臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1830號99年4月1日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 耿淑穎 律師
王彩又 律師張淑美 律師被 告 新竹市政府代 表 人 乙○○（市長）訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間使用執照事件，原告不服內政部中華民國98年7 月22日台內訴字第0980091055號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴時，被告之代表人為林政則，嗣變更為乙○○，並由乙○○承受訴訟，有其提出之聲明承受訴訟狀附卷可稽，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告領得被告核發之94年8 月24日（94）府工建字第00296號建造執照，於新竹市○○段○ ○段227 、227-1 、228-1、228- 4等4 筆地號土地上興建地下1 層、地上7 層建築物。原告於95年12月26日曾向被告申請核發使用執照，因原告未檢齊相關書件，故被告未予核發。嗣原告於97年10月2 日向被告提出使用執照併案辦理變更設計，惟被告以訴外人黃紹毅（現有巷道所有權人）檢舉原告未依規定退讓道路建築，被告於97年12月17日上午10時赴現場會勘，經現場丈量結果，該現有巷道寬度3.8 公尺（至對側鄰房地下室逃生孔蓋處），爰此，系爭新竹市○○段○ ○段227 、227-1 、228-1 、228-4 等4 筆地號土地上新建之建物退縮地退讓不足20公分，（78）工建字第353 號與（94）府工建字第296號建造執照所附之建築線指示（定）成果圖不一致，被告乃認為應先釐清（78）工建字第353 號與（94）府工建字第
296 號建造執照所附之建築線指示（定）圖之不同原因後，再行申請使用執照。原告因被告迄未發給使用執照，乃於98年2 月26日（委任耿淑穎律師為代理人）向被告申請請求迅速發給使用執照，被告審認後以98年3 月12日府工建字第0980020470號函復略以「…二、查本案建築工程坐落於新竹市○○段○○段○○○ ○號等四筆土地，前因為依規定退讓建築爭議案件，經本府於97年12月17日派員會同會勘，…。三、會勘紀錄節略：『現有道路寬度3.8 公尺（至對側鄰房地下室逃生孔蓋處），建物退縮地退讓不足20公分。（78）工建字第353 號與（94）府工建字第296 號建造執照所附之建築線指示（定）成果圖，兩者似不一致。參與會勘人員建議本案可否依規定程序廢止該現有巷道，再進行後續協調。』…五、至於使用執照核發，建築法第70條已有規定，請轉知甲○○先生（即原告）於前述建築爭議協調完成法定程序後，再由起造人會同承造人及監造人檢具規定書圖文件向本府申請使用執照。」。原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
三、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉請求判命被告應作成核發原告於新竹市○○段○○段227
、227-1、228-1、228-4等4筆地號土地上興建建物（94府工建字第00296號建造執照）之使用執照之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、原告主張：㈠原告據以建築之建築線係由被告至現場勘查後指定，此建
築線即為被告對系爭建物界址之指示，原告係依該指示設計系爭建物，是系爭建物並無退縮不足之問題：
⒈按建築法第48條、新竹市建築管理自治條例第2條第3項
之規定，建築物起造人申請建築前，應先行向建築主管機關申請指定建築線，在建築主管機關審核相關書圖文件，並至現場勘查無誤後，即行指定建築線，建築物起造人再以建築主管機關指定之建築線為境界來設計建築並施工。換言之，建築線就是建築主管機關對建築物界址之指示，以確定建築基地與道路或巷道間之境界線，建築物皆不得超過建築線而建築。
⒉查本件原告於建築前，即已委託建築師向被告申請指定
建築線，經被告承辦人員至現場勘查後，於建築線指示（定）申請書圖中繪出建築線，並指示「依現有巷道寬度中心線，向兩旁均等退縮2 公尺，作為建築線」，之後原告再依被告之指示，以實測圖中所示之巷道範圍及巷道寬度為基礎決定巷道中心線，再自巷道中心線退縮
