臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1748號99年1月28日辯論終結原 告 祥韋電器工程有限公司代 表 人 甲○○（董事）訴訟代理人 楊德海律師被 告 台灣電力股份有限公司代 表 人 乙○○（董事長）訴訟代理人 陳玫瑰律師
陳君漢律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年7月17日訴字第0980154號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣被告之宜蘭區營業處於民國（下同）93年12月間辦理「94年全工區配電外線工程帶料發包」採購案（下稱系爭採購案）之公開招標，訴外人蘭陽工程股份有限公司（下稱蘭陽公司）之董事長簡茂疇、總經理張滄海、財務經理張振祥為使蘭陽公司得標，且恐參與投標之廠商未達三家，導致流標，乃向本無投標意願之王清達（原告當時之代表人）借用原告之名義參與陪標；王清達明知上情，竟意圖影響採購結果或獲取不當利益，而容許蘭陽公司借用原告之名義參加投標。嗣被告接獲法務部調查局宜蘭縣調查站檢送之臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）97年度宜簡字第540號刑事簡易判決書後，乃依政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案之「工程採購投標須知」第22條第8款規定，以98年3月23日電業字第09803008831號書函（下稱原處分）請原告於文到20日內向被告之宜蘭區營業處繳交前發還原告之系爭採購案之投標廠商押標金新臺幣（下同）690萬元（下稱系爭押標金）。原告不服，向被告提出異議，被告以98年4月15日電業字第09804001821號書函略謂，原告來函異議所述事項並無理由，仍請原告依原處分繳交系爭押標金。原告不服，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴，工程會以98年7月17日訴字第0980154號採購申訴審議判斷駁回申訴。原告不服，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
㈠、吳庚教授所著「行政法之理論與實用」第381頁謂：關於行政罰之處罰種類，首應研究行政罰與不利益處分之區別，不利益處分性質上為負擔處分，須受作成行政處分之各項法則之支配，諸如：應有法律之明確依據（法律保留原則）、正確涵攝事實與法條之概念、屬於裁量行為者應遵守合義務性之裁量等，而行政罰之科處亦為單方的行政行為，除適用上述各種法則外，並應注意受處罰行為人主觀上之責任能力、責任條件、違法認識、阻卻原因以及特別構成要件之該當性，與不利益處分在理論上有相當差異。但各國立法例實際上在典型之行政罰（秩序罰）手段：罰鍰、沒入或自由罰（拘留）之外，仍不免於各別法律（尤其營業及環保有關之立法）中，以各種不利益處分：禁止、停業、關閉工廠等作為制裁方法；此種情形在我國尤其普遍，根據一項研究資料之統計，作為處罰手段之行政制裁可分為九類：金錢罰、物品沒入或處置、自由罰、撤銷資格或證照、停止使用或停止水電供應、停權或停業、責令回復原狀及申誡等總共160餘種，在立法體制上，此種制裁手段通常散見於法規之中，未必集中規定於法規之罰則章節之內，以致行政罰與不利益處分在形式上更模糊不清。不利益處分作為處罰手段時，是否適用行政罰上之各種法則，尚無相關判例出現，基於保障人民權利之觀點，實質上屬於罰則之不利益處分，應有行政罰上各種法則適用之餘地。第385頁謂：按國家刑罰權對於無論何等罪大惡極之犯罪，尚有時效之設，行政罰均屬輕微之違法行為，豈有永久追訴處罰法之理。
㈡、按行政罰法第1條規定：「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。」同法第2條規定：「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：一、限制或禁止行為之處分：限制或停止營業、吊扣證照、命令停工或停止使用、禁止行駛、禁止出入港口、機場或特定場所、禁止製造、販賣、輸出入、禁止申請或其他限制或禁止為一定行為之處分。二、剝奪或消滅資格、權利之處分：命令歇業、命令解散、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照、強制拆除或其他剝奪或消滅一定資格或權利之處分。三、影響名譽之處分：公布姓名或名稱、公布照片或其他相類似之處分。四、警告性處分：警告、告誡、記點、記次、講習、輔導教育或其他相類似的處分。」本件被告所為之押標金「不予發還」、「追繳」之處分，性質上與行政罰法第1條之「沒入」相同。同法第5條規定：「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁定時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」本件原告係使用自己名義參加投標，並無「容許他人借用本人名義或證件參加投標之情事」。且依行政罰法第27條第1項規定：「行政罰之裁處權，因3年期間經過而消滅。」系爭採購案開標日期為93年12月31日，故行政罰之裁處權時效應於96年12月31日即已時效完成，被告即不得再對原告為處分。
