臺北高等行政法院裁定
98年度訴字第1614號原 告 甲○○訴訟代理人 涂予尹律師被 告 銓敘部代 表 人 乙○○（部長）住同訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間公保事件，原告不服考試院中華民國98年7 月8 日98考台訴決字第112 號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按提起行政訴訟法第4 條第1 項之撤銷訴訟，須人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，始得向高等行政法院提起。而此所謂行政處分，依行政程序法第92條第1 項規定係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。如無具體行政處分存在，即屬欠缺提起撤銷訴訟之要件存在。次按行政訴訟法第5 條規定：「（第1 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」是提起課予義務訴訟，須以人民依法申請之案件為其前提，如其申請不合法，自不得提起，如逕對之提起，應認其不備起訴要件，以上情形，均應依行政訴訟法第107 條第1 項第10款後段規定裁定駁回之。
二、本件緣起於原告於民國（下同）87年12月25日至95年4 月2日期間，擔任臺北市政府財政局局長職務，屬政務人員，嗣於95年4 月3 日自臺北市政府財政局局長乙職退職後，同日再任臺北市政府秘書長職務（屬常務人員），並經由臺北市政府財政局以96年5 月22日北市財人字第09631548000 號函檢送原告政務人員公保養老給付辦理優惠存款申請書向被告申請公保養老給付辦理優惠存款，經被告以96年5 月30日部退二字第0962828288號函核定略以：「依李前局長（原告）之政務人員公保養老給付辦理優惠存款申請書及案附證明文件所載，其於95年4 月3 日業經免職，且未接續派任政務人員職務，符合政務人員退職撫卹條例（以下簡稱退撫條例）所定退職規定，爰其所具95年4 月2 日前之公保年資應發給養老給付；其中84年6 月30日以前之公保年資所計給之養老給付並得辦理優惠存款。…又，李前局長業於退職同日（95年4 月3 日）再任臺北市政府秘書長迄今，爰其應於臺灣銀行辦理優惠存款完竣之同日起，暫停優惠儲存，俟再任原因消滅後再行回復，併予敘明。」，其後原告於任職臺北市政府秘書長期間申請自願退休，退休生效日期為97年5 月20日，經被告以97年6 月23日部退一字第0972956786號函核定。
嗣因原告於退休同日再任財政部長，臺北市政府財政局乃主動以97年8 月13日北市財人字第09732320900 號函（下稱臺北市政府財政局97年8 月13日函）建請被告同意原告得依被告97年3 月27日部退一字第09729172651 號令之規定重新選擇暫不請領公保養老給付。案經被告以97年8 月20日部退二字第0972971185號函復臺北市政府財政局略以：所提建議，基於行政處分應自我拘束之平等原則考量，仍請依被告前開97年3 月27日令之規定辦理。原告不服被告97年8 月20日部退二字第0972971185號函，提起訴願遭駁回，遂向本院提起本件課予義務訴訟，聲明求為判決⑴被告97年8 月20日部退二字第0972971185號函及訴願決定均撤銷。⑵被告應作成由原告選擇請領公保養老給付與否之處分，並於原告選擇暫不請領，且再次成就請領條件時，按原告再任前後之加保年資合併計算，並以最後保俸計發養老給付。嗣於訴訟進行中以情事變更為由，變更訴之聲明，求為判決撤銷訴願決定。
三、本件原告原不服被告97年8 月20日部退二字第0972971185號函，提起訴願及本件課予義務訴訟（本院98年10月20日、98年11月3 日準備程序筆錄、行政訴訟更正暨準備書狀附卷第
98、106 、107 、124 頁參照），惟查，原告迄未依法向被告申請重新選擇暫不請領公保養老給付乙節，為原告所不爭執，而臺北市政府財政局97年8 月13日函（本院卷第81、82頁參照），係該局主動建請被告同意放寬使前任職該局局長之原告得依被告97年3 月27日部退一字第09729172651 號令規定重新辦理選擇，非代轉原告之申請等情，業據臺北市政府財政局97年8 月13日函承辦人員到庭陳稱：「…當時我們發該函文，是財政局自己內部的決定。」並稱原告本人並未向財政局申請要求選擇暫不領養老給付，亦未請求該局發函向銓敘部要求給他選擇暫不領公保養老給付等語屬實（98年11月3 日準備程序筆錄附本院第105 頁參照），從而，本件原告既未依法向被告提出重新辦理選擇請領公保養老給付與否之申請，經被告核定或確定其給付之請求權，逕行提起本件課予義務訴訟，顯屬不備起訴要件，且無從命其補正，揆諸首揭規定，即應駁回。
四、又本件原告未依法向被告申請重新辦理選擇請領公保養老給付，客觀上即無具體之申請案件存在，被告就臺北市政府財政局97年8 月13日函主動建請同意放寬使原告得依被告97年
3 月27日部退一字第09729172651 號令規定重新辦理選擇之建議案，以97年8 月20日部退二字第0972971185號函復稱：
所提建議，基於行政處分應自我拘束之平等原則考量，仍請依被告前開97年3 月27日令之規定辦理等語，顯屬行政機關與其他機關團體間內部所為職務上之表示，而非被告就公法上具體事件所為之決定，該函性質上尚難認屬行政處分，原告自不得對之提起訴願或行政訴訟〔最高行政法院（89年7月1 日改制前為行政法院）41年判字第15號判例意旨參照〕。至於原告於訴訟進行中以臺北市政府財政局承辦人員到庭證稱原告未指示該局製發97年8 月13日函，對其而言屬情事變更，故變更原訴之聲明為「撤銷訴願決定」云云（行政訴訟變更聲明狀附本院卷第130 、131 頁參照），惟證人證述者乃既存之事實，原告未依法申請重新辦理選擇請領公保養老給付之事為其所明知，客觀事情亦無變動之情形，從而，原告於訴狀送達後，以本件有行政訴訟法第111 條第3 項第
3 款情事，以他項聲明代最初之聲明，於法已有未合。況原告以情事變更為由，變更本件為撤銷訴訟，惟被告97年8 月20日部退二字第0972971185號函並非行政處分，既如前述，則原告之訴，揆諸首揭規定，仍屬不備起訴要件，應予駁回。又原告對於非行政處分提起訴願，原為法所不許（訴願法第77條第8 款規定參照），訴願機關駁回其訴願，論理雖有未合，惟結論並無二致；再者訴願機關之訴願決定是否合法，應否予以撤銷，乃訴訟有無理由之實體要件，基於先程序後實體之訴訟原則，本件原告起訴既為不合法，自無再審究關於訴願機關之訴願決定是否合法，應否予以撤銷之實體要件（最高行政法院98年度裁字第2368號裁定意旨參照），併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為不合法，爰依行政訴訟法第107條第1 項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條之規定，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 17 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 黃清光
法 官 程怡怡法 官 周玫芳上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 12 月 17 日
書記官 何閣梅