臺北高等行政法院判決
98年度訴字第2044號99年2月4日辯論終結原 告 高雄捷運股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 張朝棟 律師
王寶玲 律師劉昌坪 律師被 告 行政院原住民族委員會代 表 人 乙○○（主任委員）訴訟代理人 丙○○上列當事人間原住民族工作權保障法事件，原告不服行政院中華民國98年8 月3 日院臺訴字第0980089584號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠原告標得南部科學工業園區管理局（下稱南科管理局）所辦
理之「高雄捷運土方運送南部科學工業園區管理局高雄園區土方運輸工程第一次契約變更」案（下稱系爭採購案），契約實際履約期間為民國（下同）94年11月1 日至96年4 月30日止。嗣被告以原告於94年11月1 日至95年9 月30日履約期間內，僱用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第
1 項之標準，乃依同條第3 項規定，以96年10月3 日原民衛字第0960043334號處分書（下稱前處分），追繳原告原住民就業代金新臺幣（下同）3,532,320 元。原告不服，提起訴願，經行政院97年2 月4 日院臺訴字第0970081748號訴願決定（下稱前次訴願決定）撤銷前處分。
㈡案經被告重新函查系爭採購案之履約資料，認原告未足額僱
用原住民之事屬實，復以97年10月17日原民衛字第0970045642號處分書（下稱原處分），追繳原告原住民就業代金3,532,320 元。原告不服，復提起訴願，經行政院98年8 月3 日院臺訴字第0980089584號訴願決定（下稱本件訴願決定）駁回後，原告仍不服，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠系爭土方運送契約原應由南科管理局與高雄市政府自行簽訂
，故其本質上應屬行政機關就公物所締結之行政契約，且系爭土方運送契約客觀上並無對價關係，故南科管理局與原告簽約並非被告所稱之採購行為：
⒈查高雄捷運工程於施工期間所產生之土方究應如何運送及
使用，僅系爭土地之管理機關高雄市政府有權決定，南科管理局為開發路竹科學園區（現更名為高雄園區）而有使用土方之需要，則自應由南科管理局與高雄市政府就土方此項「公物」之運送及使用簽訂「行政契約」，之後再由高雄市政府指示原告配合辦理。南科管理局與高雄市政府原本既應以簽訂行政契約之方式辦理土方運送事宜，則原告受高雄市政府之指示，代表14家統包商與南科管理局簽訂系爭土方運送契約，形式上雖係依政府採購法為之，惟並未因此改變其原本係屬行政契約之性質，故被告主張系爭土方運送契約既依政府採購法簽訂，即屬政府採購契約云云，顯係拘泥於形式，而與系爭土方運送契約之本質不符。
⒉關於系爭土方運送契約之簽訂過程，南科管理局於回覆被
告函詢時，已明確表示：「旨揭土方合約係因本局推動『挑戰2008國家發展重點計畫』開發路竹科學園區（現更名為高雄園區），為整治區內低窪工業用地需回填土方，爰函請高雄市政府捷運工程局提供捷運用土，經該局回函表示於捷運工程土方平衡有餘裕之前提下，原則同意配合提供土方，惟運距增長等相關增加費用請本局逕洽高雄捷運公司，故本局依據捷運局回函內容，方以捷運公司代表捷運局作為協商及簽約事宜之對象」，由上開回函足證，南科管理局原本係直接函請高雄市政府提供捷運用土，益證本件自始即無簽訂政府採購契約之計畫及必要，而南科管理局嗣後雖依高雄市政府之回函，以原告作為協商及簽約對象，惟此亦僅涉及「運距增長等相關增加費用」之處理，並未改變系爭土方運送契約之性質應為行政契約，而非政府採購行為。
⒊參照南科管理局92年10月16日召開之協商會議，亦於會議
結論三中載明：「高雄捷運工程出土至路竹園區乙案，運費補貼另行研議」，故本件除自始即無簽訂政府採購契約之計畫及必要外，亦足證系爭土方運送契約客觀上僅係單純之運費「補貼」，並無對價關係，再參以系爭土方運送契約之單價僅為每立方公尺29.95 元，相較於同一時期土方運送契約之單價，為每立方公尺137 元至345 元，僅有1/4 至1/11，亦可證明系爭土方運送契約僅為單純之運費補貼，而非具有對價關係之採購行為，故縱使南科管理局誤以政府採購法規定為之，亦不能將此項過錯歸咎於原告，或變更客觀上並無對價關係，而非屬採購行為之事實。㈡原告係受高雄市政府之指示而配合辦理土方運送事宜，故系
