臺北高等行政法院判決
98年度訴字第207號98年12月17日辯論終結原 告 甲○○
乙○○丙○○丁○○戊○○己○○庚○○辛○○壬○○癸○○子○○丑○○寅○○卯○○辰○上15人共同訴訟代理人 陳慶尚 律師複 代理人 葉又華 律師被 告 臺北縣政府代 表 人 巳○○（縣長）住同被 告 臺北縣政府高灘地工程管理處代 表 人 午○○（代理處長）上2 人共同訴訟代理人 劉陽明 律師
陳璧秋 律師張倪羚 律師上列當事人間拆遷補償事件，原告不服臺北縣政府中華民國97年11月27日案號：00000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠被告臺北縣政府與臺北縣碧○○○區○○街業者於民國（下
同）80年間陸續簽訂「碧潭風景特定區租賃契約書」，由被告臺北縣政府提供基地及地上建物供前揭業者承租經營商業，其間業者多有轉租或頂讓他人營業之情事發生，迄91年底前揭租賃契約已屆期並不再續約承租，且因上開地上建物係未經許可施設在新店溪河川區域內，有違反水利法第78條致妨礙水流之虞，被告臺北縣政府乃於96年終止上開碧潭風景特定區租賃契約書，並以97年1 月17日北府水資字第0970039326號函要求原告及其他占有土地及地上物之楊台芳等71人，應將遺留於前揭被告所有地上建物內之私人物品或設施，於97年2 月21日前自行取回，逾期現場所有物品將視同廢棄物處理，嗣於97年2 月25日至同年月27日將賣店全部拆除。
㈡原告於97年7 月4 日以聲全字第970704號函請被告臺北縣政
府高灘地工程管理處（下稱被告高管處）協商拆遷補償費及優先營運等事宜，經被告高管處97年7 月16日北高營字第0970005756號函復略以：「對於碧潭賣店之相關法律問題目前已進入法律訴訟階段，另本處於碧潭風景區東岸已於97年7月4 日完成招商作業，且『優先參與營運』並無法律上依據，……礙難配合。」原告不服，提起訴願，並請求合理信賴損失補償及優先參與營運，遭被告臺北縣政府97年11月27日第00000000號訴願決定不受理後，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠本案遭拆除之碧潭東岸賣店所有權人為原告。
⒈原告提出70年10月9 日碧潭風景區東岸茶棚整建後租金協
調會會議紀錄、賣店照片、82年5 月11日新店市公所召開碧潭東岸賣店經營管理工作檢討會會議紀錄、82年7 月3日臺北縣碧潭風景特定區管理所（下稱碧潭管理所）召開碧潭風景區經營管理座談會會議紀錄、88年3 月15日碧潭管理所88北縣碧風管字第62號函附同年1 月15日會議紀錄、89年7 月10日碧潭管理所89北縣碧風管字第154 號函附同年月6 日會議紀錄（原證12、14、15、17、23及24）之證物，足以證明本案遭拆除之碧潭東岸賣店所有權人為原告等。
⒉被告雖另提出證物（被證13至被證20）欲證明本案遭拆除
之碧潭東岸賣店所有權人為被告。然就該等證物，原告已提出說明如列表本院卷2 第116 至119 頁所示，並於98年11月24日準備程序庭期中一一駁斥。
㈡臺灣省水利局70年1 月23日七十水政字第7908號函（原證13所依據之公文）核准改建碧潭東岸賣店之存續力至今。
⒈被告表示如欲在系爭賣店所在地上興建建物必須有相關主
關機關之允許，從而97年拆除原告等賣店後，被告另行取得臺北縣政府之核准在拆除之原址上另行發包興建賣店並委託他人經營。
⒉換言之，在碧潭東岸賣店原址上興建建物是需要相關主管
機關之許可，參原被雙方提出之證物資料，即便79年至84年間賣店進行修建亦無新的主管機關核准公文，換言之，被告於79年至84年間賣店進行改建時，其合法性仍是基於70年臺灣省水利局之公文。
⒊又在本案中被告從未否認該公文之效力。就此觀之，被告
即便於97年興建，或79年至84年改建均認定碧潭東岸賣店原址上興建建物是需要相關主管機關之許可。且就原被雙方均未提出70年臺灣省水利局以外之核准公文，則此70年公文之存續力自然存續至97年被告另行提出公文時。而97年被告提出新公文非出於臺灣省水利局，乃因凍省後相關行政機關權責變動而致，非70年作成相關公文時能預料。
換言之，70年臺灣省水利局之公文於製作時認定其存續力應永久存在。
㈢被告為改造碧潭而拆除原告所有賣店，依水利法第79條應給予補償。
⒈水利法第79條規定：「水道沿岸之種植物或建造物，主管
機關認為有礙水流者，得報經上級主管機關核准，限令當事人修改、遷移或拆毀之。但應酌予補償。」⒉系爭賣店既已遭被告拆除，原告迫不得已只好基此權利向