㈢、按政府採購法第9條第1項規定：「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會…。」同法第31條第2項規定：
「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳…。」本件被告於「工程採購投標須知」僅規定：「押標金不予發還」而已，並無「追繳」之情形。雖於其後之細項規定：「凡投標廠商有下列情形之一者，除違法部分送請主管機關依法辦理外，其所繳押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳。」該「工程採購投標須知」第8款規定：「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」本件原告之採購是否違法，被告並未送請主管機關行政院採購暨公共工程委員會依法認定，且尚未認定有影響採購公正之前，被告應不得逕予要求追繳押標金。
㈣、被告雖謂工程會業就容許他人借用名義或證件投標，曾以通函認定係屬影響採購公正之違反法令行為在案，惟上開（89）工程企字第89000318號、92年11月6日工程企字第09200438750號及94年3月16日工程企字第09400076560號函釋係針對其他具體個案所發布，應僅能針對該個案發生拘束力，蓋各招標案件事實均有不同，是否達影響採購公正之程度，亦因個案而異，否則要無規定由工程會認定之必要，從而被告未將本案交由工程會認定，逕執其他個案函文為原告有影響採購公正之違反法令行為之依據，自難令人信服，其追繳押標金即屬無據。
㈤、綜上所述，採購申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均無理由，爰請判決撤銷採購申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。
三、被告則略以：
㈠、按工程投標者所繳付之押標金，乃投標廠商為擔保其踐行時願遵守投標須知而向招標單位所繳交之保證金，旨在督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序公平、公正之作用。故政府採購法於第31條第2項規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：一、以偽造、變造之文件投標。二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。三、冒用他人名義或證件投標。四、在報價有效期問內撤回其報價。五、開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。六、得標後未於規定期限內，繳足保證金或提供擔保。七、押標金轉換為保證金。八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」而系爭採購案之「工程採購投標須知」第22條第8款亦規定廠商如有其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者，押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。
㈡、次按政府採購法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰…八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」此係法律授權主管機關就政府採購法第31條第2項第1款至第7款事由外，得自行認定其他應追繳押標金之影響採購公正之違反法令行為。而主管機關工程會於89年1月19日即以（89）工程金字第89000318號通函認定「如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。是投標廠商如有政府採購法第50條第1項第3款至第5款，亦即「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標」、「偽造或變造投標文件」、「不同廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情形，或投標廠商之人員「涉有犯政府採購法第87條之罪者」等，業經主管機關依據法律授權認定屬應追繳押標金之影響採購公正之違反法令行為。況查，工程會亦於94年3月16日工程企字第09400076560號通函說明「廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」再者，工程會96年10月25日（96）工程企傳字第F962209號傳真信函亦說明：「關於廠商是否屬政府採購法（下稱本法）第31條第2項、第50條第1項及第101條各款所定情形者，應由採購機關視個案實際情形本於權責核處。…涉案廠商分別有借用他人名義或證件投標或容許他人借用本人名義或證件參加投標之事實，機關應依前揭本法相關規定辦理。本會89年1月19日（89）工程企字第89000318號、92年11月6日工程企字第092000438750號及本會94年3月16日工程企字第09400076560號三函釋例（公開於本會網站）併請查閱。」由於本件原告確有容許他人借用本人名義或證件參加投標之事實，顯屬影響採購公正之違反法令行為，依政府採購法第31條第2項與系爭採購案之「工程採購投標須知」第22條規定，應沒收押標金，押標金已發還者，並予追繳。由於系爭採購案之押標金已發還予原告，被告因而以原處分向原告追繳前發還之系爭押標金，並無違誤。