2 公尺作為建築線，並設計系爭建物，且依新竹市建築管理自治條例第12條規定，檢附相關書圖文件及被告核發之建築線指定圖以申請建造執照，經被告依法審核各查核項目，並確認系爭建物之設計圖未逾越建築線後，已核發建造執照在案，原告即依圖施工。是原告一直是依照被告指示之建築線來建築，且多次鑑界，均遵照被告核發建造執照函文中之說明十「有關建築物之位置，臨接建築線部分，應以本府所定建築線為準」之規定。⒊原告否認訴外人黃紹毅所提78年建築線指示圖之真正，
蓋該文件係訴外人黃紹毅片面出具之文件，且該文件上並無任何官方用印，顯非經被告審查核准之建築線指示圖，則被告以該文件與94年建築指示線不同為由認定系爭建物退縮不足云云，自無理由。
⒋又查系爭建物所座落土地上原有日據時代所建之舊磚房
，嗣由原告改建為系爭建物。經比對該舊磚房與水溝蓋之相對位置及系爭建物與水溝蓋之相對位置，可知系爭建物甚至比舊磚房退縮許多，豈有退縮不足之可能。是被告以檢舉人片面出具之78年建築線指示圖與本件94年建築線指示圖不同，而認系爭建物退縮不足，其認定顯違事實，而不足採。
⒌另查被告於97年12月17日日會同原告與訴外人黃紹毅至
系爭建物現場測量巷道寬度時，原以巷道兩側建物之牆壁為界測量，寬度符合4 公尺之規定，詎訴外人黃紹毅竟一再要求被告應自巷道地面人孔蓋處量至系爭建物之牆壁，因而測出之寬度僅3.8 公尺，被告即以此為由認定系爭建物有退縮不足之情形。惟查巷道寬度本應以巷道兩側建物之牆壁為界測量，被告依訴外人黃紹毅之要求自人孔蓋處測量，顯已違法。
⒍按新竹市建築管理自治條例第5 條第1 項第1 款之規定
，巷道中心線之位置取決於巷道寬度及巷道範圍，倘巷道寬度及巷道範圍不正確，巷道中心線自會有所偏移，建築線之位置亦受影響而不正確。易言之，建築線之指示是否正確，取決於巷道範圍及巷道寬度是否正確。查被告既認系爭人孔蓋非屬巷道範圍而主張建築師所繪製之實測圖不正確，則被告依該實測圖所指示之建築線亦屬有誤，是被告稱其所指示之建築線並無錯誤云云，顯係為規避責任，而不可採。
㈡被告對於建築線之指定負有實質審查義務：
⒈被告有至現場確認現有巷道範圍、現況並測量巷道寬度之義務：
被告自承有至現場勘查核對現況之義務，而按新竹市建築管理自治條例第2 條第3 項、第10條之規定，被告於「測定」建築線後，必須在建築線指示圖上註明道路寬度、標高及牆面線，參以被告核發之建築線指示（定）申請書圖之制式表格中右下角「其他」欄中第二條記載：「建築線應依現地測量標示為準」及「預定測量日期」（其中「測量」二字經被告更改為「勘查」）及「實際測量日期」（其中「測量」二字經被告更改為「勘查」）之欄位標題），可知被告確有至現場確認現有巷道範圍、現況並測量巷道寬度之義務。再者，從其他縣市機關於指定建築線時之審查項目包含：「現有巷路寬度與實地是否相符」、「現況實測圖標示高程及道路寬度（應與現況道路路寬相符）」等項目及相關申請須知中載明「申請人應於工務局第二科通知之測量日期前…」等語，再再顯示身為建築主管機關之被告確有至現場測量巷道寬度之義務。
⒉被告有核對地籍套繪圖與現有巷道現況是否相符之義務：
查建築主管機關為建築管理之目的，於核發建造執照後，皆會將該建築物套繪至內部之全套地籍圖之中，以作為核發管制，除為避免一地多照之錯誤發生，於指定建築線時，亦可釐清現有巷道是否已指定過建築線、及該建築線與現有巷道現況是否相符，避免日後建築線指定之錯誤，是人民在申請指定建築線時，皆應檢附地籍套繪圖供建築主管機關參酌（新竹市建築管理自治條例第
3 條規定）。又地籍套繪圖係由建築主管機關內部控管，人民在申請指定建築線前必須先向建築主管機關申請建築基地附近之地籍套繪圖，再檢附該地籍套繪圖及現有巷道實測圖等文件申請指定建築線，建築主管機關接受申請後，除應至現場勘查測量外，並應依該地籍套繪圖所載，確認該現有巷道是否已指定過建築線，如已指定過，則應調閱先前指定之建築線指示圖並核對該建築線與現有巷道現況是否相符，蓋巷道常因時日已久而有所改變，倘建築主管機關未進行核對，則易造成後來建築線指示錯誤之情形。是建築主管機關於指示建築線前，有核對地籍套繪圖與現有巷道現況是否相符之義務，此參其他縣市機關於指定建築線時之審查項目包含「地籍套繪圖與實測現況圖有否矛盾」項目亦可證之。
㈢被告於指定建築線前，並未盡其確認巷道範圍、現況，並
