臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1984號99年1月14日辯論終結原 告 甲○○被 告 國防部代 表 人 乙○○（部長）住同訴訟代理人 丙○○上列當事人間國軍老舊眷村改建條例事件，原告不服行政院中華民國98年7月31日院臺訴字第0980090443號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴
訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
㈡次按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回
，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，乃行政訴訟法第5條第2項所明定。經查原告於97年10月2日，經由李復興立法委員向被告陳情，略以其所有坐落高雄市○○區○○里○○街30之12號及30之38號建物（以下簡稱系爭建物），應依加強磚造材質辦理補發拆遷補償款差額等語；而經被告所屬聯合後勤司令部（以下簡稱聯勤司令部）於97年11月7日以國聯政公字第0970001655號函（以下簡稱聯勤司令部97年11月7日函）復：「．．．說明：．．．三、台端陳請補發拆遷補償差額款乙節，經查本部前依93年9月24日辦理複勘結論呈報國防部《即被告》，嗣經國防部於96年12月25日審復台端補正照片均係『磚、木』材質，不符『加強磚造』材質規定，本部已於97年2月4日邀集台端詳予說明。．．．」，有原告陳情書及聯勤司令部97年11月7日函附於原處分卷可稽（見原處分卷第30、46頁），應認被告已就原告申請補發拆遷補償差額款之上開事項，為拒絕之意思表示，自生法律上效果，而為行政處分。原告不服被告之處理，提起訴願，核其訴願內容實質上係針對被告前否准補發拆遷補償差額款之處分，且聯勤司令部於97年11月7日函說明欄復告知：「．．．說明：
四、鑑於本案處分係國防部權責，台端倘不服本處分，請撰具訴願書函送國防部提起訴願。」之救濟程序，依行政程序法第98條第3項規定，原告既於前否准處分1年內提起本件訴願，自應認其訴願效力及於該處分，而應許原告對之提起行政爭訟及行政訴訟，以資救濟，先予說明。
二、事實概要：緣原告所有系爭建物坐落於被告列管之高雄市忠勤二村範圍內，係屬國軍老舊眷村改建條例（以下簡稱眷改條例）第23條規定所稱之違占建戶。因被告辦理該村改建，經被告於93年3月3日至現地測量後，繪製系爭建物丈量表並經原告簽名蓋章，於93年7月30日以勁勢字第0930010745號令（以下簡稱被告93年7月30日令）核撥原告拆遷補償款計新臺幣（下同）758,400元，並經原告領取。嗣原告陳請被告按加強磚造材質補發拆遷補償差額款，經聯勤司令部於93年9月24日就系爭建物辦理複勘結果，以93年11月2日阡惠字第0930003009號書函（以下簡稱聯勤司令部93年11月2日函）原告，略以系爭建物應屬加強磚造材質，同意辦理修正及差額補發等語，並於96年10月12日以隆睿字第0960009156號呈（以下簡稱聯勤司令部96年10月12日呈）報被告辦理。經被告於96年12月25日以昌易字第0960025483號令（以下簡稱被告96年12月25日令），略以依建築技術規則建築構造相關規定，「加強磚造」之構造主體應為磚造，柱、樑為加強之鋼筋混凝土造，惟磚牆仍應承受部分垂直荷重，「磚造」柱及牆應使用紅磚，平房及兩層建築依樓層、承重牆長度及簷高之不同，承重牆厚度不得少於23或35公分；系爭建物於93年完成丈量，經原告等簽證無誤，並受領拆遷補償款，且經審查所檢附系爭建物照片均係「磚、木」，不符加強磚造材質規定等語，經聯勤司令部於97年2月22日以國聯政公字第0970000239號函（以下簡稱聯勤司令部97年2月22日函）轉知原告。原告於97年10月2日，經由李復興立法委員向被告陳情，請就系爭建物以加強磚造材質辦理補發拆遷補償款差額結果，經聯勤司令部以97年11月7日函復被告予以否准等語。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
三、本件原告主張：（原告未於言詞辯論期日到場，依前所提起