爭土方運送契約應屬原BOT 契約下之工作範圍變更，而應排除政府採購法之適用：
⒈依促進民間參與公共建設法第48條規定：「依本法核准民
間機構興建、營運之公共建設，不適用政府採購法之規定。」次按行政院公共工程委員會（下稱工程會）88年7 月
5 日（88）工程企字第8808140 號函：「有關高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設之非自償部分，貴局既悉依據『獎勵民間參與交通建設條例』及其相關子法『政府對民間機構參與交通建設補貼利息或投資部分建設辦法』第
9 條第1 項第2 款規定辦理，故不適用『政府採購法』之規定。」故如屬原告與高雄市政府所簽訂之「高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設案興建營運合約」（下稱「興建營運合約」）之合約範圍事項，即應排除政府採購法之適用。
⒉依興建營運合約第四章「乙方工作範圍」4.2 規定：「甲
方如因政策變更或重大原因必須變更乙方工作範圍時，乙方應配合為之。」有關興建營運合約下之土方運送事宜，原告一直以來均係配合高雄市政府之指示，將土方運送至南星計畫所規劃之棄土地點，而如前所述，原告亦係受高雄市政府之指示，始與南科管理局簽訂系爭土方運送契約，故系爭土方運送契約應屬興建營運合約下工作範圍之變更，性質上即屬興建營運合約之變更或延伸，故其自應排除政府採購法第98條規定之適用。
㈢被告於重新為處分時，並未依前次訴願決定之意旨為之，違
反訴願法第95條、第96條規定，迺本次訴願決定未予詳察竟仍維持原處分，故本次訴願決定亦顯有違誤：
⒈依憲法第16條規定：「人民有請願、訴願及訴訟之權。」
次按訴願法第95條規定：「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力。」第96條規定：「原行政處分經撤銷後，原行政處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之，並將處理情形以書面告知受理訴願機關。」訴願決定乃係由原處分機關之上級機關為之，一經作成即對於原處分機關具有確定力及拘束力，原處分機關於重新為處分時，自應依訴願決定意旨為之，否則訴願制度無異形同虛設，人民之權益亦無法經由訴願制度獲得保障。
⒉查就同一事件，行政院於前次訴願決定中已明確指出：「
本件土方運送契約形式上雖由訴願人與南科管理局簽約，然所約定者係訴願人、南科管理局及各統包商間之三方關係，各統包商聘僱之原住民人數如符合標準，則原民會復要求訴願人須聘僱足額原住民，則無異於同一件採購契約下，形式上之得標廠商與履約廠商須重複負擔相同之義務，且原民會係以訴願人之員工總人數及聘僱之原住民人數為本件原住民就業代金之計算基礎，而未考量以實際執行者即各統包商之員工總人數及聘僱原住民人數為計算基礎，是否符合政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條規定之立法意旨，均非無疑問。」⒊準此，前次訴願決定已認定系爭土方運送契約之實際執行
者如為「各統包商」，而各統包商所聘僱之原住民人數如符合標準，則被告復要求原告須聘僱足額之原住民，則不僅於同一件採購契約下，形式上之得標廠商與履約廠商須重複負擔相同之義務，且亦不符合政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條之立法意旨，則被告於事後重新為處分時，自應先探究系爭土方運送契約之實際執行者是否為各統包商，及各統包商所聘僱之原住民人數是否符合標準。詎料，被告完全無視於前次訴願決定意旨，於重新為處分時，仍以形式上之簽約主體為原告，即認定原告須聘僱足額之原住民，而未先查明實際履行契約之各統包商所聘僱之原住民是否符合標準，故被告明顯仍係以自身之法律見解為依據，而違反前次訴願決定之意旨。
⒋誠如前次訴願決定所指出，被告僅以原告之員工總人數及
聘僱之原住民人數為原住民就業代金之計算基礎，而未考量以實際執行者即各統包商之員工總人數及聘僱原住民人數為計算基礎，亦不符合政府採購法及原住民族工作權保障法之立法目的，蓋於簽約後，原告負責辦理土方運送事宜之員工僅有7 人，而被告竟以原告為履行興建營運契約所聘僱之全體員工二千餘人為計算基礎，而要求原告須聘僱足額之原住民（每月人數約為20人上下），則被告採取此種計算方式之結果，無疑係要求原告須聘僱較所需員工更多之員工，故誠如前次訴願決定所指出，此種計算方式既不合理，亦不符合政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條規定之立法意旨。