測量巷道寬度及核對地籍套繪圖與現有巷道現況是否相符之義務，是縱認本件建築線之指示有誤，亦應由被告負責，被告主張應由建築師負其責任，顯係推卸責任，且於法無據：
⒈查本件原告向被告申請指定建築線前，已依規定向被告
申請地籍套繪圖，並檢附該地籍套繪圖及現有巷道實測圖等文件予被告。在被告接受原告申請後，從該地籍套繪圖即可看出系爭現有巷道對側已有建築（即訴外人黃紹毅之建物），被告即應調閱該建築之建造執照、建築線指示圖相關文件，以核對被告先前就該建築所指示之建築線與系爭巷道現況是否相符。本件並無任何證據證明訴外人黃紹毅提出之78年建築線指定圖係屬無誤，該項書證缺乏可信性，本不得執為有利被告之認定。退步言，縱認該78年建築線指定圖尚屬無誤，被告當時即應調閱該建築線指定圖以核對巷道現況，自可發現系爭人孔蓋係訴外人黃紹毅建物之一部分，且系爭巷道之現況與78年指示建築線時之狀況已不相同，如此便不會出現被告所稱系爭建物退縮不足之問題。詎被告於指定本件建築線前，除未至現場進行測量外，亦未核對地籍套繪圖與實測現況圖是否相符，並調閱訴外人黃紹毅之建物之建造執照相關文件，則被告未盡其實質審查義務，致使系爭建物有退縮不足之問題，被告焉能將其過失轉嫁予原告承受。
⒉又原告雖曾委請建築師測量系爭現有巷道之寬度，並製
作實測圖，惟建築師亦僅是就系爭現有巷道之現況進行測量，至於該現況是否可據以指定建築線（例如巷道寬度是否符合規定）、該巷道現況與被告之前指定建築線時之狀況是否相符等，並非建築師得以查核，蓋該78年之建築指示線係由被告歸檔保存，建築師無法取得，如何進行核對。再者，被告主張建築物起造人委託建築師辦理設計及申請建造執照等程序，應由建築師依法簽證負責云云，惟查應由建築師簽證負責部分，皆係針對被告指定建築線後，起造人申請建築執照程序中應檢附之工程圖樣及說明書而言，而就前階段之建築線指示部分，雖建築師於實測圖中簽名蓋章，惟此係在申請階段，僅代表建築師確有就現有巷道寬度進行測量，非謂建築師應就建築線之指定負責，亦無任何法規規定建築線之指示應由建築師簽證負責，被告僅需作形式審查。再者，亦無任何法規規定建築線之指定應由建築師代為申請，是被告就建築線指定之實質審查義務，並不因申請者是一般人民或建築師而有所差異。是被告辯稱建築線之指定應由建築師負責云云，顯係推卸責任，且於法無據，不足採信。
㈣茲不論系爭建築線之指定是否有誤，原告依被告指定之建
築線及被告核發之建造執照，按圖施工，被告即應核發使用執照：
⒈按建築法第70條第1 項之規定、改制前行政法院74年判
字第1445號及最高行政法院96年判字第1228號判決意旨，主管機關僅須就建物主要構造、室內隔間及建築物主要設備是否與設計圖樣相符進行查驗即可，只要查驗相符，主管機關依法即應核發使用執照，而無任何裁量空間可言。查原告於按圖施工並竣工後，即會同承造人、監造人向被告申請使用執照，被告於查驗系爭建物主要構造、室內隔間及建築物主要設備皆與設計圖樣相符時，就應核發使用執照。又系爭建物並無退縮不足之問題，業如前述，退萬步言，縱認系爭建築線之指定有誤，然因原告所據以設計、施工之94年建築線係被告於實質審查後所指定，建造執照亦係被告依法核發，則原告基於信賴，按圖施工，被告即應核發使用執照。
⒉又被告主張系爭建物退縮不足部分僅20公分，至於巷道
入口部分甚至僅不足5 公分，縱認被告主張屬實，按高雄高等行政法院89年度訴字第1070號判決意旨，該違反實屬輕微，對附近居民及公眾之利用巷道或公共安全並無影響，蓋查本件系爭巷道土地（即新竹市○○段○ ○段○○○○○ ○號土地）為訴外人黃紹毅等人所共有，於系爭建物完工並申請使用執照後，訴外人黃紹毅竟主張該巷道為其私人土地，並擅自架設圍籬圍住系爭巷道，不讓其他人通行，因該巷道早經認定為現有巷道，經被告行使公權力要求拆除，訴外人黃紹毅僅拆除系爭巷道前後之圍籬，而未將系爭建物所坐落之227 地號土地與系爭巷道之界址上之圍籬拆除；而在被告召開之協調會中，訴外人黃紹毅更明白表示倘被告徵收系爭巷道土地，其就系爭建物退縮不足一事即不再主張云云，顯見訴外人黃紹毅於界址上架設圍籬係因不滿其私有土地供公眾通行，並非主張系爭建物退縮不足致影響巷道之利用與公共安全。是縱認系爭建物有退縮不足之問題，惟該違反實屬輕微，對附近居民及公眾之利用巷道或公共安全並無影響，依前開實務見解，被告仍應核發使用執照。⒊再者，建築法中並無在有建築爭議事件時，應經建築爭