訴狀所載，及於準備程序庭時所為主張及陳述如下）本件系爭建物經聯勤司令部於93年9月24日辦理複勘結果，認系爭建物材質係屬加強磚造，故以93年11月2日函同意辦理修正及差額補發。第查該函乃行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，自屬行政處分。是以被告認聯勤司令部非屬核補償之權責機關，其對外函示僅為觀念通知，顯有誤解。觀諸行政程序法第124條規定，被告縱認系爭處分或意思表示有瑕疵而應予以廢止，亦應於系系函作成後2年內為之，惟查，本件自系爭聯勤司令部93年11月2日函作成，迄被告以96年12月25日令否准聯合後勤司令部以96年10月12日呈據上開93年11月2日函所載複勘結論所請，逕予廢止該系爭書函，已逾2年，揆諸上開法條規定及說明，被告所為顯係於法無據。次查系爭建物是否屬於加強磚造建物，應委由專業人士或機關實地現場勘查，始足認定。本件前經原告持系爭建物之照片請求建築師公會鑑定結果，遭該會以無法單憑照片論斷為由拒絕受理，則被告僅憑系爭建物之照片，遽認系爭建物非屬加強磚造建物，否認其所屬聯勤司令部於93年9月24日親至現場履勘之結論，實難昭折服，且違誠實信用原則，從而本件被告應依聯勤司令部93年11月2日函所載複勘結論辦理差額補發；並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分；被告且應作成准予補償差額計267,000元之處分。
四、被告答辯則以：㈠本件系爭建物經查係屬磚、木材質，與加強磚造建物規定不
符，乃以96年2月25令否准聯勤司令部所呈報系爭拆遷補償差額款之申請，經核於法並無不合，茲陳述如下：
⒈按「加強磚造之磚牆，係指磚牆上下均有鋼筋混凝土加強
梁或基腳。左右均有鋼筋混凝土加強柱，與牆均固連成一體之牆壁。各層並須上下貫通一致，不得參差。加強磚造之磚牆。其加強梁與加強柱。應在牆壁砌造完全之後。再行澆置混凝土，使加強樑及柱能與磚牆連成一體。」、「加強磚造牆壁之最小厚度（公分）。應依左列規定：平房二十三（房屋層數第一層）、二層樓房二十三（房屋層數第二層）二十三（房屋層數第一層）、三層樓房二十三（房屋層數第三層）二十三（房屋層數第二層）三十五（房屋層數第一層）。」，分別為96年12月18日公布修正前之建築技術規則建築構造編第165、167條所明定。準此，加強磚造之建築物，其柱、樑應為加強之鋼筋混凝土造，且磚牆厚度不得少於23公分或35公分，合先敘明。
⒉經查本件系爭建物經被告於93年3月3日至現場完成丈量，
當場繪製系爭建物丈量表，並於表內註明系爭建物材質為木造、磚造混合；拆遷補償款計算金額為758,400元，該表復經原告確認無誤後簽名蓋章，此觀原告高雄市○○區○○里○○街30之12號建物之拆遷補償丈量表即明。本件原告雖以系爭建物為加強磚造材質，陳請被告補發拆遷補償款之差額，惟查，本件既已經被告至現地測量製作丈量表在先，且經原告確認後簽章，嗣固經聯勤司令部以93年11月2日函兩造，略以系爭建物經複勘應屬加強磚造，同意辦理修正及差額補發等語，復以96年10月12日呈報被告辦理補發訴願人等拆遷補償款之差額。然查，聯勤司令部93年9月24日之會勘僅由該部、聯勤第四支援指揮部、聯勤第四支援指揮部四四運輸群等單位承辦人及陳情住戶參加，並未有地政或建築之專業人員到場，復未做成會勘或丈量紀錄，是被告由原告所檢附之照片，依建築技術規則建築構造編之相關規定，認定系爭建物係屬磚、木材質，與原現地測量之結果相符，乃否准原告所請，經核於法即無不合。
⒊退步言之，縱鈞院認系爭建物材質係屬加強磚造。惟系爭
建物為平房，丈量面積為32.7平方公尺，依據眷改條例第23條、眷改條例施行細則第21條等規定，其拆遷補償之面積仍應以79平方公尺計算。復依高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例（以下簡稱高雄市拆遷補償條例）第10條第1款第3目之規定，磚木造平房之拆遷補償金額為每平方公尺9,600元，是本件原告之拆遷補償金額即應為758,400元；設若系爭建物材質果屬加強磚造者，則依同條款第2目規定，平房每平方公尺拆遷補償金額為12,900元，本件原告之建物可獲得之拆遷補償款即為1,019,100元，併此陳明。
㈡次查系爭聯勤司令部93年11月2日函之性質，僅屬觀念通知
，原告主張系爭書函為行政處分並已逾法定廢止期間，於法即有未合，茲陳述如下：