㈣依行政程序法第8 條規定：「行政行為，應以誠實信用之方
法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」原告係受高雄市政府之指示，為協助南科管理局取得開發所需之土方，且為減輕南科管理局之管理負擔，始代表14家統包商與南科管理局簽訂系爭土方運送契約，否則南科管理局即需逐一與14家統包商簽約，且須分別督促14家統包商確實履行土方運送事宜。查被告、南科管理局及高雄市政府，均為行政機關，本於行政一體，應能體察系爭土方運送契約之安排，實係基於最大公共利益之考量，而原告身為一民間機構，願配合政府施政以謀求最大公益，但斷無因此導致原告反而遭受懲罰之理。迺被告竟刻意忽視上情，仍然要求原告須繳納高達數百萬元之代金，則原處分亦顯不符合行政程序法第8 條之誠信原則等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠本件處分規範依據：
⒈原住民族工作權保障法第12條規定：「（第1 項）依政府
採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾100 人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數1%。……。
（第3 項）得標廠商進用原住民人數未達第1 項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」⒉政府採購法第98條規定：「得標廠商其於國內員工總人數
逾100 人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數2%，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」⒊政府採購法施行細則第107 條規定：「（第1 項）本法第
98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項規定辦理；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。（第2 項）依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數1%，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」第108 條規定：「（第1 項）得標廠商僱用身心障礙者及原住民之人數不足前條第2 項規定者，應於每月10日前依僱用人數不足之情形，分別向所在地之直轄市或縣（市）勞工主管機關設立之身心障礙者就業基金專戶及原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。（第2 項）前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足1 月者，每日以每月基本工資除以30計。」⒋行為時身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項（現修正
至身心障礙者權益保護法第38條）規定：「本法第31條之各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構員工總人數之計算方式，以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月1 日參加勞保、公保人數為準。」⒌工程會90年11月13日（90）工程企字第90044255號令釋規
定：「『原住民族工作權保障法』業經90年10月31日總統華總一義字第9000213960號令公布施行，茲配合該法第12條第1 項規定：『……』修正得標廠商依政府採購法第98條繳納代金之方式如下：一、得標廠商其於國內員工總數逾100 人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民人數，依『身心障礙者保護法』第31條及『原住民族工作權保障法」第12條規定，各均不得低於總人數之1%。」㈡本件事實基礎：
⒈原告與南科管理局簽立之系爭採購契約，履約期間為94年
