，為兩造所不爭執，並有原告96年6 月1 日陳情書、系爭土地登記謄本、異動索引、地籍圖謄本、被告與參加人簽訂之桃園縣民營學校經營契約、96年
6 月22日桃園縣教育局會勘紀錄表及會勘照片、原處分、訴願決定書等附於本院卷可稽，堪認為真實。又歸納兩造上述之主張，可知本件之主要爭執在於：原告所指道路是否屬既成道路而有公共地役關係存在？被告以未成立公共地役關係，不同意原告回復原有道路之申請，是否有據？
七、經查：㈠按行政訴訟法第5 條規定：「（第1 項）人民因中央或地
方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」是課予義務訴訟制度之設計，旨在對於人民依法向行政機關申請而未獲核准之案件提供救濟之管道，其著重者並非行政機關是否已就該申請案作成否准之行政處分（其差別僅在於究係行政訴訟法第5 條第1 項或第2 項而已），其所著重者，在於人民就其依法申請案件最終是否能獲准許，而達到權利保護之功能。易言之，就一因人民依法申請而開始行政程序之案件，無論行政機關係根本未予置理、或係作成否准行政處分、或係不斷的以退件或命補正或其他方式而未直接表示准駁，在行政訴訟上，只要其已依法提起訴願而未獲救濟，均得向行政法院請求救濟。又上開規定所謂之「依法申請」，應指原告就其請求行政機關作成之處分，曾經由行政程序向行政機關提出，至於在該具體個案中，原告有無實體法上之申請權或有無請求權，甚至其依法有無任何程序上之申請權，此均為本案有無理由之問題（最高行政法院99年度裁字第
895 號裁定意旨參看）。查本件原告係以系爭土地為日據○○○鄉村○○○路，係供公眾通行之既成道路具有公用地役關係，因被告允許參加人建校，致上開道路遭校地阻斷，影響原告等附近農地使用人進出耕作及作物運輸，於96年6 月1 日出具陳情書，向被告申請回復該既成道路，以供當地農民或不特定人通行，惟遭被告否准，依法提起訴願亦未獲救濟，乃依行政訴訟法第5 條之規定提起本件課予義務訴訟，揆諸前揭說明，其訴訟類型尚無錯誤，合先敘明。
㈡次按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法
律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255 號解釋、改制前最高行政法院45年判字第8 號及61年判字第435 號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」司法院釋字第40
0 號解釋理由書闡釋甚明。是以，土地成為道路供公眾通行，如年代久遠且未曾中斷，並符合前開要件者，固可認為已因時效而成立公用地役關係，但倘若該道路僅為少數特定鄰地所有人或使用人通行，即非可謂係屬一般不特定公眾通行之既成道路而有公用地役關係存在，此時應僅係鄰地所有人對該道路有無不動產役權之問題，應另循民事訴訟程序救濟。又公用地役關係僅為行政法上行政主體，基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，亦即公用地役關係其成立僅在限制土地所有權人，使受拘束，不得反於公共通行之目的而使用土地，並無相對應之享受公用地役關係之權利人，蓋公用地役關係因不特定公眾之通行而成立，基於公眾利益而存在，個人之得以通行而受利益，為承認公用地役關係後附隨所生，係反射利益，並非對該土地有任何權利或法律上利益（最高行政法院91年裁字第468 號、94年度判字第2076號裁判意旨參照），次予敘明。
㈢查系爭○○○-○ 地號土地，原屬未登錄地，迨80年4 月
10日辦理所有權第1 次登記，為中華民國所有，管理者為財政部國有財產局，嗣因買賣（85年2 月5 日）辦理所有權移轉登記，所有權人為陳威伸，其後再因贈與辦理所有權移轉登記（85年5 月4 日），所有權人為被告；又該地地目原為「旱」，因與85年間航測圖及現況為小山溝不符，經當時所有權人陳威伸申請，被告於85年2 月8 日辦理地目更正，更正為「水」，目前使用地類別為特定目的事業用地；另系爭○○○- ○○地號土地，係於92年8 月7日辦理所有權第1 次登記，所有權人為中華民國，管理者為財政部國有財產局，該地地目空白，使用分區及類別分別為山坡地保育區、交通用地等情，有系爭土地登記謄本、異動索引、陳威伸出具之地目更正申請書、土地登記申請書、桃園縣大溪地政事務所土地建物異動清冊在本院卷第32-37 、168-172 頁足憑。原告稱被告於85年間辦理系爭○○○- ○地號土地地目更正（由旱地目更正為水地目），與事實不符且屬違法乙節，因被告85年間所為上開地目更正之處分為已確定之處分，具有存續力及構成要件效力，不僅被告及該處分相對人或關係人應受其拘束，對其他機關、法院或第三人亦有拘束之效果，此部分非屬本件審究之範圍，先此釐清。
㈣次查，原告雖稱系爭土地與同段○○○- ○、○○○- ○