議協調程序完成後，始得申請核發使用執照之規定，被告要求原告與訴外人黃紹毅完成協調後，始得申請使用執照，係增加法律所未規定之限制，顯已違反依法行政之原則。又按建築線指示圖既係由被告審查、核准，則當被告核准之94年建築線指示圖與訴外人黃紹毅所提出之78年指示圖不同時，被告即應本於職權查明該78年指示圖是否確係經被告核准之指示圖，抑或僅是訴外人黃紹毅自行繪製之文件，詎被告怠於查明該78年指示圖之真正，一昧要求原告查明78年間與94年建築指示線不同原因，並要求原告與訴外人黃紹毅協調，顯係推卸責任，罔顧原告已依被告核准之建築線指示圖設計並按圖施工完成之事實，已違反信賴保護原則。
㈤被告刻意刁難，令原告苦不堪言：
針對被告於98年6 月23日會勘後所提出之9 項缺失，原告已加以修正並提出變更設計之申請，被告亦於98年12月30日發函予原告並提出五項缺失，就該五項缺失中之第㈠、
㈢、㈤項部分，原告將盡速補正，惟就「㈡、節約能源、綠建材檢討」及「㈣、建造執照逾期」部分，原告實難甘服，蓋系爭建物之建造執照係於94年間核發，建物並於95年12月15日竣工，依當時之法令，並無節約能源及綠建材之要求，被告豈可溯及既往，要求原告必須檢討節約能源與綠建材項目。又原告早於95年12月26日即已提出使用執照之申請，因被告怠忽職守，未於建築法第70條第1 項規定之期限進行查驗並要求原告改善，又一再以系爭建物退縮不足為由拒絕核發使用執照，致使建造執照逾期，此係可歸責於被告，被告竟要求原告就此部分進行補正，實不合理。再者，因被告以巷道爭議為由拒絕核發使用執照，原告早於96年6 月8 日即已提出巷道認定評議之申請，惟因被告認該巷道業已認定為現有巷道，因而駁回原告之申請，詎被告竟主張原告應提請新竹市○○巷道認定評議云云，顯又欲將責任推給原告，實不足採。查原告自95年迄今，皆積極申請使用執照，對於被告提出之缺失，亦盡速改正，就巷道爭議部分，亦多次參與協調，原告實係因協調不成，迫不得已，才循序提起訴願及本件訴訟，詎被告竟刻意刁難，實令原告苦不堪言云云。
㈥提出本件訴願決定書、建造執照、使用執照申請書、提呈
書圖文件狀、被告98年3 月12日府工建字第0980020470號函、建築線指示（定）申請書圖、系爭巷道現場照片、申請書、內政部訴願決定書（案號：0000000000）、系爭建物壹樓平面圖、建造執照及雜項執照規定項目審查表、建築線指示（定）申請書圖節本、照片2 張、新竹市政府98年12月30日府工建字第0980138184號函文、網頁資料、台中市都市發展處建築線指示（定）測量申請案件審查表、台南縣非都市土地建築線指示（定）測量申請案件審查表、臺北市一般建築線指定（示）申請須知、台北縣政府指定建築線審查表、地籍套繪圖、新竹市96年6 月21日府工建第0000000000號函文等件影本為證。
五、被告主張：㈠原告雖於建造執照前申請建築線指示（定）圖，被告曾派
員現場核對現況，而當時舊有房屋尚未拆除，申請新建房屋尚未動工，依規指定自現有巷道中心線向兩旁均等退縮
2 公尺作為建築線，原告所委託之承造人如未依指定寬度退讓或退讓寬度不足，導至現有巷道寬度退縮不足；茲就建築線指示（定）圖核發規定及起、承、監造人應行注意事項，說明如下：
⒈按申請指定建築線應填具申請書，應檢附地籍套繪圖、
基地位置圖、現況圖、基地位置及現況照片（含現有巷道）等文件，此為新竹市建築管理自治條例第3 條（原處分卷3 證物1 ）所明定；另建築基地臨接現有巷道部分應附現況實測圖，現況實測圖由原告委託設計人陳忠民建築師事務所簽證（簽名蓋章）負責在案。被告依據陳忠民建築師事務所提出之申請指定建築線派員至現場勘查，核准建築線指示（定）成果圖；現況實測部分由建築師或測量專業團體負責，被告承辦人僅至現場勘查核對現況，故指定成果圖載明「預定勘查日期」及「實際勘查日期」，坊間印製之定型表格所載「測量日期」早已不再適用。原告所述雖曾委託建築師測量系爭現有道路之寬度，並製作實測圖；如建築師未確實就系爭現有巷道之現況進行實地測量，僅丈量現有巷道尺寸，即製作實測圖，並於實測圖上簽章負責，仍應依法負其責任。
⒉另按新竹市建築管理自治條例第29條第4 項規定：「放
樣及基礎之勘驗，有關建築物之位置，臨接建築線部分，以被告所定建築線為準，如有不符由承造人負責，土地界址由土地所有權人申請主管地政機關鑑定之，地界未經鑑定致越界建築者，由起造人負責。」；另依被告94年8 月24日府工建字第0940077286號建造執照核准函（原處分卷3 證物2 ）說明六「應依照核定圖樣及說明書施工，如於開工前或施工中變更主要構造或位置或面積時，應依規定申請建築執照變更設計」、說明十「有關建築物之位置，臨接建築線部分，應以被告所定建築線為準，土地界址由土地所有權人申請主管地政機關鑑定之，地界未經鑑定致越界建築者，應由起造人依法負其責任。」。原告所提其他縣市主管建築機關對於建築線指示（定）圖核發，建築法及各縣市訂定之建築管理自治條例自有規定，其他縣市是否派員實地測量，被告不便置評。
