臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1732號99年6月17日辯論終結原 告 永豐金證券股份有限公司（原名：建華證券股份有代 表 人 甲○○訴訟代理人 袁金蘭（會計師）
（兼送達代收人）林瑞彬 律師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 凌忠嫄訴訟代理人 丁○○
己○○上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國98年6 月23日台財訴字第09813009750 號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、程序部分：本件經原告援為撤銷訴訟之程序標的，雖為被告98年1月6日財北國稅法一字第0970243736號復查決定，惟該件復查決定書面實包括被告對原告91年度營利事業所得稅結算申報所為核定，及對原告91年度股東可扣抵稅額帳戶之核定，亦即包括2 個行政處分，原各得單獨作為撤銷訴訟之程序標的。其中之一原告對被告所為91年度股東可扣抵稅額帳戶之核定主張違法侵害其法律上權利之主張，已經兩造於訴訟上達成和解，是本件審理程序僅及於被告對原告91年度營利事業所得稅結算申報所為核定，核先指明。
二、事實概要：緣原告㈠91年度營利事業所得稅結算申報，列報營業成本新臺幣（下同）416,843,377,118 元、尚未抵繳之扣繳稅額25,513,562元及停徵之證券、期貨交易所得837,056,861 元，經被告分別核定416,851,823,533 元、17,067,147元及500,197,615 元，應補稅額93,753,549元；㈡91年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表列報、嗣後更正及被告核定情形如附表所示（見訴願決定書第2 頁），應補稅額17,937,237元。原告不服，申經復查結果：㈠91年度營利事業所得稅，獲追減營業成本5,067,849 元、追認尚未抵繳之扣繳稅額5,067,849 元、停徵之證券、期貨交易所得5,067,84
9 元；㈡91年度股東可扣抵稅額帳戶，獲追認期初餘額36元及以結算申報應退稅額抵繳之金額3,378,566 元。其餘復查駁回。原告仍表不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟，惟嗣於訴訟中，兩造就91年度股東可扣抵稅額帳戶部分之訴訟，達成和解。
三、本件原告主張：㈠訴之聲明：
⒈原處分、復查決定及訴願決定有關下列部分均撤銷：
⑴核定調整交際費應多分攤至證券交易所得項下之金額為
81,600,847元；⑵核定調整職工福利應多分攤至證券交易所得項下之金額
為16,644,593元；⑶否准原告將認購權證避險部位損失230,167,391 元列為應稅權利金收入之減項。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡理由：
⒈核定原告應多分攤交際費81,600,847元及職工福利16,644,593元至免稅之證券交易所得項下：
原告為一綜合證券商，乃從事證券之承銷、經紀及自營之業務，所謂「承銷」業務係輔導公司上市櫃，並代銷或包銷發行公司所發行擬上市櫃之有價證券；「經紀」業務係經營有價證券買賣之居間委託；「自營」業務即自行買賣有價證券，不得代客買賣，且證券買賣的盈虧須自行負擔。綜合證券商之「自營」部門係以買賣有價證券，產生免稅之證券交易所得為主要業務，其他二部門則顯不屬之，合先敘明。
而原告於申報交際費及職工福利時業已將直接可歸屬於自營部門及以合理方式分攤至自營部門負擔之交際費及職工福利，調整至證券交易所得項下，調整後申報之交際費及職工福利金額並未逾行為時（下同）所得稅法第37條各款及營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第81條各款合計後所規定之限額，因此被告之核定顯有違誤，析述如下：
⑴被告之核定有應適用而未適用財政部85年8 月9 日台財稅第000000000 號函釋之違法：
①所得稅法第4 條之1 規定：「自中華民國79年1 月1
日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」在此規定下，為正確計算停徵之證券交易所得及應稅所得，應依相關規定歸屬並分攤各項營業費用至應稅及免稅業務下，否則將造成免稅所得相關之成本費用於應稅所得下減除，或是應稅所得應減除之成本費用移由免稅業務負擔而不得減除之不公平狀況，不論何種情況皆無法正確核計營利事業之稅負，與所得稅法第4 條之1 及量能課稅原則有違。
②按財政部83年2 月8 日台財稅第000000000 號函（鈞
院卷第309 頁證物一，下稱83年函釋）規定，以買賣有價證券為專業之營利事業其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，餘應依收入比例分攤至有價證券出售收入項下。然而並非所有費用之發生均與收入之多寡呈正比之關係，尤其對於同時兼負證券市場承銷、經紀及自營角色之綜合證券商，更係如此，其雖多有鉅額之出售有價證券收入，但因其行業特性，若逕依收入比例分攤應稅及免稅業務之成本費用，將使其應免稅所得之計算產生偏誤，且與經濟實情顯相去甚遠。為求能合理計算應免稅收入項下之費用，財政部特別針對綜合證券商暨票券金融公司發布85年8 月9 日台財稅第000000000 號函釋（鈞院卷第311 頁證物二，下稱85年函釋），明訂「綜合證券商」暨票券金融公司於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則，該85年函釋規定對於可明確歸屬於應稅或免稅所得之費用得依個別歸屬情況認列，而對於無法明確歸屬之費用，得依費用之性質以合理之分攤基礎分攤至應稅及免稅所得項下。查此函釋係基於所得稅法第4 條之1 之規定而由財政部所作出之解釋，依照稅捐稽徵法第1 條之1 「財政部依本法或稅法所發布之解釋函令，對於據以申請之案件發生效力。但有利於納稅義務人者，對於尚未核課確定之案件適用之。」自應適用於綜合證券商尚未確定之案件。③上開85年函釋，係針對以有價證券買賣為專業之綜合
證券商及票券金融公司，應如何計算有價證券出售部分應分攤之營業費用及利息支出，自有價證券出售收入項下減除，以認定證券交易之所得所為之補充核釋，立意在避免財政部83年函釋未慮及綜合證券商及票券金融公司基於行業特性，如適用與一般營利事業相同之分攤計算公式將致偏誤，所為之特別規定，以平該等業者之疵議，是以該等85年函釋適用對象僅限於以有價證券買賣為專業之綜合證券商及票券金融公司，其與前述之83年函釋顯係分立而不得混同。
④查原告既屬證券交易法第15條規定之綜合證券商，於
申報營利事業所得稅時自得依前開85年函釋辦理，於直接歸屬營業費用後，再就無法明確歸屬之營業費用以合理而有系統之方式分攤至出售有價證券項下，當無不合。財政部85年函釋既已賦予原告等綜合券商得以合理有系統之分攤基礎及分攤方式，將不可明確歸屬之營業費用分攤應稅及免稅業務項下，自是肯認此種方式方能切近實情的衡量應稅業務及免稅業務之所得，惟被告卻以一未見諸法令規定之方式，逕依業務別計算交際費以及職工福利限額，從而核定原告應稅及免稅業務項下之交際費及職工福利費，由於該等限額之計算均係以收入金額為基礎，而營利事業本可透過極少資金多次買賣有價證券而形成大額之買賣有價證券收入，但應稅業務之收入卻無法以此方式達成，此情形在綜合證券商尤為明顯。是以，被告分別就應稅及免稅業務設算交際費及職工福利限額之核定方式（各該交際費及職工福利限額又是以應免稅收入做為計算基礎），其結果將使原告依財政部85年函釋以合理基礎分攤營業費用之結果完全失去意義，且該核定之結果無異使交際費以及職工福利之分攤回到前述83年函釋按收入比例分攤之概念，已全然失去85年函釋得以合理基礎分攤營業費用之精神，絕非財政部於制訂85年函釋時之本意，等同於否准原告適用財政部85年函釋，顯有違反財政部85年函釋以及適用所得稅法第4 條之1 不當之情形，復查及訴願決定卻仍強稱適用，其違誤至灼。
⑵被告於交際費部分之核定，分別就原告應稅及免稅業務
計算限額，顯與營利事業所得稅申報書之格式設計及被告對其他各營利事業之核定方式不同，顯違反所得稅法第37條及行政程序法第6 條暨第8 條之規定①按「行政行為，非有正常理由，不得為差別待遇。」
、「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」分別為行政程序法第6 條及第8 條所明訂，又信賴保護原則之適用對象不僅限於授益行政處分之撒銷，甚至是行政法規之變更亦包括在內。行政機關之解釋函令，固在於闡明法規之含義而無法律效力，惟如已形成經常性之實務者，則對特定人民所為之法規釋示，則可能成為人民之信賴基礎，配合其信賴之行為而產生拘束力（陳敏著，行政法總論，92年1 月三版第554 、449 頁參照）。
②所得稅法第37條雖規定營利事業交際費限度，得分別
