臺北高等行政法院裁定
98年度訴字第1725號原 告 基泰建設股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 劉炳烽 律師被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 乙○○（局長）住同上訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間有關建築事務事件，原告不服臺北市政府中華民國98年8 月12日府訴字第09870102600 號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，稽之行政訴訟法第4 條第1項之規定可明。所謂行政處分，依行政程序法第92條第1 項及訴願法第3 條第1 項之規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至於行政機關所為單純事實之敘述、理由之說明、就法令所為之釋示及行政指導，均非對人民之請求另有准駁，既不因此而生法律上效果，即非行政處分，人民不得對之提起訴願及行政訴訟( 最高行政院44年判字第18號、62年裁字第41號判例及96年度裁字第2826號判決意旨參照) 。再所稱行政指導，依行政程序法第165 條之規定，係指行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為而言。又依行政訴訟法第5 條之規定，人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。而此所謂「依法申請之案件」，係指人民依法有權請求行政機關為准駁之行政處分者而言。故若非依法申請之案件，行政機關之答覆即不生准駁之效力，自非行政處分。故若無行政處分存在或非人民依法申請之案件，即不得據以提起訴願及行政訴訟，並不因行政機關誤為教示救濟期間而影響其性質及效果。
二、事實概要：原告前以坐落臺北市○○區○○段3 小段828 、829 、829-
3 、829-4 、829-11、829-12、829-13等7 筆地號土地為建築基地，向當時掌理建築管理業務之臺北市政府工務局申請建造執照，而依其提出建築基地設計圖說及切結書所載，原告對於基地內現有通道並未申請改廢，而表示願保持通行，且不變更原私設通路之形狀、位置情形，不妨礙他人對該通路通行權之行使，並於產權移轉及房屋銷售時列入交代，經臺北市政府工務局依據此基礎事實，審查符合規定，乃核給95年7 月28日95建字第371 號建造執照( 下稱系爭建造執照) ，並於建造執照附表注意事項第點、第點及第點第⑵項列載：「( 第點）基地內現有巷應維持原狀，不得擅自廢止改道及妨礙他人對該巷道公用地役權之行使。」「(第點）基地內現有巷道，施工期間如因施工需要暫時封閉，應不得妨礙公用地役關係之通行權行使，且應經道路管理機關許可，於申報開工時連同施工計畫核備後始得為之，並於施工前公告周知。」「( 第點第⑵項○○○區○○段○○段○○○○○ ○號土地上方不得配置建築物，且應維持原狀供通行使用，不得變更形狀、位置，擅自廢止改道及妨礙他人對該巷道公共地役權之行使，產權移轉及房屋銷售時納入交代。」，原告不服，申請刪除上開記載，經被告以98年2 月26日北市都建字第09865370001 號函覆歉難同意辦理等語，復經訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴意旨略謂：㈠系爭建築基地範圍中之臺北市○○區○○段3 小段829-3 地
號土地（現已合併於828 地號土地，下稱系爭土地）之原所有權人為臺灣省政府財政廳，嗣830 地號土地所有權人謝清秀與臺灣省政府財政廳協商取得系爭土地通行權，並取具臺灣省政府財政廳出具之同意書，其上載明僅供830 地號土地住戶出入通路使用。依現況觀之，系爭土地之通道起於830地號土地上之儒林園社區大門，連接至吳興街600 巷，且系爭土地之通道兩旁並無其他住戶利用該通道通行，故系爭土地僅供儒林園社區住戶通行，不符既成道路須供不特定多數人即公眾通行之要件。再系爭土地原為凹地，系爭土地上橋樑使用執照係於78年5 月16日經被告發給起造人，故系爭土地作為道路使用係始於78年5 月16日，迄今未滿20年，不符既成道路需連續通行達20年以上之要件。故系爭土地非既成供公眾通行之道路，無公用地役關係存在，非屬既成道路甚明。