11月1 日至96年4 月30日（被告切割履約期間分段追繳，而本件處分追繳期間從94年11月1 日起至95年9 月30日止）。有關履約期間國內員工總人數、應僱用人數、實際僱用人數、不足人數及原告應繳納3,532,320 元之計算公式如附表所示。
⒉被告依職權調查證據，足認原告有違背上開規定之事實：
⑴標案之查證：
被告自工程會建置之「政府電子採購網」查得原告標得系爭採購契約，請求招標機關南科管理局協助提供履約情狀及採購契約，經該局回覆在案。嗣被告再以97年4月14日原民衛字第0970019893號函向南科管理局調查契約關係，該局以97年5 月7 日南建字第0970008898號函復在案。
⑵履約期限員工總人數之查證：
原告於各該採購案件履約期間國內僱用員工總人數已逾
100 人乙節，係被告根據勞工保險局按月提供投保單位投保人數之資料查核屬實，自無不合。
⑶僱用原住民人數之查證：
另關於系爭採購案履約期間實際僱用原住民人數暨未僱足原住民人數，係被告將年滿14歲以上之原住民人口資料，定期函送勞工保險局及臺灣銀行股份有限公司公教保險部，比對原住民加退保資料後送回被告進行彙整所得，另如遇有疑義，被告再透過連線「戶役政資訊系統」，查詢彙整後所列僱用原住民名單，是否真具有原住民身分及取得原住民身分之日期。是以，原告履約期間僱用暨未僱足原住民人數，乃比對前項資料之結果，堪可採信。
㈢原住民族工作權保障法第12條與政府採購法第98條屬補充適用關係：
⒈按政府採購法於87年制定當時，立法者即透過立法方式作
為保障弱勢團體之政策工具，是以該法第98條規定得標廠商需僱用原住民及身心障礙者比例達2%；然為避免僱用偏頗之流弊，原住民族工作權保障法公布施行時，於第12條進而規範僱用比例達1%，以及未達僱用義務者需向原住民綜合發展基金之就業基金繳納代金，此可從原住民族工作權保障法之立法，得知其第12條係為了完善政府採購法第98條個別進用比例而規範。
⒉職是，廠商依法僱用原住民之義務係源自政府採購法第98
條，僅因其規範未盡明確，故於原住民族工作權保障法制定時進一步規定該義務之條件，是原住民族工作權保障法第12條係在補充政府採購法第98條之規範。按補充關係之法律適用上，需優先適用補充條文對於補充事項之規範，其餘即回歸原規範，此亦符合補充關係旨在修復法律致規範完全之狀態。故於適用原住民族工作權保障法第12條與政府採購法第98條二者，優先適用原住民族工作權保障法關於補充項目「進用原住民比例之標準」及「代金之收取機關」之規定，餘悉則回歸政府採購法之相關規定，是以原住民族工作權保障法第12條與政府採購法第98條適用上並無衝突。
㈣被告計算原告國內員工總人數，係以勞工保險局所統計原告每月1 日參加勞保之人數，依法並無違誤：
⒈按原住民族工作權保障法第12條所規定之國內員工總人數
，係依身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項規定，以勞工保險局所統計得標廠商每月1 日參加勞保之人數為準。
⒉原告認為系爭採購案之國內員工總人數，應以投入本件標
案之人數為計算基準，是以原告認為應加上協力廠商參與執行本件標案執行之人數為總人數；而所僱用原住民之人數亦應包含協力廠商所僱用之原住民人數。然依上開法規範意旨，被告應以原告「勞保證號」所投保之人數作為計算「員工總人數」之基準，並非原告所指以實際執行計畫之員工人數為計算基準。
⒊原告與高雄市政府所立原BOT 營運工程契約中約定，應僱
用原住民3%，而係依據促進民間參與公共建設法第48條規定。但系爭採購案乃由原告與南科管理局所訂立之採購契約，依原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條規定，應僱用原住民不得低於得標廠商國內員工總人數1%。上述兩者契約內容不同，適用法規範依據不同，契約雙方當事人不同，應明確區分乃屬當然。
㈤原BOT 營運工程契約中土方運送與系爭採購契約餘土運送，究屬二事，並非原BOT 營運工程契約之延伸或變更：
⒈原告以高雄捷運工程所產生之土方能否作為其他用途使用
，自須先獲得業主及高雄市政府同意，始能辦理。而南科管理局函文高雄市政府捷運工程局後與原告訂立系爭採購契約，約定餘土運送工程，是以系爭採購案屬原告另與南科管理局所訂立，非原BOT 營運工程契約之延伸或變更已屬明確。
⒉再者，南科管理局係因「挑戰2008國家發展重點計畫」開
發路竹科學園區所需，就餘土及運程費用與原告簽定系爭採購契約，而運費補貼僅係契約雙方對於標案金額給付方式所為之認定，該費用係採購案之對價，系爭契約適用政府採購法並無疑義。
⒊最後，原告與南科管理局為系爭採購契約之雙方當事人，