依進貨、銷貨、運輸貨物、供給勞務或信用目的，於限度內列為費用。惟因營利事業通常同時經營多項業務，實務上每一筆交際費可能同時與上述多項業務目的有關，是以，營利事業係按所得稅法第37條第1 項第1 款至第4 款之規定，計算出四項額度後，將其相加，以其總額為當年度交際費之限額，與營利事業總交際費用相比較，以計算交際費之超限數。而該營利事業實際申報之交際費，在不大於交際費限額總額之情形下，則一律核實認列，並不分別就所得稅法第37條第1 項各款之交際費與其各款限額相比較，此一作業慣例不僅為稅務機關（即被告）實務所普遍認知，並明確顯示於財政部所印製之營利事業所得稅申報書格式第7 頁之「所得稅法規定有列支限額之項目標準計算表」（鈞院卷第315 頁證物三）上，從其「帳列金額具有合法憑證者」該欄及「超過限額自動調減金額」均是供納稅義務人填載一整筆金額，而不再區分各款金額，即可明知。換言之，不論是申報書之格式設計，或是稅務機關對其他所有營利事業之核定實務，均係以所得稅法第37條第1 項各款之交際費限度相加後之總額，與實際交際費金額比較以決定是否超限，此一計算方式透過歷年來被告對各營利事業之交際費核定方式，廣為納稅義務人所知。因此若營利事業發生「因進貨而支出之交際費高於所得稅法第37條第1 項第1 款計算之額度，但銷貨部分低於額度，而總交際費支出合計仍未超過總限額」時，被告仍予以全額列報，此對於非屬綜合證券商之其他所有行業營利事業均為一普遍發生之核定情形，並無例外，縱該等營利事業有從事有價證券買賣或是有從事出售土地等其他屬於免稅業務之行為，被告亦未以應稅及免稅業務分別計算交際費限額之方式核定，但卻要求從事綜合證券商業務之原告應區分應稅、免稅業務，再以應稅及免稅業務分別計算限額，並分別辨別超限與否，此一要求不僅與所得稅法第37條計算限額之規定不同，更違反了被告稅捐核定處分上的一致性及公平性。且被告在非屬金融業之其他營利事業至今未曾以依業務別而分別計算交際費限額之方式核定，其獨對證券業依此方式核定，亦有違行政程序法第6 條所明定之平等原則。
③財政部85年函釋既已明確規範營利事業如何將無法明
確歸屬之營業費用之營業性質，以合理歸屬之基礎計算有價證券出售部分應分攤之費用，於遍查關於交際費限額計算之規定，無論是所得稅法第37條、營利事業所得稅查核準則第80條、以及財政部85年函釋，均未有就應稅及免稅業務分別計算交際費限額之規定，當然亦無其他法律有任何規定。況如前所述，主管機關依據稅法規定所設計之營利事業所得稅申報書格式，亦顯無應就應稅及免稅業務分開計算交際費限額之意思存在。被告毫未顧及其以往透過行政作業慣例對於人民就所得稅法交際費限額相關法令之指導，而認為原告之應稅業務與免稅業務也應各自有其交際費限額，此種作法與其以往對所得稅法第37條有關交際費最高限額之解釋意旨全然不符，且亦有違行政程序法第6 條及第8 條之規定。
⑶原告91年度營利事業所得稅中有關職工福利之申報，係
依查核準則第81條規定辦理，並依財政部85年函釋將職工福利直接歸屬與分攤至應免稅業務項下，並無違反任何法令規定①按查核準則第81條第2 項規定「二、合於前款規定者
，其福利金提撥標準及費用認列規定如下：（一）創立時實收資本總額之百分之5 限度內一次提撥。每年得在不超過提撥金額百分之20限度內，以費用列支。
（二）增資資本額之百分之5 限度內一次提撥。每年得在不超過提撥金額百分之20限度內，以費用列支。
（三）每月營業收入總額內提撥百分之0.05至0.15。
（四）下腳變價時提撥百分之20至40。（五）以上福利金之提撥，以實際提撥數為準。但按每月營業收入總額之比例提撥部分，其最後一個月應提撥金額，得以應付費用列帳。」查該條規定完全沒有區分「應稅」或「免稅」業務計算職工福利限額之明文或意旨存在，且觀該條文規定之限額計算方式，僅其中（三）係按收入之一定比例提撥，其他（一）、（二）、（四）均與營業收入無關，被告認為原告之職工福利限額應就應稅及免稅業務分別計算比較之，顯自創法律所無之限制至灼。
②次查查核準則第81條第2 項係對職工福利提撥及列支
之限額規定，係指營利事業在依該條規定計算出之限額內得將職工福利金提撥數認列為費用，換言之，營利事業自可在不逾該等額度範圍內依實際需要自行評估每年或每月應提撥之金額。然而該查核準則第81條並非規定營利事業職工福利之實際使用方式，故其與職工福利費之實際使用方式無關。本案原告係依職工福利金條例提撥職工福利金，該筆提撥金係公司對全體員工所成立之準備金，由全體員工共同享有，故依職工福利之使用及性質觀之，該項提撥不應因員工職級之差別或所隸屬部門之不同而有差別待遇。查原告自行評估每年職工福利金應提撥金額的方式，係先衡量該年度業務發展狀況並預計該年度之員工人數，進而估算該年度員工應享有之年節、生日禮金、旅遊補助、生育喪葬補助等職工福利項目金額而後得出一全年度固定金額，再平均計算每人每年應享有職工福利金額，以之再計算出原告就每位員工應於每月提撥職工福利數，而原告每月則依當月實際員工人數乘以該平均每人每月應提撥數後所得結果進行職工福利金之提撥及入帳。是以，原告係以此有系統且各月一致（以每人每月固定金額乘以每月各單位員工人數）之方式進行職工福利之提撥與入帳，致原告於依財政部85年函釋，將系爭年度提撥之全部職工福利金，加以直接歸屬及分攤至應稅收入及免稅收入時，自得直接從各月份提撥金額中，將原告為自營部門員工所提撥之職工福利金直接歸屬為自營部門之職工福利費用，而將其為應稅部門員工所提撥者則直接歸屬為應稅部門費用，至於為管理部門員工所提撥之職工福利，則屬不可明確歸屬者，再依85年函釋規定以自營部門員工人數佔自營、承銷及經紀部門人數合計數之比例予以分攤。原告當年度除職工福利外，營業費用於直接歸屬後分攤至免稅業務時，有關伙食費、職工訓練費、書報費等，亦使用與職工福利相同之自營部門員工人數占自營、承銷及經紀部門人數合計數之比例進行費用分攤，被告核定時均予肯認而無異議，足證被告對於系爭年度原告之員工人數分攤比例業已認定而無爭議。是以，原告依上述方式辦理並申報，並無任何違反查核準則第81條及財政部85函釋之處。
⑷被告對於原告本年度分攤交際費與職工福利至免稅所得
項下之核定，顯有適用「司法院釋字第218 號解釋」錯誤之違法被告就本案所採核定方式，係屬一種推計課稅方式，惟推計課稅應有法律依據，其結果亦應能切合實際，以符合經驗法則。雖本案之職工福利之分攤係屬成本費用之分攤，但成本費用係計算所得額之一要件，其計算及分攤必然將影響納稅義務人之所得額，且其所採用之核定方式（無法逐筆明確歸屬之費用方有分攤問題，故分攤方式當然為一推計課稅方式）。惟如上所述，推計課稅應符合下列二原則：
①推計課稅應有法律根據：
按推計課稅固為國家課徵稅收時可採取之方法，但依司法院釋字第218 號解釋所揭櫫之原則，表明推計課稅應有法律依據，該解釋開宗明義揭示憲法第19 條「人民依法律納稅之義務」之旨，並於理由書以解釋所得稅法第71條第1 項前段、第76條第1 項、第80條第1 項及第83條第1 項有推計課稅之法律依據，並載明或授權以推計核定所得額之方法，而認為聲請案件之推計課稅方法不違背憲法第19條之旨，並否認劉鐵錚大法官於不同意見書中主張之推計課稅與租稅法律主義有別之說法。司法院釋字第493 號解釋理由書亦明示：「營利事業成本費用及損失等計算涉及人民之租稅負擔，為貫徹憲法第19條之意旨，仍應由法律明確主管機明定為宜。」被告以推計課稅方式核定本案顯無法律之依據，故被告之核定明顯違法。
②推計課稅結果應能切合實際，以符合經驗法則：
依司法院釋字第218 號解釋：「…依推計核定方法，估計納稅義務人之所得額時，仍應本經驗法則，力求客觀、合理，使與納稅義務人之實際所得額相當，以維租稅公平原則。」本案原核定之推計課稅結果，顯違背一般經驗法則及論理法則而應予撤銷，析述如下：
本案原告為一綜合證券商，係經營證券之自營、承銷及經紀業務，證券商之承銷及經紀業務均係為客戶提供服務，自營業務主係自行操作買賣有價證券，該部門營業收入之獲取上與客戶互動並無絕對的關係，承銷及經紀業務部門與客戶交際之需求及接觸之客戶層面遠超過自營部門，且承銷及經紀部門員工人數亦較自營部門為多。因此，依業務之性質，承銷及經紀部門所產生之交際費及職工福利必定遠超過自營部門，然依被告之核定，竟使自營部門所負擔之交際費及職工福利與另二應稅部門之比例成為3.24：1 及2.00：
1 （免稅部門之交際費81,873,684元：應稅部門之交際費25,273,606元；免稅部門之職工福利16,910,366元：應稅部門之職工福利8,461,901 元），並造成自營部門應負擔交際費及職工福利遠超過其依前述85年函釋實際歸屬及分攤之交際費及職工福利，絕不可能與事實情況相近，顯已將部分應稅業務項下之費用移轉至免稅業務項下，與所得稅法第4 條之1 意旨不符。是故，被告之核定顯然不察事實及合理性，適用法規錯誤而致計算分攤結果嚴重背離各部門之業務情形，顯違背經驗法則、論理法則以及實質課稅原則，原告業於訴願理由書中詳述原核定之以上誤謬，惟訴願決定書卻對此等違法及顯然不合理之經濟結果未予糾正，亦顯失率斷。
⑸交際費及職工福利之限額為必須以法律明定之事項，本
案被告自創應免稅收入分別計算限額顯違法司法院釋字第420 號解釋及中央法規標準法第5 條之規定：
①依中央法規標準法第5 條之規定，關於人民之權利義
務事項應以法律定之，而「租稅法定主義」是「法律保留」在稅法上的具體原則，依憲法第19條「租稅法定主義」的規定，舉凡應以法律明訂或法律未予規定之租稅項目，不得比照或類推適用其他法令之規定，或者另以命令做不同之規定，或甚至增列法律所無之限制，否則即屬違反租稅法定主義。
②「實質課稅原則」則是租稅法解釋原則的體現，即有
關租稅構成要件事實之判斷及認定，應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則勢將造成鼓勵投機或規避稅法之適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求，此即為「實質課稅原則」的具體內涵。再者，「實質課稅原則」引用的要件之一，則是要有「法律形成可能性」的「濫用」，如果沒有濫用「法律形成可能性」之情形時，行政機關就不可以恣意的引用「實質課稅原則」來加以課稅，更不得據此創設法律所未規定之限制。故司法院釋字第420 號解釋固然肯定實質課稅原則在稅法上之適用，但亦闡明實質課稅原則在適用上仍應嚴守租稅法律主義，亦即實質課稅原則之適用不得逾越法律規定，更不得增加法律所無之限制，否則即屬違法。
③本案爭點所在之「費用限額」概念，係因針對營利事