⒊查建築物申請建築許可其申請順序先後為：建築線指定
圖、工程設計圖樣繪製、申請建造執照、開工及勘驗、申請使用執照等；建築線指定申請在前，申請建造執照及現場施工在後，如設計人辦理建築設計及申請建造執照等程序時，地界未經鑑界，或承造人於施工放樣時未依建築線指定自現有巷道中心線向兩旁均等退縮2 公尺作為建築線，放樣配置建築物，即可能導至現有巷道寬度退縮不足；另查建築師之監造責任，建築師法第18條已有規定；營造業及其專任工程人員負承攬工程之施工責任，營造業法第26條及第35條亦有明定；建築物起造人、或設計人、或監造人、或承造人，如有侵害他人財產，或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，依建築法第26條規定分別依法負其責任。
⒋本件承造人是否有依建築線退讓，惟退讓後現有道路寬
度不足為事實，如按建築設計圖主動退縮50公分為建築物之外牆，則為何現有巷道寬度仍不足20公分；為解決現有道路寬度不足之爭議，被告建議由起造人依新竹市建築管理自治條例第8 條規定提請新竹市○○巷道認定評議小組審議，謀求解決處理方式。
㈡茲就不論承造人已按建築線指定退讓是否有誤，原告及其
委託之承造人未按圖施工及申請使用執照初始書件不符，已經被告派員勘查及審核屬實，在未改正前，被告無法違反建築法及新竹市建築管理自治條例等相關規定，而逕予核發使用執照：
⒈查建築物使用執照之核發，應以主管建築機關查驗其建
築是否與設計圖樣相符以為斷，建築法第70條第1 項定有明文，況其申請書圖文件不齊，且現場經被告於98年
6 月23日派員現場會勘，發現仍有不符，於98年7 月24日以府工建字第0980079595號函（原處分卷3 證物8 ）通知原告改正在案；是以，在竣工建築物與設計圖樣不符，申請書圖不齊之情形下，自無應於收到申請書7 日內核發使用執照之適用；況建築法第70條後項規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為二十日。」，故行政院54年5 月8 日台54內字第3134號令早已不再適用。
⒉原告針對98年6 月23日會勘所提九項缺失，所提變更設
計之申請，被告98年12月30日府工建字第0980138184號函所提五項不合項目，認為被告刻意刁難，顯為原告無理，被告已有提出說明。節約能源、綠建材檢討部分，如建築物構造種類、層數戶數、主要結構不變，僅為樑柱跨距尺寸調整變更、外牆向外或向內移動不超過一公尺，以致每層樓地板面積增減不超過十平方公尺者，同意比照「新竹市政府核發建築物使用執照執行要點」第
3 點規定，適用原建造執照核准當時之法令規定，免再檢討節約能源、綠建材檢討部分。建造執照逾期部分，因原領建造執照已逾規定竣工期限，得由承、監造人出具證明本工程在規定竣工期限內竣工，被告將同意其補辦建造執照變更設計。
㈢另原告指稱建築法並無在有建築爭議事件時，應經建築爭
議協調程序完成後，始得申請核發使用執照之規定；按新竹市建築爭議事件處理辦法第4 條第4 款規定，損鄰事件至請領使用執照階段仍未解決時，應自行協調和解，或依前開處理辦法委請相關鑑定單位鑑定無危害公共安全之虞，並經評審會決議，得依新竹市建築爭議事件損鄰補償費用提存法院數額表，以受損戶名義提存法院後，申領使用執照。本案非如原告所述，無需理會損鄰事件，而仍得申請使用執照之情事。
㈣經查，94年之建築線指示係原告委託之建築師向被告申請
建築線指示，被告依據現場情形指示，原告拿到建築執照後開始施工，施工中，訴外人黃紹毅說私人巷道是他們私人的產權，不主張是現有巷道，經過被告所屬承辦人員調卷才發現有78年建照，被告乃依據78年資料認定是現有巷道，建築線指示並無錯誤，而係退縮不足問題，是原告委託建築師實測後，訴外人認為寬度有問題，若以現在即牆面認定對原告比較有利，但還是有退縮不足。再者，被告98年當時會勘結論，是以皮尺在現場拉量時，多少都有誤差，當時測量退縮20公分；被告又於上次開庭之後，再次前往現場實測，目前以牆面而非以人孔蓋為準，應該只有退縮不足15公分，有被告於98年12月2 日會同陳忠民建築師事務所之現場實測圖（本院卷第180 頁）可稽。