原告為系爭採購契約之得標廠商，以其國內員工總人數為計算基準乃屬當然，且契約中並未約定系爭採購契約應由
BOT 營運工程契約中之統包商運送，原告將本件於土運送交由原先BOT 營運工程契約中之統包商並無不可，但若欲將其視為BOT 營運工程契約之延伸或變更，而免為繳納代金，顯無理由。
㈥被告並無違反訴願法第95條及第96條規定：
⒈被告前以97年10月3 日原民衛字第0960043334號函作成前
處分，原告不服，提起訴願，案經行政院前次訴願決定認被告未查明相關事證，遂撤銷前處分命被告另為處分。被告按前次訴願決定意旨，並依重新查證結果，以97年10月17日原民衛字第0970045642號函重為本件原處分，原告仍不服，提起訴願，案經行政院本次訴願決定駁回。
⒉承上述，行政院作成本次決定之理由略以：「系爭採購案
係依採購法辦理招標決標及契約變更，尚難排除採購法之適用，且經查明後並無於同一件採購契約下重複負擔相同義務，原告違規事證明確，追繳3,532,320 元，經核並無不當。原告參與投標時已填具投標廠商聲明書，尚難以事後標案獲取利潤高低與一般政府採購契約性質不同為由，主張免除公法義務。各統包廠商並無依本法及採購法僱用原住民及繳納代金義務，各統包廠商僱用原住民人數已超過本法所訂標準，無礙於原告應繳代金之認定。」⒊職此，原告指陳被告未依前次訴願決定意旨重為處分，違
反訴願法第95條及第96條規定，實無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院按：㈠原處分之事實及規範依據：
⒈規範依據：
⑴原住所民族工作權保障法第12條：
①第1 項：
政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數1%。
②第3 項：
得標廠商進用原住民人數未達第一項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。
⑵政府採購法第98條：
得標廠商其於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數2%，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。
⑶政府採購法施行細則第107 條：
①第1 項：
本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項規定辦理；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。
②第2 項：
依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數1%，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。
⑷政府採購法施行細則第108 條：
①第1 項：
得標廠商僱用身心障礙者及原住民之人數不足前條第二項規定者，應於每月十日前依僱用人數不足之情形，分別向所在地之直轄市或縣（市）勞工主管機關設立之身心障礙者就業基金專戶及原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。
②第2 項：
前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足一月者，每日以每月基本工資除以三十計。
⑸行為時身心障礙者保護法施行細則第12條第1項（現修正至身心障礙者權益保護法第38條）：
本法第31 條之各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構員工總人數之計算方式，以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月1日參加勞保、公保人數為準。
⒉事實基礎：
⑴締約之工程：
原告與南科管理局簽立之系爭採購契約。
⑵履約期間：
94年11月1 日至96年4 月30日為止，但實際履約終止日為95年9 月30日。
⑶而自履約始日及履約實際終止日止之期間內，被告認為
原告依上開法規範應僱用之原住民人數及其實際僱用人，以及每期（即每月）短少僱用而應繳納代金之人數及金額（共計應繳3,532,320 元），均詳如後附之附表所示。
㈡原告對上開原處分合法性之爭執內容：
⒈程序上：
本案原處分已違反前次訴願決定（院臺訴字第09700817748號）表示之法律見解，因此與訴願法第95條、第96條之規範意旨衝突。