業經營業務所需之費用（如本件之交際費及職工福利）雖實質上（財務帳證上）營利事業確實發生該費用，但如無限制認列，恐有稅源侵蝕之情形，而不得不在收入成本配合原則創設例外立法設定限額，故任何設立費用限額均絕無可能是實質課稅原則之體現（因設定費用限額即不可能符合有所得始應課稅之精神），而係必以法律規定之範疇，行政機關並無逾越法律規定範圍而自訂規範之餘地。換言之，如立法者認為所得稅法第4 條之1及 查核準則第81條訂定後職工福利之限額應予限縮，自應立法明定之；財政部對此亦未推動修法，被告逕為與法律文意所無法獲得之解釋，顯破壞法律制度甚鉅。
綜前說明，遍查關於交際費、職工福利之限額相關計算規定，即無論是所得稅法第37條、查核準則第81條、財政部83年11月23日台財稅第000000000 號函（鈞院卷第319 頁證物四）及財政部85年函釋均未有就應稅及免稅業務應分別計算限額並分別比較規定之情況下，被告以「交際費及職工福利扣除屬應稅業務可列支之最高限額後，將餘額認屬免稅業務可列支之金額，由有價證券收入項下負擔……」為核定，即等於容許被告得創設新的法律制度，顯有違反司法院釋字第420 號解釋及中央法規標準法第5 條「人民權利義務應以法律定之」之規定。
⑹退萬步言，縱被告認交際費限額應就應稅、免稅業務分
別計算，則於計算應稅業務限額時，漏未將原告列於非營業收入下之利息收入、租賃收入、其他收入等應稅收入併入計算，顯違反所得稅法第37條之規定，且不合理①查所得稅法第37條第1 項各款，係規定營利事業交際
費之限度得分別依進貨、銷貨、運輸貨物、供給勞務或信用目的，於限度內列為費用。退萬步言之，縱被告認原告之交際費應分別就應稅及免稅業務計算限額並分別比較之，則於計算限額時，不應僅就原告列於「營業收入」中之利息收入、手續費收入等各項應稅收入納入計算基礎，而亦應將原告列於非營業收入項下之利息收入161,094,411 元、租賃收入78,941,304元及其他收入7,573,524 元等亦納入計算（鈞院卷第321 頁證物五），方屬適法，析述如下。
②蓋原告將上開收入列於非營業收入，係因其非屬自營
、承銷或經紀業務所生之收入，究其性質係為原告定期存款、活期存款、交割結算基金等所產生之利息收入、出租資產之收入，以及已沖銷之呆帳收回等其他收入，其均為應稅收入並已納入結算申報無誤，並確屬「供給勞務或信用」交易所產生之收益，故在被告所堅持? 分別就應免稅業務計算限額? 之概念下，並已將原告營業收入中之「手續費收入」、「期貨佣金收入」、「股務代理收入」、「債券及融資利息收入」、「其他營業收入」、「權利金收入」及「短票利息收入」等均納入原告應稅業務之交際費限額計算基礎之情況下，則原告列於非營業收入項下之「利息收入」、「租賃收入」及「其他收入」，其性質亦均同屬所得稅法第37條第1 項第4 款「以供給勞務或信用」為目的所產生之收入，與上開被告列入交際費限額計算之應稅業務收益，性質上並無不同，被告自應依所得稅法第37條之規定，將其亦納入應稅交際費限額計算基礎，方為適法。是以，被告將上述列於非營業收入項下之「利息收入」、「租賃收入」及「其他收入」排除於應稅業務交際費限額計算基礎，顯已違反所得稅法第37條第1 項第4 款之規定。是以，縱被告認原告應分別就應稅及免稅業務計算交際費限額，絕不應僅就原告之營業收入項下之各項「以供給勞務或信用」交易產生之應稅收入納入計算，而應將非營業收入項下各項「以供給勞務或信用」交易產生之收入亦一併納入應稅業務之交際費限額之計算基礎，否則不啻違反所得稅法第37條之規定，且顯不合理。
⒉否准認購權證發行及避險損失計230,167,391 元列為應稅權利金收入之減項：
查原告系爭年度所申報之發行認購權證損益如下表所示：
原告主張發行認購權證權利金收入 $.223,650,000避險部位損失 （230,167,391）發行相關費用 （9,389,704）發行認購權證淨（損）益 $（15,907,095）被告將上述原告避險部位損失230,167,391 元，全數否准於應稅權利金收入項下減除，顯有下列諸多與法理不合之處，茲析述如下：
⑴「認購權證」之基本介紹、相關風險沖銷規定及其所生
之結果①認購權證基本介紹：
按現行證管法令規定，符合證券交易法第15、16條
綜合證券商之資格者，得於法令授權下，針對已在證券交易所上市之公司股票發行認購權證。所謂「認購權證」係指投資人支付一定數額之權利金購買發行人所發行之認購權證，而該權證係表彰投資人有「依其設定之條件，於到期日內或約定之到期日，向權證發行人按約定價格認購一定數量之標的股票」之權利。亦即，投資人得依其對該標的股票未來市場價格之預期而決定購買該認購權證，致不論認購權證到期日當天標的股票股價如何，均享有得以約定價格向權證發行人購買約定數量標的股票之權利，如此便可在標的股票股價如其所預期上漲至高於約定認購價格時，選擇認購並享有該等價差之利益，並將最大風險鎖定在認購權證之權利金（亦即當標的股票股價低於約定認購價格時可選擇不執行履約，便只有損失認購權證之權利金），其餘風險則轉由發行券商負擔。
由上可知，認購權證之價值隨標的股票價格而變動
：當標的股票價格上漲，因認購權證持有人享有以相對較低價格認購標的股票之權利，故對認購權證投資者有利（其向發行券商買得約定之標的股票後，得至證券市場出售並賺取套利空間），但對發行券商不利（其必須先持有標的股票，並以低於目前市場價格之約定價格出售之）。反之，當標的股票價格下跌時，則持有認購權證之投資者得以特定價格認購而獲益之空間變小，甚至無認購之利益（當標的股票實際價格跌至低於約定價格時，認購權證投資人將選擇認賠已付出之權利金，而不要求履約），故對權證投資者不利，但對發行券商有利。因此，認購權證之價值與標的股票價格係呈同向之變動，而該變動對於投資人及發行券商之影響恰好是相反的，惟雙方均負有一定之風險，惟投資人所負之最大風險可以預知並以已付出之權利金為限，但發行券商雖取得權利金收入，其最大之履約成本及風險卻無上限，故進行避險策略實有其必要性及正當性，是以，主管機關方制定下段之風險沖銷規定以供遵循。
②相對風險沖銷規定
認購權證發行人，向臺灣證券交易所股份有限公司
（下稱證券交易所）申請同意其擬發行之認購權證上市時，依行為時發行人申請發行認購（售）權證處理準則（鈞院卷第323 頁證物六）第10條規定，俟證券交易期貨委員會（現已改制為行政院金融監督委員會證券期貨管理局）核給其發行認購權證之資格，再向證券交易所申請同意其發行計畫後，始得辦理發行及銷售。又行為時臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則（下稱審查準則，詳鈞院卷第327 頁證物七）第4 條第4款、第8 條第1 項第7 款亦分別規定，「發行人申請認購（售）權證發行人資格之認可，應符合下列各款之規定：…四、提出預定之風險沖銷策略。」、「發行人有下列各款情事之一者，本公司得不予同意其資格之認可或報請主管機關撤銷其資格之認可：…七、發行人無適當之風險管理策略者…」故不論認購權證到期履約之方式，投資人按約定履約價格向發行人購入標的股票，或投資人以現金結算方式收取差價，皆必須有風險沖銷策略之訂定。而風險沖銷之避險方式，可分委外避險及自行避險
。其中自行避險之風險沖銷策略係指認購權證發行人，為避免因標的股票價格大幅上揚或下跌，致認購權證（或稱被避險部位）到期履約時產生鉅額虧損之風險，所採取自行買進或賣出標的股票或權證（合稱避險部位）之相對應措施。認購權證發行人無適當之風險管理措施者，依發行人申請發行認購（售）權證處理準則第7 條第7 款之規定，證期會得不認可其發行資格。
③風險沖銷規定產生之結果
根據前述認購權證風險沖銷之規定，原告所進行風險沖銷之交易，實係主管機關規範其得以發行認購權證所不可或缺之合法要件，並非獨立之「證券交易」，被告不得將其逕行涵攝成所得稅法第4 條之1 之證券交易損失，鈞院並已有支持前述見解之判決可證。查認購權證之發行人依法須於向主管機關申請發行認購權證時，檢具載明其預定風險沖銷策略之發行計畫，向證券交易所遞送申請書。故預定風險沖銷策略自屬需經主管機關規範且審核之發行認購權證不可或缺之合法要件，應可由此確認。
⑵原告進行風險沖銷之交易，實係主管機關規範其得以發
行認購權證所不可或缺之合法要件，並非獨立之「證券交易」，被告逕行涵攝成所得稅法第4 條之1 之證券交易損失實有不當，鈞院已有諸多支持前述見解之判決可證①按行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期
局）86年6 月12日台財證第03294 號函（鈞院卷第
337 頁證物八）之規定，證券商發行認購權證並自行從事風險管理者，得依風險沖銷策略之需求持有所發行認購權證之標的股票，惟其持有數額以風險沖銷策略所需者為限，至多並不得超過認購權證發行單位所代表之標的股票股數。發行認購權證之證券商，於該認購權證存續期間內，除基於風險沖銷之需求而買賣之標的股票外，其自營部門不得另外自行買進賣出標的股票；發行前自營部門已持有之標的股票，亦應轉入風險沖銷策略之持有數額內一併計算。是以，認購權證發行人依法必須從事前述認購權證之避險操作，否則主管機關將依法撤銷認購權證發行人發行資格之認可，不得發行認購權證。此外，為認購權證避險目的所買賣及持有之標的股票數額，概依發行計畫之風險沖銷策略及相關法令而定，並列入避險專戶內，其買賣損益之計算，均有資料可證。
②前述要求權證發行者須有風險沖銷策略並進行避險之
規定，目的係在降低證券商之整體經營風險，進而保護證券市場及廣大投資人。故原告發行認購權證所必要執行之避險措施，確係其基於證交所事前核准、事後審核之行為暨國際性選擇權定價模型之學理而必須採行者，故足認實係屬發行認購權證之合法要件及實際上之必要條件，而非真有獨立之意思表示之證券交易行為，此見解有鈞院92年訴字第3030號、94年度訴字第1308號判決、94年訴字第1747號、96年度訴字1067號判決、96年度訴字第52號判決及96年度訴字第2283號判決可資參照。此等為賺取應稅收入之證券交易行為（即非獨立之證券交易行為）絕非立法者於74年間制定所得稅法第4 條之1 時所慮及，被告自不應於無法律依據下任意創設如原核定所示之課稅規定。本案被告此限縮解釋之核定理由乃非依法行政之行政行為，自應予以撤銷。