⒈按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件
所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」、「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：一、法規准許廢止者。二、原處分機關保留行政處分之廢止權者。三、附負擔之行政處分，受益人未履行該負擔者。四、行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者。五、其他為防止或除去對公益之重大危害者。」、「前條之廢止，應自廢止原因發生後二年內為之。」，行政程序法第92條第1項、第123條及124條分別定有明文。次按「若行政機關就某一事件之真相及處理之經過，通知當事人並未損其任何權益，乃典型之觀念通知而非行政處分。」，為高雄高等行政法院90年度訴字第545號判決所明揭。準此，行政程序法第124條規定之適用，需有授予利益之合法行政處分存在，且符合行政程序法第123條所定各款之情形為前提，始足當之。而行政機關所為單純事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生任何法律上之效果者，自非行政處分，合先敘明。
⒉原告雖以聯勤司令部93年11月2日函係為修正被告前就系
爭建物之材質所為認定，並同意補發拆遷補償差額之行政處分，進而主張被告以96年12月25日令廢止該行政處分，已逾法定期間，顯然違反行政程序法第124條之規定，且有違誠實信用原則云云，惟查：
①茲被告乃為國軍老舊眷村改建事件之主管機關，此觀眷
改條例第2條第1項規定即明，從而有關眷改條例第23條所定違占建戶之拆遷補償等事宜，自應以原告為權責機關，被告所屬聯勤司令部尚無權逕為核定，此觀本件該部前以96年10月12日呈將複勘結論報被告審核，益證聯勤司令部並非有權作成核定拆遷補償款之機關。
②抑有進者，觀諸聯勤司令部93年11月2日函，其會勘結
論㈠關於原告甲○○之部份，固有「同意修正及辦理差額補發」等言，惟結論㈡仍載明「各棟建物差額補償款請領作業，請輔支單位管制於93年12月10日前報部，以利呈報國防部審查撥款。」等語，足徵該函及所附之會勘紀錄，僅係聯勤司令部就會勘事實結果之通知暨呈報，並未因此對外發生核定拆遷補償款之效力甚明。是聯合後勤司令部93年11月2日函，係屬觀念通知，尚與行政處分有別，從而自無行政程序法第123、124條規定之適用。
綜上，原告主張被告廢止聯合後勤司令部93年11月2日函已逾法定期間，而違反行政程序法第124條云云，洵屬於法無據；並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件兩造之爭點厥為原告請求被告應依聯勤司令部93年11月2日函所載系爭建物複勘結論補發拆遷補償差額款，是否有據？經查：
㈠按「本條例主管機關為國防部。」、「改建、處分之眷村及
第4條之不適用營地上之違占建戶，主管機關應比照當地地方政府舉辦公共工程拆遷補償標準，由改建基金予以補償後拆遷，提供興建住宅依成本價格價售之，並洽請直轄市、縣（市）政府比照國民住宅條例規定，提供優惠貸款。」，行為時眷改條例第2條第1項、第23條分別定有明文。次按「本條例第23條所定違占建戶之拆遷補償，按拆除時當地地方政府舉辦公共工程拆遷補償規定辦理。前項房屋拆遷補償之面積，以實際丈量面積核計，不足79平方公尺者，以79平方公尺計算。」，復為眷改條例施行細則第21條所規定。
㈡本件原告所有系爭建物坐落於被告列管之高雄市忠勤二村範
圍內，係屬眷改條例第23條規定所稱之違占建戶。因被告辦理該村改建，經被告於93年3月3日至現地測量後，繪製系爭建物丈量表並經原告簽名蓋章，被告以93年7月30日令核撥原告拆遷補償款計758,400元，並經原告領取在案。嗣原告陳請被告應按加強磚造材質補發拆遷補償差額款，經聯勤司令部以93年11月2日函原告，略以系爭建物應屬加強磚造材質，同意辦理修正及差額補發等語，並以96年10月12日呈報被告辦理。經被告以96年12月25日令以不符規定予以否准，並經聯勤司令部以97年2月22日函轉知原告。原告復於97年10月2日經由李復興立法委員，向被告陳請就系爭建物以加強磚造材質辦理補發拆遷補償款差額結果，經聯勤司令部以97年11月7日函復被告予以否准等語。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