㈡縣市主管機關對於私有土地是否為現有巷道固有認定之權，
惟仍應依法認定之。依臺北市建築管理自治條例第2 條第1款規定，現有巷道須以供公眾通行，具有公用地役關係存在為前提之非都市○○巷道。臺北市○○巷道廢止或改道申請辦法第3 條所為現有巷道之認定則係指非都市○○道路之巷道，但不包括私設通路。又按臺北市○○○○巷道申請建築原則第2 條規定，現有巷道係指寬3.5 公尺以上，編有門牌，且非屬防火巷、防火間隔、私設通路或類似通路之道路。系爭土地既非既成道路，亦無公用地役關係存在，而屬私設通路，且系爭土地亦未編有門牌，揆諸上開說明，系爭土地非現有巷道甚明，則系爭建造執照第25點、第26點及第43點第2 項記載於法無據，顯有違誤。
㈢系爭土地原所有權人臺灣省政府財政廳出具之土地使用同意
書僅載明供同小段830 地號土地之住戶出入通行，故830 地號土地之所有人未取得原所有權人之土地使用同意書，被告即以系爭土地通路為基地面前道路，核發81建字第155 號建造執照予鄰地同小段829-1 地號土地，顯然違法。
㈣關於建造執照核發事項係屬羈束行政領域，原告申請如合法
，被告即應發給建造執照。又公用地役關係之認定，均依司法院大法官釋字第400 號解釋理由書所提3 要件以認定行政機關並無裁量權，而法律亦未規定公用地役關係存否為建造執照核發之要件，被告既已認定系爭土地上通路為私設通路，非屬既成巷道，則系爭建造執照第25點、第26點及第43點第2 項記載顯然違反行政程序法第93條關於附款之規定及法律保留原則。被告誤將私設通路認定為具公用地役關係之既成巷道，已然違法，而核發建造執照與維持公用地役關係間亦無合理關聯存在，依最高行政法院90年度判字第1704號裁判要旨，系爭建造執照第25點、第26點及第43點第2 項記載顯然違反行政程序法第94條規定及不當聯結禁止原則。
㈤原告申請系爭建造執照時，被告曾要求原告出具切結書。該
切結書非出於原告之任意性，被告要求原告出具切結書係屬非正當結合，切結書應不生效力，與未有承諾或負擔相同。原告於施工過程中，因本件土地通行乙事，工期延宕270 日，依銀行土地融資4.65億元，年利率2.5 ％計算，建築融資
3.9 億元，年利率2.75％計算，利息損失共計16,762,500元，工期延宕違約金5,000 萬元以每日千分之一計算，損失共計1,350 萬元。被告以原告簽具切結書為核發建造執照之條件，原告既無法與政府相抗衡，亦無法承擔延宕取照之風險，被迫簽具切結書，有建築師之說明書為證。故該切結書應不生效力，與未有承諾或負擔同。
㈥行政處分之附款目的在於限制或補充行政處分之效力，其本
身並非獨立之意思表示，而為附加於主要意思表示外之條件，則被告答辯如同意原告所請建造執照之核發將失所附麗乙節，顯將建造執照之核發認屬附款，顯違邏輯。
㈦具公用地役關係之既成巷道為公法上法律關係，私設通路則
為私法上關係；原告自始即不排除以協商方式解決問題，被告卻藉由核發建造執照，將原屬私法上爭議轉變為公法上關係，以公權力介入私權爭執，實有濫權之虞。
㈧雖原告迫於完工期限壓力，接受建造執照附款，惟系爭土地
若供通行使用，將造成原告重大損失，且將造成建築物品質下降，以及日後社區治安、管理糾紛：原告已與70餘位承購戶簽約，依約應於99年7 月前完工，如延宕取照，原告將負返還價金或違約賠償責任，損失將達數10億元，故原告被迫接受建造執照附表附款。惟於施工中，依被告備查之施工計畫，原告於施工期間得封閉系爭土地並須承租替代道路供鄰人通行，原告依計畫向臺北市政府財政局承租替代道路，渠料被告竟因鄰人持續舉發而命原告開放系爭土地供鄰人通行，造成公安風險；此外，系爭土地如供通行使用，地下層無法開挖，原告將損失6 個停車位，每車位250 萬元，共計損失1,500 萬元，並影響車道寬度及停車位數計24個；原告建築物設計格局及外觀將劣於原設計，減損房屋價值，且C 戶平面將與簽約圖不符，造成違約致無法交屋；且系爭道路除影響面寬，僅餘8 米可以使用外，對於社區之5 大管線、排水溝、公共管線（溝）之連接亦生影響，影響工期，增加成本並降低管線效果品質，且不利社區門禁管理，亦將造成治安管理死角；系爭土地之產權既已移轉予社區住戶，住戶除須負擔地價稅及管理費外，鄰人尚能自由通行於系爭道路，不受管理且不繳管理費，亦將與社區住戶產生糾紛並造成治安管理隱憂，爰訴請撤銷訴願決定及系爭建造執照注意事項第25點、第26點及第43點第2 項等語。