⑶避險交易實質上並非證券交易損失，而係認購權證發行
人履行履約義務之損失，被告之核定忽略認購權證交易之經濟實質及量能課稅原則，並就原告身為權證發行人所享之權利及所負擔之義務割裂為不同認定，顯違反司法院釋字第420 號解釋及釋字第385 號解釋
① 查司法院釋字第420 號解釋之「實質課稅原則」，近年來常為稅捐稽徵機關及行政法院於稅務行政救濟案件中所引用，以防納稅義務人利用法律條文之解釋空間，而任意規避其依法應履行之納稅義務。所謂「實質課稅原則」，即課稅與否之認定，如發生『形式上存在之事實』與『事實上存在之事實』不同時，租稅之課徵基礎應基於『事實上存在之事實』，以免納稅義務人濫用私法上之法律形成自由規避租稅。故自「實質課稅原則」亦可解為，既租稅之課徵基礎應基於『事實上存在之事實』，於發生『形式上存在之事實』與『事實上存在之事實』不同時，稅捐稽徵機關自不應侷限於『形式上存在之事實』去判斷納稅義務人是否有納稅義務，而應先行查明『事實上存在之事實』為何，再決定是否納稅義務人確實有應課予納稅義務之情事。因此，如在必須經由兩個法律上之行為才可被認定屬一個經濟上之行為時，自應將該兩個法律行為結合觀察，才可能獲得稅捐課徵之正確性。
②揆諸本案，原告於發行認購權證後依法進行避險交易
而所為之標的證券買賣，其本身不僅係認購權證發行人基於法令強制要求所必須從事者，避險交易損益亦實係權證發行人踐行權證履約義務之損益，權證發行人既發行權證而收取權利金收入，自當然負有權證履約義務，二者均為權證發行行為之一部，自無將其割裂而獨立視之並分別計算損益之理。況原告於避險交易中所為之證券買賣，與原告僅單純為賺取證券交易之價差而所為之有價證券買賣，其交易目的、持有期間、是否得自由買賣、有無特殊限制…等，均有所不同，故避險交易顯非一個「獨立經濟目的之行為」，而係附屬於為賺取認購權證之權利金或為符合認購權證發行之事前承諾而必須進行之措施。被告枉顧認購權證依法所必須進行之避險交易之實質，僅一再拘泥於該避險措施之形式為證券交易，顯違反釋字第420號解釋所表彰之「實質課稅原則」甚明。
③再者，被告就同一認購權證交易有關聯之權利義務相
關事項為不同認定，於原告發行認購權證時，認為其取得之權利金為營利事業所得稅之課稅範圍（即應稅收入），但原告為履約而進行之標的股票買賣，卻為免稅證券交易損失，不得於應稅權利金項下扣除以併計損益課稅。原告一個完整之交易行為（包括發行認購權證及依法必要之避險措施），被告卻予以割裂適用，顯然違反司法院釋字第385 號解釋「然課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所訂之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用」之意涵。
⑷所得稅法第4 條之1 後段須在符合收入成本配合原則之
要件下才可適用①所得稅法第4 條之1 後段「證券交易損失亦不得自所
得額中減除」，係基於同條前段「自中華民國79年1月1日 起，證券交易所得停止課徵所得稅」之規定而存在，故該條規定顯屬「收入成本配合原則」概念之具體化。換言之，就法律形式上為「證券交易損失」要適用所得稅法第4 條之1 後段，自必須在不予認列損失將能達到「收入成本配合原則」之功能，才可能符合該條之立法目的。揆諸前述，系爭避險措施所造成之具有「證券交易」外觀之損失，非常明確的可以認定係原告為獲取「應稅」之「認購權證發行權利金」所不可或缺之成本，甚至不能認為該避險措施為一具有獨立經濟目的之行為，因此「收入成本配合原則」如不能在此處適用，絕對與租稅公平原則及所得稅法第4 條之1 之目的解釋不符，造成錯誤適用所得稅法第4 條之1 之結果。
②再參諸所得稅法第4 條之1 之立法目的，無非為促進
資本市場活絡，讓自由參與資本市場者享有證券交易所得免稅之優惠，則其證券交易損失自須自行承當。是以，如參與者本身在買賣決策上無絕對自由，且決策目的係在避險減少損失，而決策本身又與先前取得之權證權利金具有連動性者，即與所得稅法第4 條之
1 所欲達成之立法目的無涉，自應不在所得稅法第4條之1 之適用範圍內至明。
⑸依所得稅法第24 條 第1 項之規定及財政部83年函釋及
85年函釋所闡示之法理，縱認避險損失具證券交易之形式外觀，亦無不許列為應稅收入之成本費用之理：
依所得稅法第24條第1 項規定「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。所得額之計算，涉有應稅所得及免稅所得者，其相關之成本、費用或損失，除可直接合理明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應作合理之分攤；其分攤辦法，由財政部定之。」及財政部83 年2月8 日台財稅第000000000 號函釋規定「三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之營業費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」及85年8 月9 日台財稅第00000000號函釋「㈠綜合證券商：1.營業費用部份：
其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。
惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。」上述二函釋均強調，如係可明確歸屬於免稅收入所生之成本費用，無論是否為免稅證券交易本身之成本費用，亦無論其是否具證券交易之形式外觀，均應列至免稅所得項下，換言之，非證券交易損失，如遇到符合收入成本配合原則之情形時，被告亦一向不准依所得稅法第4條之1但 書之反面解釋，而僅憑該費用發生之行為外觀非證券交易，即認該費用可列於應稅所得項下；申言之，一般營利事業日常發生之薪資支出，係非屬證券交易形式之損失，若依照所得稅法第4 條之1 但書之反面解釋，應即當然可自課稅所得中減除，惟照前述二函釋之意旨，若其係與證券交易之活動相關，基於收入成本配合原則，仍不得因其形式外觀則主張將其列為應稅收入之減項。因此被告如認本案避險措施雖可明確歸屬於應稅權利金收入項下，但因所得稅法第4 條之1 之規定，仍不得於權利金收入下扣除，將顯違所得稅法第24條第
1 項，以及83年函釋及85年函釋所揭櫫之收入與成本費用配合原則。
⑹被告認定認購權證避險損失究屬應稅或免稅項下損失之
方式顯與其他成本費用項目不一致，且所得稅應對「所得」課稅，被告否准本案原告自認購權證收入中扣除認購權證避險損失，等於幾就原告發行權證之收入「毛額」課稅，顯不符實質課稅原則：
①被告認定各項成本或費用應歸屬於應稅或免稅收入項
下減除，均應以該成本費用項目係為何項業務而發生，亦即該成本費用係與何項收入之產生具有直接關係而定。營利事業所有成本費用項目各應歸屬於應稅亦或免稅收入項下減除均係依該等認定方式為之，並不以發生該成本費用本身之行為之形式外觀作為判斷，如此方符合所得稅法第24條第1 項之收入與成本費用配合原則，並達到量能課稅之目的。
②而對於權證發行人從事避險交易產生之損失，當然亦
應以與其他成本費用項目相同之認定方式，以辨認其究屬應稅或免稅收入項下之成本費用。避險操作既為證券主管機關強制以法令要求權證發行人所從事之行為，避險損益又實為發行人之權證履約損益，其損失當然應屬發行權證所收取權利金收入項下得減除之成本，而不應以避險操作行為本身是否具買賣有價證券之外觀作為判斷準據，被告對於權證發行人從事避險行為所發生之損失，與其他成本費用項目歸屬予應免稅項下之判斷方式顯不一致，使原告應稅權利金收入之直接且大部分之成本（避險產生之損失）不得於權利金收入項下減除，實有矛盾及違誤。
③按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除
各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」所得稅法第24條第1 項訂有明文，是營利事業所得稅係針對所得額課稅而非收入課稅其義甚明，而也唯有針對所得額課稅方能真正達到量能課稅之目的。雖目前證券交易所得停徵，同法第4 條之1 為明確區分應課稅部份之所得，訂有「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」之規定，亦為前述「成本收入配合原則」之體現。今原告發行認購權證之收入係屬應稅收入業已由財政部發布函令規定，則依所得稅法第24條第1 項明文及意旨，應准營利事業將與該發行認購權證收入有關之成本費用於發行收入項下減除，以發行淨所得課徵營利事業所得稅。原告為發行認購權證，而依循證交所強制規定進行避險交易、以及為踐行發行承諾而負擔履約義務之損益，與原告以獲利為目的之有價證券自主投資行為完全不同，並顯屬原告因發行權證收取權利金收入而相對必須負擔之義務，故避險與履約損失顯應與發行權利金收入併計損益，方符合所得稅法第24條第1 項之收入與成本費用配合原則。然被告之核定顯違反所得稅法第24條及量能課稅原則，亦等於將認購權證權利金所得稅之課徵方式扭曲為以交易毛額課稅之方式（即縱使原告因避險操作而使其權利金收入全數賠光仍要就權利金收入之全數金額繳納所得稅），被告此等破壞所得稅制度及精神之核定方式，顯不當加重原告之所得稅負。
⑺所得稅法第24條之2 已於96年7 月11日公布施行，明定
權證發行人避險損失得於權利金收入項下減除以計算損益課稅，顯見財政部亦認其86年12月11日台財稅第000000000 號函不符收入成本配合原則，方增訂該法條，足證權證發行權利金收入與避險損益間有收入成本配合原則之適用，原核定顯有應適用而未適用所得稅法第24條收入成本配合原則之違誤：