㈢、原告訴稱工程會雖有前揭函釋，然仍須經工程會就本件個案明確認定有違反法令後，招標機關方得要求追繳押標金云云，顯屬誤會。查有關容許他人借用名義或證件投標，業經工程會依據政府採購法第31條第2項第8款之授權規定，以通函認定係屬影響採購公正之違反法令行為，依法應沒收押標金，已如前述，故原告主張本件應經工程會個案認定後，始得追繳押標金云云，顯無理由。
㈣、原告主張被告所為追繳押標金之行為，性質上與行政罰法第1條之「沒入」相同，而本件開標日期為93年12月31日，依行政罰法第27條之規定，本件3年裁罰權之時效應已完成云云。惟按，有關追繳押標金，其目的係在確保投標工程品質之公平公正，此與行政罰法所謂「裁罰性不利處分」係以違反行政法上之義務而對於過去不法行為所為之制裁不同，因此追繳押標金並非屬行政罰法所稱之行政罰，而係行政法上之不利處分，此有最高行政法院98年度裁字第1382號裁定可供參考。而本件既然非行政罰，自無行政罰法之適用。是原告主張本件依據行政罰法之規定，已逾裁罰時效云云，顯無理由。
㈤、最高行政法院98年度裁字第1382號、第2704號裁定均認定「如有不當或違法之圍標行為介入，投標廠商所繳納之押標金依法即得不予發還，或予以追繳，自屬『管制性不利處分』，此與行政罰法所謂『制裁性不利處分』以違反行政法上義務而對於過去不法行為所為之制裁不同，因此本件雖係行政法上之不利處分，但押標金之沒收及繳回，其性質既非行政罰法所稱之行政罰，自無一事不二罰之問題。」本件追繳押標金既然非屬行政罰法上所謂之行政罰，自無行政罰法第27條時效3年適用之餘地。
㈥、原告確實有容許蘭陽公司借牌投標之事實，依調閱另案刑事偵查庭之卷證資料，蘭陽公司負責人簡茂疇、總經理張滄海、財務經理張振祥及原告實際負責人王清達於97年10月8日調查筆錄供稱內容，足徵原告確實有政府採購法第87條第5項後段意圖影響採購結果或獲取不當利益，而容許他人借用本人名義或證件參加投標之情事，要無疑義。
㈦、況查，原告從未否認其有容許蘭陽公司借牌投標之情事，原告實際負責人王清達亦於刑事偵查中自承其並無參與系爭採購案競標之意思，僅為陪標而容許蘭陽公司借用原告之名義或證件參加系爭採購案之競標，故原告確實犯有政府採購法第87條第5項後段意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義或證件參加投標之罪，該案並經宜蘭地院97年度宜簡字第540號判決有罪確定。被告依法通知追繳押標金，於法有據。
㈧、綜上所陳，本件原告之訴並無理由，爰請判決駁回原告之訴。
四、本院查：
㈠、按工程投標者所繳付之押標金，乃投標廠商為擔保其願遵守投標須知而向招標單位所繳交之保證金，旨在督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序公正之作用，乃有政府採購法於第31條第2項及系爭採購案之「工程採購投標須知」第22條之規定。次按政府採購法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰…八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」此係法律授權主管機關除政府採購法第31條第2項第1款至第7款規定之情形外，得自行認定「其他有影響採購公正之違反法令行為」之情形，而機關亦得於招標文件中規定，廠商有該條項第8款情形者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳。是系爭採購案之「工程採購投標須知」第22條第8款規定：「凡投標廠商有下列情形之ㄧ者，除違法部分送請主管機關依法辦理外，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」於法有據。再按政府採購法第87條第5項後段規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而…者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」又按工程會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函、94年3月16日工程企字第09400076560號函及96年10月25日（96）工程企傳字第F962209號電子傳真信函依序釋示：「主旨：關於貴會辦理『中醫藥典籍電子資料庫計畫』招標，發現三家投標廠商之押標金本票連號乙案，其處理方式復如說明…。說明：…