㈤綜上所述，原告不願配合被告對於現有巷道爭議之行政處
理程序及改正建築物未按核准圖施工之缺失，復要求被告即應核發使用執照，置公務人員涉於圖利及瀆職罪嫌而不顧，顯失公允。應請原告依被告98年7 月24日以府工建字第0980079595號函通知改正後，依建築法第70條及其相關規定提出申請使用執照，以符法制等語。
㈥提出被告94年8 月24日府工建字第0940077286號函、94府
工建字第0296號建造執照、98年7 月24日府工建字第0980079595號函、本件訴願決定及原處分書、原告95年12月21日印製之使用執照申請書、原告97年10月2 日印製之使用執照申請書及第1 次變更設計申請書、原告代理人98年2 月26日代提出迅速核發使用執照申請書、原告代理人98年4 月3 日再次提呈書圖文件狀、系爭建築物一樓平面圖、78年間與94年間核發之建築線指示（定）成果圖、被告98年1 月23日以府工建字第0980008314號函、原告95年12月26日掛號申請使用執照時仍未補齊之書件內容乙冊、原告98年4 月3 日掛號申請使用執照併案辦理第1 次變更設計時仍未補齊之書件內容乙冊、被告98年7 月24日府工建字第0980079595號函檢附新竹市○○段○○段○○○ ○號等4 筆土地上新建建築物申請使用執照案現場會勘紀錄、建築師委託書、台灣省建築師公會新竹縣市辦事處協檢、清圖記錄表、建造執照建築師簽證表、94年3 月8 日府工建字第0940015937號函核准建築線指示（定）成果圖、對側住戶78年間申請建造執照之一樓平面圖、陳忠民建築師事務所簽證之實測圖等件影本為證。
六、按「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。
但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為二十日。建築物無承造人或監造人，或承造人、監造人無正當理由，經建築爭議事件評審委員會評審後而拒不會同或無法會同者，由起造人單獨申請之。第一項主要設備之認定，於建築管理規則中定之。」；「建築工程部分完竣後可供獨立使用者，得核發部分使用執照；其效力、適用範圍、申請程序及查驗規定等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」；「申請使用執照，應備具申請書，並檢附左列各件：一、原領之建造執照或雜項執照。二、建築物竣工平面圖及立面圖。建築物與核定工程圖樣完全相符者，免附竣工平面圖及立面圖。」，建築法第70條、第70-1條及第71條各定有明文。另依新竹市建築管理自治條例第14條規定：「申請使用執照除依本法規定外，並應檢附下列文件：一、建築物竣工照片（各向立面、屋頂、法定空地、防火間隔、天井及停車空間等）。二、建築物係申請新建者，應檢附門牌證明。三、有關法令規定應檢附者。」。
七、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原處分及訴願決定書等件影本附原處分卷及訴願機關卷可稽。茲依前述兩造主張之意旨，就下列各點敘明判決之理由。
八、被告查認系爭建物對於現有巷道寬度，建物退縮地退讓不足，及原告領得被告核發之（78）工建字第353 號與（94）府工建字第296 號建造執照所附之建築線指示（定）成果圖不一致等情事，核無不合：
㈠本件原告申請被告核發系爭原告於新竹市○○段○ ○段
227 、227-1 、228-1 、228-4 等4 筆地號土地上興建建物（94府工建字第00296 號建造執照）之使用執照，被告審認結果，認系爭建物對於現有巷道寬度建物退縮地退讓不足，及原告領得被告核發之（78）工建字第353 號與（94）府工建字第296 號建造執照所附之建築線指示（定）成果圖不一致，不符合建築法第70條規定等事由，乃以98年3 月12日府工建字第0980020470號函復（原處分卷1 證物5 ），而未准予核發系爭建物之使用執照，核無不合。㈡原告主張其據以建築之建築線係由被告至現場勘查後指定