①86年5 月31日財政部證券暨期貨管理委員會（現為證
期局）核准國內券商發行新金融商品- 認購〔售〕權證，財政部為因應此一金融商品出現，即分別於同年
7 月31日發布台財稅第000000000 號「認購權證及其標的股票之交易所得停徵所得稅」（鈞院卷第339頁證物九）及12月1 日台財稅第000000000 號函「認購權證發行人取得發行價款何時認列損益釋疑」（鈞院卷第341 頁證物十）兩號解釋函令。惟稽徵實務適用該兩函釋核定發行權證之券商所得稅結果，證券商因發行權證交易而須負擔之實質稅負竟逾其實質所得，是以權證課稅爭議聲浪不斷。財政部及立法院亦知該等稅負違反收入成本費用配合原則，因此前揭所得稅法就認購權證課稅事宜修法，顯為確認本項課稅有所得稅法第24條第1 項之收入成本配合原則之適用，非給予租稅減免之創設性立法。
②經主管機關數次研擬所得稅法修正案後，行政院在96
年提案增訂所得稅法第24 條 之2 第1 項本文規定承認應作為費用扣除：「經目的事業主管機關核准發行認購（售）權證者，發行人發行認購（售）權證，於該權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用第4 條之1 及第4 條之2 規定。」明確表達修法前不讓權證交易之相關避險損失及相關成本費用併計權證發行損益課稅之函釋係錯誤見解。並於96年6 月15日經立法院通過並於7 月11日施行（鈞院卷第343 頁證物十一）。
③蓋基於租稅公平正義的基本要求，若仍維持一種已變
更的法律，尤其是確認錯誤而變更之法律，是不符合司法正義原則。由此出發則應慎重考量於未確定之案件上，對於明顯係因行政機關就過去因其錯誤援引或解讀法律所滋生爭議而為之，顯非給予納稅義務人租稅優惠之，即使法未明文得追溯，只要法未明文禁止或標明係適用於何年月起之事件，則基於正義之本質，折衝於法之安定性考量，則應讓尚未確定之案件，得以援引。即使無法直接適用，亦應得以法理方式引用；且租稅法定主義賦予給立法者租稅立法形成自由，但並非絕對之自由，則當租稅立法是驟然改變稅捐課徵之情形，形成有利納稅義務人之結果時，即要非創設一個新的租稅優惠規定，而是立法機關為求杜絕爭議，以立法之方式矯正之前行政機關對於法律之錯誤解釋。於本案中即為立法者要求稅務機關對於營利事業發行認購權證相關避險損失併計發行損益課稅之行為正確認定，係屬依實質課稅原則對同一營利行為正確計算淨所得額之立法矯正作為，即此之認定絕非屬廣義行政行為（包括行政機關解釋法律及立法機關制定法律）之裁量自由範疇，因此所得稅法增訂之第24條之2 係確認性之立法，而非創設新租稅規定，故中央法規標準法第13條所規定之法律不溯及既往原則，於本案中應無適用。
④次按，依本條立法體系位於所得稅法第24條客觀淨額
所得原則之後，顯係補充上述原則之立法，故權證發行者相關之避險交易損失實應優先適用所得稅法第24條規定，而排除所得稅法第4 條之1 規定之適用，乃係符合稅法精神的當然解釋之論據獲得立法確認。故雖然立法院在增修上述條文時，並未規定得追溯既往，但該立法原則所表彰之淨額所得課稅之法理，仍應有其適用。
四、被告則以：㈠訴之聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈡出售有價證券收入應再分攤交際費及職工福利部分：
⒈按「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵
所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」、「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」、「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：一、以進貨為目的，於進貨時所直接支付之交際應酬費用：……全年進貨貨價超過6億元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之
0.5 為限。二、以銷貨為目的，……全年銷貨貨價超過6億元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之
1.5 為限。……四、以供給勞務或信用為業者，……全年營業收益額超過4,500 萬元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之6 為限。」為行為時所得稅法第4條之1 、第24條第1 項及第37條第1 項所明定。次按「職工福利：一、……二、合於前款規定者，其福利金提撥標準及費用認列規定如下：（一）……（三）每月營業收入總額內提撥0.05% 至0.15% 。」為行為時查核準則第81條第2 款第3 目所規定。又「以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。
」、「以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：
（一）買賣有價證券，依所得稅法第37條第1 項第1 款及第2 款規定辦理。（二）因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1 項第4 款規定辦理，但投資收益80% （現行法係全額免計）免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」、「綜合證券商及票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：（一）綜合證券商1 、營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。」為財政部83年2 月8 日台財稅第000000000 號、83年11月23日台財稅第000000000 號及85年8 月9 日台財稅第000000000 號函所明釋。
⒉本件原告91年度營利事業所得稅結算申報，列報（1 ）交
際費107,147,290 元，經被告以原告應稅業務交際費可列支限額為25,273,606元，將超限之交際費81,873,684元扣除其自營部門已自行分攤數272,837 元，餘額81,600,847元轉至有價證券出售收入項下認列。（2 ）職工福利25,372,267元，經被告以原告應稅業務職工福利可列支限額為6,286,901 元（含按資本額分年攤提數2,175,000 元），將超限之職工福利19,085,366元扣除自營部門已分攤數265,773 元，餘額16,644,593元轉至有價證券出售收入項下認列。原告不服，主張其申報方式符合財政部85年8 月9日台財稅第000000000 號函釋意旨，被告核定顯不當解釋法規，違反租稅法律主義云云，申經被告復查決定以，查綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，設有經紀部門（受託買賣及辦理融資融券業務收取手續費收入）、承銷部門（承銷證券取得承銷業務收入）、自營部門（出售營業證券所獲得之利益）等，各部門之組織架構及業務明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。是被告為正確計算免稅所得，依所得稅法第37條查核準則第81條規定及財政部83年11月23日台財稅第000000000 號函釋意旨，將原告91年度列報之交際費及職工福利，扣除屬應稅業務可列支之最高限額後，將餘額認屬免稅業務可列支之金額，由有價證券出售收入項下負擔，以正確計算其「免稅所得」自無不合等由，駁回其復查之申請。提起訴願，遞遭駁回。
⒊原告係綜合證券商，設有經紀部門（受託買賣及辦理融資
融券業務收取手續費收入）、承銷部門（承銷證券取得承銷業務收入）、自營部門（出售營業證券所獲得之利益），各營業部門之組織架構及業務明確，各該部門因經營業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。
⒋依所得稅法第4 條之1 規定，證券交易所得停止課徵所得
稅，是原告之營業所得，可分為兩部分，一為應稅所得，一為免稅所得，為正確計算免稅所得，避免免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，造成侵蝕稅源及課稅不公平現象，財政部遂作出83年2 月8 日台財稅第000000000號、83年11 月23 日台財稅第000000000 號及85年8 月9日台財稅第000000000 號等相關函釋適用，就系爭交際費部分，財政部83年11月23日台財稅第000000000 號函釋即明定以買賣有價證券為專業之營利事業，因買賣有價證券業務需要支付之交際費，依所得稅法第37條第1 項第1 款及第2 款規定辦理，再按所得稅法第37條第1 項第1 款及第2 款規定，業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依以進貨為目的、以銷貨為目的，於進、銷貨時所直接支付之交際應酬費用之限度，列報為費用或損失，本件原告91年度出售有價證券收入金額遠大於其他營業收入金額，係屬以買賣有價證券為專業之營利事業，自應依前揭財政部函釋計算買賣有價證券業務需要支付之交際費限額，原告本年度與買賣有價證券有關之進貨424,524,482,767 元（鈞院卷第107 頁附件1 ）、銷貨417,188,338,769 元，其可列支限額分別為212,662,241元及625,782,508 元，原告原列報之交際費107,147,290元本應分別歸屬應稅或欠稅，惟被告係採先行核算非屬出售有價證券之應稅業務部分可列支限額25,273,606元（原處分卷第825-2 頁），再將超過應稅業務部門可列支部分81,873,684元，移由免稅部門核認，即讓原告應稅業務收入減除全部限額之交際費，此乃採對原告最有利之計算方式。