⒉實體法上：
⑴系爭採購契約非依政府採購法所訂立之契約。
⑵即使假設該契約為政府採購契約，其僱用之原住民人數，依下列方式計算，亦其已超過1%。
①上開人數之計算應計入協力廠商僱用之人數及原住民人數，而計算結果其僱用之原住民人數已超過1%。
②退而言之，即使上開人數計算不應計入協力廠商僱用
之原住民人數，但計算應僱用人數時（即總人數的1%），其計算基礎（即總人數）也應以本件承包工程實際僱用之人數為準。而這正是前開院臺訴字第09700817748號訴願書所表明之法律見解。
㈢對上開爭點本院之判斷結論及其理由形成。
⒈程序爭點部分：
⑴首先必須指明，訴願法第95條所指之訴願拘束力，是針
對終局性之訴願決定而言，本案前開院臺訴字第09700817748 號訴願決定，乃是將本案之前次處分撤銷，命被告另為處分（即本案之程序標的原處分）。其屬程序中之決定，不具終局效力，因此本案無訴願法第95條之適用。
⑵至於訴願法第96條所定之訴願決定理由對下級機關之拘
束作用，如將其條文規定（「原行政處分經撤銷後，原行政處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之，並將處理情形以書面告知受理訴願機關」）與行政訴訟法第260 條第3 項之規定（「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎」）相比較，即可發覺訴願理由在個案中之拘束作用，範圍較廣（除了法律意見，也包括事實認定）。但從另外一個角度言之，其拘束強度當然也需有所降低，因為拘束作用範圍越廣，犯錯之可能性也越高，拘束強度自應有所調整，其見解必須清楚、明確，而且沒有明顯違法之情況下，才有拘束力可言。何況在整個行政爭訟過程中，其畢竟僅是行政內部之自我審查，拘束對象也只指向下級機關，而無法在案件進入法院後，產生拘束法院之效力。而學說亦認為下級機關仍可以在發覺新事證，或訴願決定明顯預留餘地之情形，為與已被撤銷處分內容相同之新處分（吳庚著「行政爭訟法論」88年5 月修訂版第364 頁參照）。
⑶在上開法理基礎，經查：
①前開院臺訴字第09700817748 號訴願決定在撤銷本案第一之處分時，其所持之理由不外是：
A.上開勞務採購契約之約定內容「如果」為三方關係（原告、南科管理局與各家統包商），實際履約者為各家統包商，且「如果」各統包商僱用之原住民人數均符合規定，則在一個契約基礎下，等於原告及各統包商「重複負擔」相同義務。
B.其下即導出「未考量實際執行者即各統包商之員工人數及聘僱原住民人數為計算基礎，是否符合政府採購法第98條及原住民工作權保障法第12條規定之立法意旨？」之疑義。據為要求被告查明相關事證另為適法處分之撤銷理由。
②然而此項撤銷理由，依下述理由，並不夠清楚明確，
也無法對被告形成「如原告所期待」之拘束作用，爰說明如下：
A.本案是否有「一個契約要求二個主體群（原告與其他統包商）『重複負擔』相同義務」之情形，根本不應是本案審查之核心問題，因為被告從未要求各統包商履行「因本件採購契約而生之僱用原住民」公法義務。該訴願決定如此之理由敘述，缺乏基本之法理邏輯，無法導出具拘束作用之「明確」法律見解，可為理由拘束力之正當基礎。
B.何況該訴願決定也從未正面說明政府採購法第98條及原住民工作權保障法第12條規定之立法意旨為何，卻使用「疑問句型」，要求下級機關去探究立法意旨，又如何能為訴願決定之理由拘束力。③是以本案之程序標的並無違反訴願法第96條之違法情
事存在，此外在未終局確定之個案中盡力追求實體法之正確適用，乃為法院之職權，當然也不會因為以上「不清不楚、模模糊糊，無法明瞭其真意」之訴願見解，而限制法院對原處分適法性之審查範圍。
⒉實體爭點部分：
⑴本案原告與南科管理局所簽訂之系爭採購契約（採購內
容為土方運送之勞務）確為受政府採購法規範之民事契約。理由如下：
①按依政府採購法第2 條及第3 條之規定，政府機關、
公立學校與公營事業之私法採購行為，除非實證法另有特別規定，不然即有政府採購法之適用。
②而原告謂系爭採購契約本質上應是公部門間（高雄市
政府與南科管理局）就公物（土方）所締結之行政契約，因此無政府採購法之適用，然而此等主張顯非有據，理由如下：
A.原告施作高雄捷運所挖出之土方，並非「公物」。按「公物」係指直接供公的目的使用，並處於國家或其他行政主體所得支配之物（吳庚著「行政法之理論與實踐」增訂九版第205 頁參照），而上開土方並非直接供公的目的使用者，充其量僅可稱為「財政財產」。