，此建築線即為被告對系爭建物界址之指示，被告對於建築線之指定有實質審查義務，即有至現場確認現有巷道範圍、現況並測量巷道寬度之義務，並有核對地籍套繪圖與現有巷道現況是否相符之義務，原告係依該指示設計系爭建物，縱本件建築線之指示有誤，系爭建物有退縮不足之問題，亦應由被告負責，被告即應核發系爭建物之使用執照云云。經查，本件原告曾於申請建造執照前之94年2 月間申請建築線指示（定）圖，被告曾派員現場核對現況，而當時系爭建物之舊有房屋尚未拆除，申請新建房屋尚未動工，被告乃依規定指定自現有巷道中心線向兩旁均等退縮2 公尺作為建築線，有被告核定之94年3 月1 日建築線指示（定）申請書圖及現況計畫圖（原處分卷1 證物10第
2 、3 頁）可稽，原告所委託之承造人如未依指定寬度退讓或退讓寬度不足，即可能導至系爭建物對於現有巷道寬度退縮不足，違反建築法第70條規定，而不符合核發使用執照之法定要件。茲就系爭建物建築線指示（定）圖、建造執照等之核發，系爭建物有無按圖施工及申請使用執照是否與初始書件不符，系爭建物是否符合建築法第70條核發使用執照之規定等事項，分別說明如下。
㈢按建築物申請建築許可其申請順序先後為：建築線指定圖
、工程設計圖樣繪製、申請建造執照、開工及勘驗、申請使用執照等；是以申請建築線指定在前，申請建造執照及現場施工在後。關於建築線指定圖之申請，新竹市建築管理自治條例第3 條規定，申請指定建築線應填具申請書，並檢附地籍套繪圖、基地位置圖、現況圖、基地位置及現況照片（含現有巷道）等文件（原處分卷3 證物1 ）。經查，本件系爭建物建築基地臨接現有巷道部分，依前揭規定應附現況圖等文件，其現況實測圖係由原告委託設計人陳忠民建築師事務所簽證（簽名蓋章）在案。又新竹市建築管理自治條例第29條第4 項規定：「放樣及基礎之勘驗，有關建築物之位置，臨接建築線部分，以本府所定建築線為準，如有不符由承造人負責，土地界址由土地所有權人申請主管地政機關鑑定之，地界未經鑑定致越界建築者，由起造人負責。」；且被告94年8 月24日府工建字第0940077286號（就系爭建物核發建造執照）之核准函（原處分卷3 證物2 ）說明六「應依照核定圖樣及說明書施工，如於開工前或施工中變更主要構造或位置或面積時，應依規定申請建築執照變更設計。」、說明十「有關建築物之位置，臨接建築線部分，應以本府所定建築線為準，土地界址應由土地所有權人申請主管地政機關鑑定之，地界未經鑑定致越界建築者，應由起造人依法負其責任。」。
因此，如設計人辦理建築設計及申請建造執照等程序時，地界未經鑑界，或承造人於施工放樣時未依建築線指定自現有巷道中心線向兩旁均等退縮2 公尺作為建築線，放樣配置建築物，即可能導至現有巷道寬度退縮不足。本件原雖主張有依建築線退讓，惟系爭建物對於現有巷道寬度仍有退讓不足之情事；為解決現有道路寬度不足之爭議，被告建議由起造人依新竹市建築管理自治條例第8 條規定提請新竹市○○巷道認定評議小組審議，謀求解決處理之方式，並無不合。
㈣按「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申
請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為二十日。」，建築法第70條第1 項定有明文，故建築物使用執照之核發，應以主管建築機關查驗其建築是否與設計圖樣相符以為斷。經查，本件原告及其委託之承造人未按圖施工及申請使用執照初始書件不符，經被告派員勘查及審核屬實；且系爭建物現場經被告於98年6 月23日派員現場會勘，發現仍有不符，乃於98年7 月24日以府工建字第0980079595號函（原處分卷3 證物8 ）通知原告改正在案；是在竣工建築物與設計圖樣不符等情形下，被告自無法於收到申請書7 日內核發使用執照。再者，有關系爭建物臨接現有巷道退縮不足之問題，係原告委託建築師實測後，訴外人黃紹毅（主張該巷道為其私有產權）認為寬度有問題（主張該巷道寬度應自人孔蓋到系爭建物牆面），姑不論訴外人上開主張是否可採，若以該巷道對面訴外人建物牆面至系爭建物牆面之距離為計，被告復於98年12月2日會同原告委託之陳忠民建築師事務所赴現場實測結果，雙方牆面距離僅385 公分，有現場實測圖（本院卷第180頁）可稽，依上開被告核定之94年3 月1 日建築線指示（定）申請書圖及現況計畫圖，即指定自現有巷道中心線向兩旁均等退縮2 公尺作為建築線等情觀之，系爭建物仍有退縮不足15公分，未依建築線指示線按圖施工之情事。被告以原告未改正前，無法違反建築法及新竹市建築管理自治條例等相關規定逕予核發使用執照，應無不合。
㈤此外，原告主張其就98年6 月23日會勘九項缺失所提變更