⒌又原告職工福利列報25,372,267元（營業收入提撥23,197
,267元＋增資提撥2,175,000 元），被告亦採對原告最有利之計算方式，除增資提撥部分2,175,000 元全數於應稅收入項下核認外，先行核算非屬出售有價證券之應稅業務部分可提撥限額6,286,901 元，再將超過應稅業務部門可提撥金額16,910,366元移由免稅部門核認，即讓原告應稅業務收入減除全部之職工福利金限額。
⒍綜上，本件系爭之交際費及職工福利金其可列支或提撥認
列之限額，均係以原告之營業收入為計算基礎，而原告經紀部門、承銷部門、自營部門之業務收入劃分明確，渠等交際費及職工福利金自可按各部門別之營業收入直接歸屬，既可直接歸屬當無財政部85年8 月9 日台財稅第000000
000 號函釋就無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎之適用。相同案情有最高行政法院95年度判字第2206號、96年度判字第186 號等等判決可資參照。
㈢發行認購權證避險部位證券交易損失部分：
⒈按「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵
所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」、「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」為行為時所得稅法第4 條之1 及第24條第1 項所明定。次按「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理：（一）本部86年5 月23日（86 ） 台財證（五）第03037 號公告，已依證券交易法第6條 規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1 證券交易稅，並依現行所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅。（二）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條規定，按履約價格課徵千分之3 證券交易稅。（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」及「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理。」為財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號函及86年12月1 日台財稅第000000000 號函所明釋。
⒉本件原告91年度營利事業所得稅結算申報，列報採到期履
約計算損益方式自行計算認購權證損益為負15,907,095元（90、91年發行於91年度到期之建弘09～10權證發行價格223,650,000 元列為權利金收入，扣除避險部位證券交易損失239,557,095 元），因全年所得額中雖已列報91年度發行之認購權證損益負119,445,184 元（91年度到期認購權證收益81,846,127元＋未到期之認購權證損益37,599,057元），惟未含90年度發行於91年度到期之認購權證損益負97,753,222元遂迴轉增列，並將91年度發行未到期之認購權證損益37,599,057元轉列下期，於減項「第58欄」申報所得調整數135,352,279 元（37,599,057元＋97,753,222元）。經被告初查以認購權證避險部位證券交易損失230,167,391 元應屬所得稅法第4 條之1 所稱之證券交易損失，轉入證券交易所得項下調整。原告不服，主張進行風險沖銷交易，係主管機關規範要件，並非獨立證券交易，原處分機關不能逕行涵攝成所得稅法第4 條之1 之證券交易損失云云，申經被告復查決定以，查（一）發行認購權證權利金收入係屬應稅收入，臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則（以下簡稱認購權證上市審查準則）第2 條規定：「本準則所稱之認購（售）權證，係指由標的證券發行公司以下之第三者所發行表彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之有價證券。」是以，認購權證雖係有價證券之一種，惟發行認購權證係發行人與持有人間之契約行為，同時將該契約證券化，完成發行程序實際上市後始能買賣，故發行認購權證發行人因發行所收取之價款，並非買賣認購權證之收入，其性質自非免稅之證券交易所得，原核定將系爭認購權證發行時所收取之價款，認屬應稅之權利金收入，核無不合。（二）避險股票操作損失及再買回操作損失應屬證券交易性質：查證券商發行認購權證，主管機關固規定證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，惟依上開事實可知，證券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用，況且所得稅法第4 條之1 所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易之動機及內在主觀意思為何，所得稅法第
4 條之1 已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，查系爭認購權證避險部位證券損益，形式上及實質上均符合證券交易定義，自有所得稅法第4 條之1 之適用，依首揭規定，原核定將認購權證避險部位證券損益230,167,391 元轉列證券交易所得項下並無不合等由，駁回其復查之申請。提起訴願遞遭駁回。
⒊按個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，
不能成為他項收入之成本費用。所得稅法第3 章規範營利事業所得稅，第24條第1 項明定收入成本配合原則：「營利事業所得之計算，以其本年度收入『總額』減除『各項』成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」其計算方式，當收入不只一項時，係以各項收入總額，分別認定各項收入之成本後減除各項費用，為其營業淨利或淨損，再加非營業收益、減非營業損失後為所得額，於所得稅法施行細則第31條規定至明。準此，稅法上營利事業之各項收入均有其對應之成本，不同的收入類別分別對應不同類別之成本，倘涉及免稅收入類別時，其成本之對應歸屬尤其重要，為避免免稅項目侵蝕應稅部分之成本費用，所得稅法第4 條之1 明定，證券交易所得停徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除；乃因其收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。當營利事業之收入不只一項時，其個別之收入減其成本費用產生個別損益；而該個別收入所生之損益並不能再成為他項收入之成本費用。舉例而言，原告將避險部位證券交易損失認定為認購權證之成本費用減除，即准許免稅之證券交易損失，侵蝕了應稅的認購權證所得；反之，當證券交易產生利益而非損失時，證券交易所得如何能認列為認購權證收入之成本費用？除非當成認購權證收入之加項，此時免稅之證券交易所得可否成為應稅權利金收入之加項？稅法不容許，被告等執法之稅務機關也無權為此等違法之處分行為。否則稅法所明定之應稅、免稅規範豈非形同具文？是以稅務上關於不同之收入項目，於適用收入成本配合原則時，向來均不准任由納稅義務人以綿延之原因事實將不同之行為統合為單一法律關係來混淆認定其損益；蓋依法僅能以各類別之收入分別計算各項損益（各項損益之計算方式包括上揭所述個別直接歸屬或分攤之方式）後，再總額認定營利事業之所得。
⒋按「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之
精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之」，迭據司法院釋字第420 號及第43
8 號解釋在案，又「對實質上相同經濟活動所產生之相同經濟利益，應課以相同之租稅，始符合租稅法律主義所要求之公平及實質課稅原則，實質課稅原則為租稅法律主義之內涵及當然歸趨。」有改制前行政法院82年判字第2410號判決可資參照，公平原則乃現代國家憲法上之重要原則，即凡基於相同之事物本質，即不得為差別之待遇，行政程序法第6 條規定「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」至明。準此，實質課稅與租稅公平原則均應秉持租稅法律主義之精神而為之。
⒌認購權證及標的股票交易，形式上及實質上均符合「證券
交易」定義，有所得稅法第4 條之1 之適用，亦無違反同法第24條第1 項收入成本配合原則，原處分機關核定並無違誤，縱使96年7 月11日增訂公布所得稅法第24條之2 規定，認購（售）權證相關損益計算不適用所得稅法第4 條之1 規定，惟該條文並未訂立特定施行日期或授權以命令規定施行日期，依中央法規標準法規定應自公布起算至第
3 日發生效力，而本案事實發生於上開法條生效日之前，自無所得稅法第24 條 之2 規定之適用，故仍需受所得稅法第4 條之1 規定之拘束，原告不得任意曲解違背行為時所得稅法之明文規定。
⒍所得稅法有關免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用