㈢經查原告提起本件行政訴訟，無非以聯合後勤司令部93年11
月2日書函所檢附系爭建物材質鑑定複勘紀錄係記載系爭建物經複勘應屬「加強磚造」無訛云云為據。惟依眷改條例第2條第1項規定，本件之主管機關係被告，並非被告所屬軍令系統之下級單位即聯合後勤司令部，是系爭建物拆遷補償款之核定權責機關既係被告，自應以被告所為審查為準據，至為灼然。且聯合後勤司令部雖於93年9月24日勘驗高雄市「忠勤二村」違建戶黃作甫等5人所有建物，然僅該部承辦人員及違建戶黃作甫等5人到場，並無建物材質鑑定專業人員或測量單位協同複勘鑑驗，此觀卷附「高雄市『忠勤二村』違建戶黃作甫等五員所有建物材質鑑定複勘結論」及「高雄市『忠勤二村』違建戶姜華武等五員所有建物材質鑑定案會勘簽到簿」（原處分卷第24頁至第26頁參照）即明。是聯合後勤司令部93年9月24日之『勘驗現場』既無建物材質鑑定專業人員或測量單位協同複勘鑑驗，其複勘結論所謂「複勘系爭建物應屬『加強磚造』無訛」顯毫無依據可言，即堪認定。故本件系爭建物材質構造究係為何及應否補發拆遷補償款差額，自仍應以該建物原鑑定勘驗紀錄為準，殆無疑義。㈣茲查，按「加強磚造之磚牆，係指磚牆上下均有鋼筋混凝土
加強梁或基腳。左右均有鋼筋混凝土加強柱，與牆均固連成一體之牆壁。各層並須上下貫通一致，不得參差。加強磚造之磚牆。其加強梁與加強柱。應在牆壁砌造完全之後。再行澆置混凝土，使加強樑及柱能與磚牆連成一體。」、「加強磚造牆壁之最小厚度（公分）。應依左列規定：平房二十三（房屋層數第一層）、二層樓房二十三（房屋層數第二層）二十三（房屋層數第一層）、三層樓房二十三（房屋層數第三層）二十三（房屋層數第二層）三十五（房屋層數第一層）。」，分別為96年12月18日公布修正前之建築技術規則建築構造編第165、167條所明定。準此，加強磚造之建築物，其柱、樑應為加強之鋼筋混凝土造，且磚牆厚度不得少於23公分或35公分，合此指明。
㈤第以本件前經四五運輸指揮部（係聯合後勤司令部之下轄單
位）於93年3月3日，至系爭建物現場鑑定測量結果，於當場繪製之丈量表上，在「建物略圖」一欄除以圖樣標明系爭建物坐落面積外，復註明系爭建物材質為「木造、磚造混合」、「二樓木造、一樓磚造」字樣，並經原告分別於該丈量表簽名蓋章，嗣經被告於93年7月30日以勁勢字第0930010745號令（以下簡稱被告93年7月30日令）轉所屬聯合後勤司令部（正本）、總政治作戰局（副本），核撥高雄市「興邦里散戶」等5處違占建戶鄧高洪英等54戶拆遷補償款（補償款係由銀行直接轉帳入原告等違占建戶之帳戶內）在案等情，有上開丈量表影本2份、被告93年7月30日令（見答證2）及「國防部聯合後勤司令部列管興邦里散戶等五處眷村違建戶拆遷補償款第一階段領款清冊」等影本各1份在卷足佐，自堪認為實在。
㈥經查被告以依建築技術規則建築構造編第165、167條規定，
所謂「加強磚造」之建物係指構造主體應為磚造，柱、樑為加強之鋼筋混凝土造，磚牆仍應承受部分垂直荷重，磚造之柱及牆應使用紅磚，平房及兩層建築依樓層、承重牆長度及簷高之不同，承重牆厚度不得少於23或35公分；惟系爭建物經現場鑑定測量結果，其材質係木造、磚造，與所檢附系爭建物照片亦顯示係磚、木材質相符為由，因認系爭建物不符「加強磚造」之材質規定，所為系爭建物拆遷補償款金額為758,400元之核定，徵諸前述加強磚造之建築物，其柱、樑應為加強之鋼筋混凝土造，且磚牆厚度不得少於23公分或35公分之說明，要無不合。嗣被告96年12月25日令（復聯勤司令部96年10月12日呈，對象並非原告）再次陳述上開事實及建築法規，即非無憑。從而被告針對原告本次即97年10月2日陳情，以系爭建物前於93年3月3日之丈量表予以核發系爭建物拆遷補償款一案，未經原告聲明不服而提出行政爭訟或行政訴訟，已告確定在案，且於96年12月25日審驗原告所補正照片結果，系爭建物均係『磚、木』材質，不符『加強磚造』材質規定等為由，而予以否准原告補發拆遷補償差額款之請求，於法即洵無不合。
㈦又按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回