B.高雄市政府決定將挖出之土方交由南科管理局使用，性質上乃是不同行政機關之內部協調，而非外部交易（因為高雄市政府沒有向南科管理局收取土方貨物之對價），自然也無成立行政契約可言（附帶言之，所有公、私組織之成立或其規模大小，在實證上皆取決交易成本、監督成本與協調成本間之比較權衡，而不同機關間財政資源配置之調整，以內部協調為主，以外部交易為輔，由上級機關透過監督手段而直接命令調整者之情形最少）。
C.但在高雄市政府與南科管理局間透過內部之協調，由南科管理局取得土方後，因為土方不會走路，需有運輸工具將其由高雄捷運工地載往南科管理局負責興建之高雄科學工業園區，此為南科管理局自己之事務，方有本件勞務採購契約之訂立，是以本案採購契約性質上即為民事勞務採購契約，不可能是行政契約。
D.固然原告依原來與高雄市政府之興建捷運工程之BO
T 契約，土方運送地點原來亦有約定，而原告也在約定義務基礎下，另以分包方式另外與其他統包商制定承攬契約，由該等統包商實際為土方運送行為。但因南科管理局之運送地點遠較原來捷運工程之運送地點為遠，原告才有必要南科管理局就新增距離之運價重新議價而另立新約，可是這樣新的締約活動基本上並無高雄市政府之參與（見高雄市政府捷運工程局92年9 月10日高市捷設字第0920009828號函），而為原告與南科管理局獨立議約而成立者。
E.至於原告所言：「其與南科管理局議約內容僅為單純之運費補貼（每立方公尺運費只有市場價格之1/
4 至1/11），而沒有在議價過程獲利，故雙方沒有對價關係存在，非屬採購行為」一節，鑑於「對價關係」為法律概念，取決於勞務有無報償，而與獲利高低無涉。何況上開價格差距亦可能與運送距離之遠近有關，無從據為判斷上開契約非屬政府採購契約之正當依據。
③原告復謂：「即便上開採購契約為民事採購契約，但
因其為承包之高雄捷運BOT 案，依促進民間參與公共建設法第48條之規定，不適用政府採購法。而上開運送勞務採購契約，實屬原來BOT 契約約定內容之事後變更或延伸，依興建營運合約第4 章『乙方（指原告）工作範圍』4.2 之規定，原告復有遵守高雄市政府指示之義務，因此本案採購契約，應與前開BOT 案相同，亦無政府採購法之適用」云云。然查依促進民間參與公共建設法第48條之規定而排除政府採購法之適用，乃是一種例外情形，應嚴格劃定其適用界線。在此觀點下，由於本案土方運送契約，其契約當事人已與原先之BOT 契約不同，且透過契約所欲完成的工作內容同樣也所有差異，已超越原來BOT 契約之履約範圍，不能解為原來BOT 契約約定內容之變更或延伸，原告此等主張尚非有據。
⑵在確定上開採購契約受政府探購法之規範，而有原住民
族工作權保障法第12條之適用後，其下應討論者為；原住民族工作權保障法第12條所稱之「國內員工總人數」，到底應如何計算。被告是以原告公司全部僱用之人數為準，而原告則主張，或應將協力廠商僱用之人數亦加入上開總人數之範圍內，或應將計算總人數之範圍限制在「該承包工程所僱用之總人數」。但本院以為被告之人數計算方式，有行為時身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項之規定為據，而原告主張之二種計算方式則是其個人單方之見解，並無法規範為憑，自不足採。⑶至於上開法規範之適用結論，是否會造成「大廠商不願
意承包小金額政府採購案」之不利後果，或「使大廠商因此處在不利之競爭地位，而有違平等原則」一節。由於憲法上任何基本價值決定在實踐過程中都無法被絕對化，而需與其他對立之憲法價值為取捨，其間最多只能用「比例原則」來衡量決擇結果是否違法。例如目前國內之經濟稅法為了追求經濟發展，一定程度上即放棄平等原則之下位原則（即量能課稅原則）。則憲法上平等原則同樣也有可能因為社會福利之考量而需有所退讓，因此在社會弱勢照顧之立法上對大企業課予較重之責任，亦非不可想像，此等議題已屬立法政策之決擇，在沒有「比例原則」法理之深刻論述基礎下，法院無法形成「法律違憲」之確信，因此也無法拒絕上開法律之適用，亦附此敘明之。
㈣總結以上所述，本案原處分尚無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 99 年 2 月 25 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 林 育 如法 官 帥 嘉 寶上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 2 月 25 日
書記官 陳 可 欣