，其適用之結果導致免稅與應稅之成本費用應個別歸屬認定。司法院釋字第493 號解釋，針對所得稅法第4 條之1證券交易所得停止課徵所得稅及同法第42條公司組織之營利事業，投資於國內其他營利事業所獲配股利不計入所得課稅；其相關之成本費用，按諸收入成本費用配合之法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除；並以財政部83年2 月8 日台財稅第000000000 號函釋關於應稅收入應分攤相關成本費用，除可合理明確歸屬者得個別歸屬外，採以收入比例為分攤基準之計算方式，符合上開法條規定意旨，與憲法尚無牴觸。該解釋已明確揭櫫所得稅法第4 條之1 證券交易所得停止課徵所得稅，不僅未排除第24條第1 項收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則。是被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。綜上，本案系爭認購權證及標的股票交易，形式上及實質上均符合「證券交易」定義，自有所得稅法第4 條之1 之適用，亦無違反同法第24條第1 項收入成本配合原則，被告核定並無不合，原告所訴，委無足採。
五、經查：㈠按所得稅法第4 條之1 ：「自中華民國79年1 月1 日起，證
券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」；第24條第1 項：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」；第37條第1 項：「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：一、以進貨為目的，於進貨時所直接支付之交際應酬費用：……全年進貨貨價超過6 億元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之0.5 為限。二、以銷貨為目的，……全年銷貨貨價超過6 億元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之1.5 為限。……四、以供給勞務或信用為業者，……全年營業收益額超過4,500 萬元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之6 為限。
」。次按稅捐稽徵法第21條第1 項第1 款、第2 項：「稅捐之核課期間，依左列規定：一、依法應由納稅義務人申報繳納之稅捐，已在規定期間內申報，且無故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者，其核課期間為5 年。……在前項核課期間內，經另發現應徵之稅捐者，仍應依法補徵或並予處罰，在核課期間內未經發現者，以後不得再補稅處罰。」；第22條第2 款：「前條第一項核課期間之起算，依左列規定：
一、……二、依法應由納稅義務人申報繳納之稅捐，未在規定期間內申報繳納者，自規定申報期間屆滿之翌日起算。」。又按營利事業所得稅查核準則第81條第2 款第3 目：「職工福利：一、……二、合於前款規定者，其福利金提撥標準及費用認列規定如下：（一）……（三）每月營業收入總額內提撥0.05% 至0.15% 。」。
㈡另按財政部83年2 月8 日台財稅第000000000 號函：「以有
價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」、83年11月23日台財稅第000000000 號函：「以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：（一）買賣有價證券，依所得稅法第37條第1 項第1 款及第2 款規定辦理。（二）因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1 項第4 款規定辦理，但投資收益80% （現行法係全額免計）免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」、85年8 月9 日台財稅第000000000 號函：「綜合證券商及票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：（一）綜合證券商1、 營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。」、86年7 月31 日 台財稅第000000000號函：「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理：（一）本部86年5 月23日（86）台財證（五）第03037 號公告，已依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1 證券交易稅，並依現行所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅。（二）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵千分之3 證券交易稅。（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之3稅 率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」、86年12月1 日台財稅第000000000 號函：「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理。」。
㈢出售有價證券收入應再分攤交際費及職工福利部分：
⒈本件原告91年度營利事業所得稅結算申報，列報（1 ）交
際費107,147,290 元，被告初查以原告應稅業務交際費可列支限額為25,273,606元，將超限之交際費81,873,684元扣除其自營部門已自行分攤數272,837 元，餘額81,600,847元轉至有價證券出售收入項下認列。（2 ）職工福利25,372,267元，被告初查以原告應稅業務職工福利可列支限額為6,286,901 元，將超限之職工福利19,085,366元扣除自營部門已分攤數265,773 元及按資本額分年攤提數2,175,000 元，餘額16,644,593元轉至有價證券出售收入項下認列。原告不服，申請復查，申經被告復查決定以，查綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，設有經紀部門（受託買賣及辦理融資、融券業務收取手續費收入）、承銷部門（承銷證券取得承銷業務收入）、自營部門（出售營業證券所獲得之利益）等，各部門之組織架構及業務明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。是被告為正確計算免稅所得，依所得稅法第37條、查核準則第81條規定及財政部83年11月23日台財稅第000000000 號函釋意旨，將原告91年度列報之交際費及職工福利，扣除屬應稅業務可列支之最高限額後，將餘額認屬免稅業務可列支之金額，由有價證券出售收入項下負擔，以正確計算其「免稅所得」自無不合為由，駁回其復查之申請。
⒉原告既係以買賣有價證券為專業之營利事業，其出售有價
證券之交易所得，依所得稅法第4 條之1 規定，應停止課徵所得稅，是原告本期之營業所得，可分為兩部分，一為應稅所得，一為免稅所得。又營利事業出售有價證券之交易所得納入免稅範圍，雖有其特殊意義，惟宜正確計算「免稅所得」之範圍，否則，設若免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平現象。且行為時所得稅法第37條規定交際費之列支係以與業務直接有關者為限，查核準則第81條規定職工福利之列支係以營業收入為基礎，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所發生之交際費及職工福利，自應依交際對象及營業收入歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並依所得稅法第37條、查核準則第81條規定及財政部83年11月23日台財稅第000000000 號函釋意旨，分別核算其非屬出售有價證券之應稅業務部分交際費及職工福利可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費及職工福利可列支限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費及職工福利限額部分，移由免稅部門核認。此係採對業者最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券之應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費及職工福利限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費及職工福利限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務之費用，轉至有價證券出售收入項下認列，以正確計算其免稅所得。又所得稅法第37條規定交際費之列支係以與業務直接有關者為限，原告列報於非營業收入項下之利息收入、租賃收入、其他收入等與其經營業務有間，自不得併入應稅業務計算限額。
⒊本件被告計算原告非屬出售有價證券之應稅業務部分交際