，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條第2項固定有明文。然所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言；所謂「應作為而不作為」，係指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。職是之故，法令如僅係規定行政機關之職權行使，因其並非賦予人民有公法上請求行政機關為行政處分之權利，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅係促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關對該請求之人民並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民無從主張其有權利或法律上利益受損害。且提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，以主張其權利或法律上利益，因行政機關違法之不為行政處分，或拒為行政處分而受損害為要件，此即學說上所稱原告必須具有「訴訟權能」，其提起訴訟始能謂適格，亦有最高行政法院96年度判字第1735號判決意旨可資參照。
㈧復按課予義務訴訟，其違法判斷基準時點，依目前學理及實
務通說，原則上應以事實審行政法院言詞辯論終結時之法律及事實狀態為準（最高行政法院95年度判字第2203號判決意旨參照）。蓋行政訴訟程序新舊法規更迭之情形，並無如行政處理程序，有中央法規標準法第18條之明文規定，且所謂「行政決定基準時點」與「行政訴訟判斷基準時點」，乃分屬不同概念，以課予義務訴訟而言，行政法院須於判決中宣示被告是否有為某一行政處分之義務，而此項宣示並非針對「原告之申請於行政機關當初審查時是否應予核准」，而係針對「於法院判決時原告之請求權是否成立、行政機關有無行為義務」之問題，自應綜合考量事實審言詞辯論終結時之法律及事實狀態，以為判斷。是以，言詞辯論終結時，若本件所提起之訴訟無解於其申請事項之本案爭執，亦即，依其所訴之事實，係欠缺權利保護必要者，即屬無訴之利益，在法律上顯無理由，行政法院自得予以判決駁回。
㈨本件原告請求被告補發拆遷補償差額款，所據之聯勤司令部
93年11月2日函所附「高雄市『忠勤二村』違建戶黃作甫等五員所有建物材質鑑定複勘結論」並無依據，已如上述，且此非人民之請求權，本與公法上請求權無關。況原告97年10月2日陳情，性質上僅係促使被告發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，被告對原告並不負有作為義務，即令被告未依其請求而發動職權，原告亦無從主張其有權利或法律上利益受損害。是本件依原告起訴意旨，尚無以導衍出其對於被告機關有何公法上請求權，則原告提起本件課予義務訴訟（被告應作成准予補償差額計267,000元之行政處分），即不具訴訟權能，其訴為無理由，自應予以駁回；退步言，縱認原告有提起本件行政訴訟之「訴訟權能」，但本件在實體法上，因系爭建物拆遷補償款之核定並無違誤，業如前述，原告尚無任何權利或法律上利益受有損害，所提訴訟，亦屬無理由，仍應予駁回。
綜上所述，本件撤銷訴訟部分，被告所為處分，揆諸首揭法條規定及前述建築法規暨上開說明，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，復請求本院作成被告應對其於97年10月2日陳情案，所提以聯合後勤司令部93年11月2日書函所檢附系爭建物材質鑑定複勘結論為準，作成准予拆遷補償差額計267,000元之行政處分（即課予義務訴訟），皆為無理由，均應予以駁回。末以兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，併此述明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218條、民事訴訟法第385條第1項前段、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 許 瑞 助法 官 林 育 如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日
書記官 劉 育 伶