設計之申請，被告98年12月30日府工建字第0980138184號函（原證18）所提五項不合項目，係刻意刁難云云。被告則稱節約能源、綠建材檢討部分，如建築物構造種類、層數戶數、主要結構不變，僅為樑柱跨距尺寸調整變更、外牆向外或向內移動不超過1 公尺，以致每層樓地板面積增減不超過10平方公尺者，同意比照「新竹市政府核發建築物使用執照執行要點」第3 點規定，適用原建造執照核准當時之法令規定，免再檢討節約能源、綠建材檢討部分；而建造執照逾期部分，因原領建造執照已逾規定竣工期限，得由承、監造人出具證明本工程在規定竣工期限內竣工，被告將同意其補辦建造執照變更設計等語。又原告主張建築法並無在有建築爭議事件時，應經建築爭議協調程序完成後，始得申請核發使用執照之規定云云。被告則稱原告施工中，訴外人黃紹毅出面主張系爭建物所臨巷道為其私人巷道，經被告所屬承辦人員調卷發現，依78年之建照該巷道為「現有巷道」，惟被告有關建築線之指示，並無錯誤，而係系爭建物對於現有巷道寬度退縮不足之問題；且依新竹市建築爭議事件處理辦法第4 條第4 款（原處分卷3 證物10）規定之意旨，損鄰事件應自行協調解決，至請領使用執照階段仍未解決時，經相關鑑定單位鑑定無危害公共安全之虞，並經評審會決議，得依新竹市建築爭議事件損鄰補償費用提存法院數額表，以受損戶名義提存法院後，申領使用執照；故本件非如原告所述無需理會損鄰事件，而仍得申請使用執照等語。經查，本件原告系爭建物確有對於現有巷道寬度退讓不足，未依建築線指示線按圖施工等情事，已如前述；則原告縱有前述其他審查事項或審查程序之主張，或指稱被告應為指定建築線之實質審查，即有核對現有巷道、測量寬度、確認範圍等義務，惟被告就系爭建物有關現有巷道寬度退讓不足，未依建築線指示線按圖施工等事項，通知原告改正，使系爭建物符合建築法第70條規定，再依法核發使用執照，並無違誤。
九、被告所為否准核發系爭建物使用執照之處分，並無違誤：綜上所述，本件原告就系爭新竹市○○段○ ○段227 、227-1 、228-1 、228-4 等4 筆地號土地上新建之建物，（委任耿淑穎律師為代理人）申請發給使用執照，被告審認後以98年3 月12日府工建字第0980020470號函復略以：「…二、查本案建築工程坐落於新竹市○○段○○段○○○ ○號等四筆土地，前因為依規定退讓建築爭議案件，經本府於97年12月17日派員會同會勘，…。三、會勘紀錄節略：『現有道路寬度3.8 公尺（至對側鄰房地下室逃生孔蓋處），建物退縮地退讓不足20公分【按：被告復於98年12月2 日會同原告委託之陳忠民建築師事務所赴現場實測結果，以該現有巷道對面訴外人黃紹毅建物牆面至系爭建物牆面之距離為計，雙方牆面距離僅385 公分，依被告核定之94年3 月1 日建築線指示（定）申請書圖及現況計畫圖，即指定自現有巷道中心線向兩旁均等退縮2 公尺作為建築線，系爭建物仍有退縮不足15公分，未依建築線指示線按圖施工之情事，詳如前述】。
（78）工建字第353 號與（94）府工建字第296 號建造執照所附之建築線指示（定）成果圖，兩者似不一致。參與會勘人員建議本案可否依規定程序廢止該現有巷道，再進行後續協調。』…五、至於使用執照核發，建築法第70條已有規定，請轉知甲○○先生（即原告）於前述建築爭議協調完成法定程序後，再由起造人會同承造人及監造人檢具規定書圖文件向本府申請使用執照。」，所為否准核發系爭建物使用執照之處分，並無違誤。
十、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
、從而，本件原告申請被告核發系爭建物之使用執照，被告審認結果，認系爭建物對於現有巷道寬度建物退縮地退讓不足，及原告領得被告核發之（78）工建字第353 號與（94）府工建字第296 號建造執照所附之建築線指示（定）成果圖不一致，不符合建築法第70條規定等事由，所為否准核發系爭建物使用執照之處分，於法並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，並於未改正系爭建物使符合建築法第70條規定前，請求判命被告應作成核發系爭建物之使用執照之處分云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 22 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 林樹埔
法 官 林玫君法 官 蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 4 月 22 日
書記官 蕭純純