二、依來函說明一，三家投標廠商…之押標金為台灣銀行連號本票，且皆為○○○管理顧問有限公司於88年12月9日向台灣銀行公館分行申請，如○○○管理顧問有限公司有政府採購法（以下簡稱本法）第31條第2項第2款之情形，應依招標文件規定不發還該三家廠商之押標金，其已發還者，並予追繳。如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。…」、「主旨：有關貴處函詢投標廠商之押標金發還疑義乙節，復如說明…。說明：…二、廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」及「…關於廠商是否屬政府採購法（下稱本法）第31條第2項、第50條第1項及第101條各款所定情形者，應由採購機關視個案實際情形本於權責核處。三、另提供下列意見供參：依所附臺灣南投地方法院檢察署檢察官不起訴處分書所載，涉案廠商分別有借用他人名義或證件投標或容許他人借用本人名義或證件參加投標之事實，機關應依前揭本法相關規定辦理。本會89年1月19日（89）工程企字第89000318號、92年11月6日工程企字第092000438750號及本會94年3月16日工程企字第09400076560號三函釋例（公開於本會網站）併請查閱。」是工程會已依政府採購法第31條第2項第8款之授權規定，以通函認定意圖影響採購結果或獲取不當利益，而容許他人借用本人之名義參加投標者，係屬政府採購法第31條第2項第8款規定之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，而於本件採購案，亦屬其「工程採購投標須知」第22條第8款規定之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，機關就廠商所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳（本件即屬後者）。
㈡、被告之宜蘭區營業處於93年12月間辦理系爭採購案之公開招標，蘭陽公司之董事長簡茂疇、總經理張滄海、財務經理張振祥為使蘭陽公司得標，且恐參與投標之廠商未達三家，導致流標，乃向本無投標意願之王清達（原告當時之代表人）借用原告之名義參與陪標；王清達明知上情，竟意圖影響採購結果或獲取不當利益，而容許蘭陽公司借用原告之名義參加投標。嗣被告接獲法務部調查局宜蘭縣調查站檢送之宜蘭地院97年度宜簡字第540號刑事簡易判決書後，乃依上揭政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案之「工程採購投標須知」第22條第8款規定，以原處分請原告於文到20日內向被告之宜蘭區營業處繳交前發還原告之系爭押標金。原告不服，循序提出異議及申訴，經被告以98年4月15日電業字第09804001821號書函請原告依原處分繳交系爭押標金，暨工程會以98年7月17日訴字第0980154號採購申訴審議判斷駁回申訴等情，有原處分卷附之宜蘭地院97年度宜簡字第540號刑事簡易判決書、系爭採購案之「工程採購投標須知」（節本）、原處分、廠商不服異議書、被告98年4月15日電業字第09804001821號書函、申訴函、補充申訴理由書、陳述意見書、工程會98年7月17日訴字第0980154號採購申訴審議判斷書等影本可稽，事證明確。
㈢、綜觀本院卷附之臺灣宜蘭地方法院檢察署（下稱宜蘭地檢署）97年度偵字第3577號、第3578號政府採購法案件之訊問筆錄及宜蘭地院97年度宜簡字第540號刑事簡易判決書等影本之內容，足見原告當時之代表人王清達本無投標意願，卻意圖影響採購結果或獲取不當利益，而容許蘭陽公司借用原告之名義參加投標，犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，業經宜蘭地檢署檢察官聲請以簡易判決處刑，並經宜蘭地院判處有期徒刑確定，此情核屬政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案之「工程採購投標須知」第22條第8款規定之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，被告以原處分請原告於文到20日內向被告之宜蘭區營業處繳交前發還原告之系爭押標金，揆諸上揭規定、函釋意旨及說明，並無違誤。是原告於本院審理中主張原告並無意圖影響採購結果或獲取不當利益，而容許蘭陽公司借用原告之名義參加投標之情形云云，顯屬事後卸責之詞，要無足取。原告另主張工程會雖有上揭函釋，惟仍須經工程會就本件個案認定係屬有影響採購公正之違反法令行為後，被告始得追繳系爭押標金云云，容有誤解，殊無足採。
㈣、按投標廠商繳納押標金之目的在於確保投標之公正，此為辦理招標機關所為之管制，以避免不當或違法之行為介入。因此，如有不當或違法之妨害投標行為介入，投標廠商所繳納之押標金依法即得不予發還，或予以追繳，此屬「管制性不利處分」，而與行政罰法所謂「裁罰性不利處分」係以違反行政法上之義務而對於過去不法行為所為之制裁不同，因此不予發還押標金或予以追繳押標金雖係行政法上之不利處分，但其性質並非行政罰法所稱之行政罰，自無行政罰法第27條行政罰裁處權3年消滅時效之適用，亦無一事不二罰之問題。是本件被告以原處分向原告追繳前發還之系爭押標金，既非屬行政罰法上所稱之行政罰，自無原告主張之行政罰法第27條行政罰裁處權3年消滅時效之適用，亦無一事不二罰之問題，原告上開主張不足採信。
五、綜上所述，原處分認事用法並無違誤，異議處理結果及採購申訴審議判斷遞予維持，均無不合，原告訴請撤銷採購申訴審議判斷、異議處理結果及原處分，並無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 11 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 吳慧娟
法 官 陳心弘法 官 林惠瑜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 2 月 11 日
書記官 陳清容