四、經查：㈠按建築技術規則建築設計施工篇第8 條第1 項規定：「基地
臨接供通行之現有巷道，其申請建築原則及現有巷道申請改道，廢止辦法由直轄市、縣（市）政府定之。」而臺北市○○巷道廢止或改道申請辦法第10條規定：「( 第1 項) 建築基地內之現有巷道合於左列情形之一者，得於辦理建築執照時，檢附有關證件及書圖併案向工務局建築管理處申請廢止或改道，由建築管理處報經工務局核准後併建築執照案實施，不受第5 條至第9 條規定之限制：擬廢止現有巷道之平均寬度小於四周計畫道路之最小寬度，且四周計畫道路均已開闢或自行開闢完成時，在同一街廓內之全部土地或沿現有巷道兩側土地計畫整體使用者，或取得沿現有巷道兩側已建築完成之基地同意並計畫整體使用者。現有巷道位於申請建築基地內且僅供基地內原住戶通行者。同一街廓內單向出口之現有巷道自底端逐段廢止者。符合左列規定申請部分改道者：㈠改道後之寬度大於原平均寬度，且不小於3 公尺並整齊規則者。㈡改道後之路線較原有巷道不迂迴曲折者。㈢改道後不形成畸零地者。( 第2 項) 前項應檢附之有關證件及書圖，應依建築法等有關法令及本辦法規定辦理。」準此以論，建築申請人對於位於臺北市之建築基地內之現有通路，如認非屬現有巷道，或認符合申請廢止及改道之現有巷道，而欲改作其他用途，自須於申請建造執照時，在提出之證件及書圖上敘明並為主張，以供建管單位審查是否符合核給建造執照之要件。易言之，建築基地內現供他人出入通行之現有巷路，如欲變更其用途以申請建造執照，建管單位即須審查其變更是否適法，性質上得否起造建築物，以准駁建造執照之申請。惟申請人本於土地所有權人之管理處分權能，非不得不爭執建築基地內現有巷道之性質，繼續保留其原來使用之情狀，以檢討建築基地並計算其使用強度，且於建築基地設計圖說上標繪敘明該巷道之占有位置範圍，復立具書面承諾者，則該建築基地既未變更其內現有巷道之使用，建管單位即不必再就此事項審查適否核給建造執照。
㈡本件原告於申請建造執照時未爭執上開建築基地內現有道路
之屬性，亦無申請改廢該道路，而係將該道路占有位置範圍標示於設計圖說，以檢討建築面積及使用強度，且已立具切結書承諾上揭容忍義務，臺北市政府工務局依據其主張之事基礎及承諾之容忍義務內容，核給系爭建造執照，對原告並無不利可言。
㈢揆諸上揭系爭建造執照注意事項第點、第點及第點第
⑵項所載意旨，乃敘述建築基地存有現有巷道之事實狀況，並督促原告注意土地所有權人對於現有巷道應負之容忍義務，並非另行課予原告義務，核屬行政指導之性質。且注意事項雖有「基地內『現有巷道』及「不得妨礙他人『公用地役關係』之使用」等語，皆屬描述及形容之性質，尚不發生規制現有巷道之效果。再者，原告如有變更上開建築基地之現狀，而與申請時提出之建築基地設計圖說不符之情形，其法律效果乃應依相關法規之規定，核與上開注意事項之記載無涉。又對於現有巷道之爭議，應循確認現有巷道之法定程序申請，並無從藉由爭執上開注意事項之記載以解決。由是觀之，上揭系爭建造執照注意事項第點、第點及第點第⑵項之記載，非屬行政處分，要無疑義。
㈣又原告對於屬於行政指導性質之上開注意事項，依法並無申
請刪除之公法請求權存在，其申請非屬依法申請之案件，則被告以98年2 月26日北市都建字第09865370001 號函所為之答覆，並不生准駁效力，亦不具行政處分之性質甚明。
五、綜上所述，上開系爭建造執照注意事項及被告98年2 月26日北市都建字第09865370001 號函俱非行政處分，原告自不得對之提起訴願以求救濟，則訴願決定不受理，所持理由雖有不同，但結論並無不合，原告提起本件訴訟，訴請撤銷即屬起訴不備其他要件，為不合法，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴不合法，依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 19 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 蕭 惠 芳法 官 蔡 紹 良上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 5 月 19 日
書記官 林 俞 文