地號土地連通所成之道路（相關位置見本院卷第18-22 頁所附地籍圖謄本），係自日據時代即已○○○鄉村○○○路，為具有公用地役關係之既成道路。惟經被告所屬工務局、地政局會同原告、參加人及龍潭鄉公所於96年6 月22日現場會勘結果，原告所指日據時○○○鄉村○○○路為系爭○○○-○地號等土地，係1 條4 米寬的通道，人跡罕至，龍潭鄉公所表示不知曾有此路，且從未進行養護，有該次會勘紀錄表在卷可憑（原處分卷證1 ）；且依該次會勘照片及原告另行提出之現場照片所示（本院卷第49-5
1 頁），原告指為道路之地，兩旁林木茂密，泥土地上長有雜草，原告並自陳「那邊的樹木長的很漂亮，原告每年要經過樹底下多次，都會請人將樹底下的草除乾淨，通行就很順暢」（本院卷第252 頁）；另參以原告所提安信不動產估價師事務所受臺灣桃園地方法院囑託鑑定原告與被告所屬教育處間確認通行權等事件訴訟標的價額時，於97年6 月間拍攝之勘估標的○○○- ○地號所在現況照片，亦未顯示有可供一般人車通行之明顯道路存在（本院卷第
40、41頁）。從而，原告所指系爭○○○- ○地號土地供作道路部分，應僅係林間通道，尚非一般所謂可供人車通行之道路，且原告自陳其在山上有地，現在山上沒有住戶，約近10戶仍有土地在山上（本院卷第225 、252 頁），亦足徵該通道僅為少數之附近農地所有人或使用人通行，非屬供一般不特定公眾通行之道路，揆諸首揭司法院解釋意旨，自難謂係既成道路而成立公用地役關係，故被告以系爭○○○- ○地號土地未成立公用地役關係，不同意原告回復原既有道路以供通行之請求，於法並無不合。原告引據改制前最高行政法院76年判字第1077號判決意旨，主張所謂「公眾」通行乃指2 戶以上通行之謂，核與上述司法院釋字第400 號解釋理由書闡釋公用地役關係須為「不特定之公眾」通行所必要之意旨有間，且上開見解並非判例，本院尚不受其拘束。退步言之，縱令系爭○○○- ○地號土地為具有公用地役關係之既成道路，然依前述說明，原告並非系爭土地之所有權人，其得以通行，僅係承認公用地役關係後附隨所生之反射利益，並未就該既成道路享有任何權利或法律上利益，是原告非僅無任何公法上之法律依據得為本件申請，亦難認原告有何權利或法律上利益因被告否准其申請而受有損害。至於系爭○○○- ○○地號土地，乃係坐落在參加人學校校地範圍之外，已據參加人陳明在卷，原告亦不爭執，並有參加人提出之該校校地範圍圖示附在本院卷第256 頁可參，因此姑不論該地是否為既成道路，亦不論該地係參加人所指位在網球場旁約
120 公分寬之水泥路，抑或原告所指上開水泥路旁種有樹木之草地（相關位置見本院卷第40頁照片），其現況既可供公眾通行，並無原告指稱因被告允許參加人設校致原有道路遭阻斷而無法通行之情，原告此部分回復原既有道路以供通行之請求，顯欠缺訴之利益。
㈤原告雖主張依其所提證據，已足證明自日據時代起，系爭
土地即是供公眾通行之既成道路，存在有公用地役關係云云。然查，原告所提日據時期地籍藍晒圖及向桃園縣桃園地政事務所請領之地籍圖謄本，僅係就各該地號土地地形、位置予以測繪，並未標示各土地之用途，自無從證明系爭土地為既成道路。又原告提出由桃園縣龍潭鄉三和村村長謝金棋出具之證明書及陳書土等人之連署書，固分別載有「茲證○○○鄉○○○段○○○○ ○號土地，於日據時期至國民政府治台，該地號原始既為附近農地共通之農作物運輸及人員通行之道路無誤」、「自日治時期至光復後國民政府遷台，一直存在於三和派出所對面山……土地交界處茶園一直都保留一條牛車路，提供附近農民農耕、運輸及不特定之任何人可○○○鄉村○○○○路，於民國94年後，私立諾瓦小學建校竟將該龍潭三洽水段○○○- ○、○○○- ○、○○○- ○○之鄉村○○○○○○道路阻斷……」等語（本院卷第23、24頁），惟上開文書僅能證明系爭○○○- ○地號土地有做為農作物運輸及人員通行之路使用之事實，且系爭○○○- ○地號土地路非屬具有公用地役關係之既成道路，業經認定如前，原告指上開證明書及連署書已足系爭土地為既成道路，顯有誤會。原告聲請訊問上開連署之人到庭作證，亦無必要。另被告所提67年、80年、82年航空攝影圖、網路Google衛星照片，以及被告所提67年、82年、93年航空攝影圖，至多僅能證明確有原告所指道路之存在，但該道路是否屬既成道路，仍應本諸調查證據之結果並依首揭司法院解釋意旨而為認定，是該等證物亦不足據為有利於原告之認定。原告上開主張，核不足採。
八、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，被告認定系爭土地未成立公用地役關係，不同意原告回復原既有道路以供通行之請求，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 黃 清 光
法 官 李 維 心法 官 程 怡 怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
書記官 張 正 清