費及職工福利可列支之限額分別為25,273,606元【計算式：（手續費收入2,426,737,112 元＋期貨佣金73,281,548元＋股務代理收入102,218,766 元＋債券及利息融資收入1,332,946,098 元＋其他收入25,029,792元＋權利金收入223,650,000 元＋短票利息收入7,404,287 元）×0.6%＋126,000 元】及8,461,901 元【計算式：（手續費收入2,426,737,112 元＋期貨佣金73,281,548元＋股務代理收入102,218,766 元＋債券及利息融資收入1,332,946,098元＋其他收入25,029,792元＋權利金收入223,650,000 元＋短票利息收入7,404,287 元）0.15% ＋按資本額分年攤提數2,175,000 元】，乃選擇對納稅人最有利之方式，將非屬出售有價證券之應稅業務部分，享受全部之限額，其餘交際費81,873,684（107,147,290 -25,273,606 ）元及職工福利16,910,366（25,372,267-8,461,901）元，係屬出售有價證券免稅業務部分之費用，扣除自營部門已列報交際費272,837 元及職工福利265,773 元後，將餘額交際費81,600,847元及職工福利16,644,593元，轉列免稅部門，至有價證券出售收入項下認列，經核並無不合。
㈣發行認購權證避險部位證券交易損失部分：
⒈本件原告91年度營利事業所得稅結算申報，列報採到期履
約計算損益方式自行計算認購權證損益為負15,907,095元（90年、91年發行於91年度到期之建弘09～10權證發行價格223,650,000 元列為權利金收入，扣除避險部位證券交易損失239,557,095 元），因全年所得額中雖已列報91年度發行之認購權證損益119,445,184 元（91年度到期之認購權證損益81,846,127元＋未到期之認購權證損益37,599,057元），惟未含90年度發行於91年度到期之認購權證損益負97,753,222元，遂迴轉增列，並將91年度未到期之認購權證損益37,599,057元轉列下期，於減項「第58 欄 」申報所得調整數135,352,279 元（37,599,057元＋97,753,222元）。被告初查以認購權證避險部位證券交易損失230,167,391 元（避險交易損失239,557,095 元－直接及間接營業費用9,389,704 元）應屬證券交易損失，核定證券交易所得為500,197,615 元（申報837,056,861 元－避險交易損失230,167,391 元－交際費超限81,600,847元－職工福利超限16,644,593元－前手息扣繳稅款8,446,415 元）。原告不服，申請復查，申經被告復查決定略以，查：
（一）發行認購權證權利金收入係屬應稅收入：臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則（下稱認購權證上市審查準則）第2 條規定：「本準則所稱之認（售）權證，係指由標的證券發行公司以下之第三者所發行表彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之有價證券。」是以，認購權證雖係有價證券之一種，發行認購權證係發行人與持有人間之契約行為，同時將該契約證券化，完成發行程序實際上市後始能買賣，故發行認購權證發行人因發行所收取之價款，並非買賣認購權證之收入，其性質自非免稅之證券交易所得，原核定將系爭認購權證發行時所收取之價款，認屬應稅之權利金收入，核無不合。（二）避險股票操作損失及再買回操作損失應屬證券交易性質：查證券商發行認購權證，主管機關固規定證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，惟依上開事實可知，證券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用，況且所得稅法第4 條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易之動機及內在主觀意思為何，所得稅法第4 條之1 已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，查系爭認購權證避險部位證券損益，形式上及實質上均符合證券交易定義，自有所得稅法第4 條之1 之適用，依首揭規定，原核定將認購權證避險部位證券損益230,167,391 元另於證券交易所得項下調整並無不合等由，駁回其復查之申請。
⒉個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不
能成為他項收入之成本費用。所得法第3 章規範營利事業所得稅，第24條第1 項明定收入成本配合原則：「營利事業所得之計算，以其本年度收入『總額』減除『各項』成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」其計算方式，當收入不只一項時，係以各項收入總額，分別認定各項收入之成本後減除各項費用，為其營業淨利或淨損，再加非營業收益、減非營業損失後為所得額，於所得稅法施行細則第31條規定至明。準此，稅法上營利事業之各項收入均有其對應之成本，不同的收入類別分別對應不同類別之成本，倘涉及免稅收入類別時，其成本之對應歸屬尤其重要，為避免免稅項目侵蝕應稅部分之成本費用，所得稅法第4 條之1 明定，證券交易所得停徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除；乃因其收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。當營利事業之收入不只一項時，其個別之收入減其成本費用產生個別損益；而該個別收入所生之損益並不能再成為他項收入之成本費用。
⒊原告主張其發行認購權證避險需要而買賣標的股票，係因
應主管機關規範發行認購權證所不可或缺之合法要件，並非獨立之「證券交易」，當應屬發行權證所收取權利金項下得減除之成本，非屬行為時所得稅法第4條之1所規範單純買賣有價證券之證券交易損益之範圍云云。惟查證券商發行權證，依主管機關前財政部證券暨期貨管理委員會86年5月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8點第11款規定與第11點規定〔註：89年11月3日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須遇險之基本精神一致〕，及88年8月6日「台灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6 條第7 款、第8 條第11款規定（註：93年6 月14日修正條文第8 條第1 項第5 款、第10條第6 款第8 目規定同此精神），固規定證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，惟依上開事實可知，券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀行為時所得稅法施行細則第31條規定自明，故行為時所得稅法第4 條之1 之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。若採原告之主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本費用減除，則侵蝕了應稅之認購權證權利金所得。再證券商於發行認購權證時，因前開法規規定證券商須為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票，股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，財政部上開86年12月1 日台財稅第000000000 號函亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4 條之1 規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉行為時所得稅法第4 條之1 規定，其為避險之證券交易所得因免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易而與一般消費者為證券交易有所不同，應於稅收上異其計算，否則則有違反租稅法律主義及租稅公平原則。再者行為時所得稅法第4 條之1 所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性。且為避險交易亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。
⒋原告復主張96年7月11日增訂公布所得稅法第24條之2規定
，認購（售）權證相關損益計算不適用所得稅法第4條之1規定，此乃正確方向之修法，故對於未確定案件，應本於法理之應然一體適用云云。查新修正之所得稅法第24條之
2 規定並未訂立特定施行日期或授權以命令規定施行日期，依中央法規標準法規定應自公布或發布日起算至第3 日發生效力，而本案事實發生於上開法條生效日之前，自無所得稅法第24條之2 規定之適用。另有關認購權證之損益應否適用所得稅法第4 條之1規定，在所得稅法第24條之2規定增訂前後，即有不同之適用，此屬立法之考量，難謂所得稅法第24條之2 規定係屬未修法前所應遵行之法理，原告主張尚難成立。
六、綜上，原告主張各節，俱難成立。原處分於法並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請判如其聲明，為無理由，應予駁回。
七、本件業經判斷如上，兩造其餘攻防方法均於本件判斷不生影響，爰不另予贅論。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 8 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 林 妙 黛法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 7 月 8 日
書記官 陳 又 慈