被告提出拆遷補償事宜，但遭被告拒絕（即其97年7 月16日北高營字第0970005756號函），原告只好依相關行政救濟程序救濟之。至於被告主張上開函復並未為命原告搬遷或返還賣店之處分，故非行政處分。然查依96年高等行政法院法律座談會紀錄問題八，就此情形應提出課予義務訴訟，請求行政機關作出補償之行政處分，原告不過是先發函請求行政機關作出補償之行政處分，但遭行政機關拒絕，而此拒絕確已否認原告等之權利，故起訴請求法院撤銷原處分並另為准予補償原告之判決。
㈣被告主張原碧潭東岸賣店違反水利法第78條，要求所有權人
拆除之；然其拆除後，現竟又在原址興建賣店，同樣的地點何以原告所使用的賣店違反水利法第78條，被告拆除後興建賣店就沒有違反水利法第78條，實讓原告難以心服。
㈤本案適用信賴保護原則，原告得依行政程序法第120 條請求補償：
⒈信賴保護原則之要件：
⑴人民有信賴的基礎：本案碧潭東岸賣店曾於58年經由臺
灣省水利局發函表示「保留使用」；後於70年又接獲臺灣省水利局發函表示同意改建；期間一直接受官方之監督與領導（如早期新店鎮、新店市到後來的碧潭風管所），因此原告一直認為自己的賣店是合法存在的。
⑵人民有信賴的表現：由於賣店合法存在，原告等為求經
營餐飲業能吸引遊客，故對賣店都願意斥資裝潢，並增添生產器具，甚至加裝音響設備。
⑶人民有值得保護之信賴：原告等因相信臺灣省水利局之
行政處分，進而對賣店進行裝潢，增添生產器具，甚至加裝音響設備，投入大量之金錢，此種行為乃增進大台北地區民眾前往新店碧潭遊玩時之樂趣，於公益亦有幫助，並無任何違法行徑，故原告相信臺灣省水利局之行政處分而花費之財產，亦是值得保護之信賴。
⒉有關碧潭東岸賣店遭拆除之損失補償：
⑴行政程序法第120 條第1 項規定：「授予利益之違法行
政處分經撤銷後，如受益人無前條所列信賴不值得保護之情形，其因信賴該處分致遭受財產上之損失者，為撤銷之機關應給予合理之補償。」⑵被告臺北縣政府依據水利法第78條之相關規定拆除原告
所有之賣店，等於撤銷臺灣省水利局70年同意改建之行政處分（若改建地依法不得有任何建物，則臺灣省水利局70年同意改建之行政處分就是違法之行政處分，今被告臺北縣政府自得依水利法第78條之規定拆除），原告亦無行政程序法第119 條信賴不值得保護之情況，自得因所有賣店與賣店內之裝潢與生財器具遭受拆毀之損失，請求補償。
㈥另基於特別犧牲理論，被告臺北縣政府應給予原告拆遷補償費：
⒈在國家生活中，常有因公益而犧牲私人利益之情形，此與
國家出於不法行為之損害賠償及合法之徵收行為均屬有間，然基於社會公義及公平之考慮，應承認有此補償請求權。我國大法官解釋認為特別犧牲為獨立之損失補償原因，說明如下：
⑴司法院第336 號解釋理由書：「『都市計畫法』第49條
至第50條之1 等條文設有加成補償，許為臨時建築使用及免稅等補救規定，然非分就保留時間之久暫等情況，對權利受有個別損害，而形成特別犧牲者，予以不同程度之補償，為兼顧土地所有權人之權益。」⑵司法院第400 號解釋文：「既成道路符合一定要件而成
立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償。」⑶司法院第440 號解釋文：「逾其社會責任所應忍受之範
圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。」⒉被告為迴避與原告間就碧潭東岸賣店之種種權利義務之範
圍與內容，粗糙地直接以高權統治之地位，發函告知原告拆除碧潭東岸賣店之建物或設施，進而犧牲掉原告之財產權、營業權、工作權與生存權，此種以官署地位行使職權而產生規制作用者，便屬於運用公權力之行為，即產生高權之特性，如同一般徵收案件，也就是學說上所謂「特別犧牲」，在這種情況下，被告本應給予原告補償等情。並聲明求為判決：
⑴被告臺北縣政府之訴願決定及被告高管處97年7 月16日北高營字第0970005756號函均撤銷。
⑵被告臺北縣政府及被告高管處對於原告於97年7 月4 日
申請徵收補償事件及就「臺北縣碧潭風景區餐飲遊憩區委託民間參與營運招商作業案」主張有優先參與營運之權利，應作成准予補償與優先參與營運之行政處分。
三、被告則以：㈠關於原告將被告臺北縣政府及被告高管處同列為本件被告顯未合於法定程序而有違誤：
⒈被告高管處對於系爭賣店確具管理權責：
查碧潭風景特定區範圍上游起自渡船頭，下游至碧潭橋，兩側以堤防為界，原由被告臺北縣政府所屬風景特定區管理所進行管理，因考量碧潭風景區全區位於行水區範圍內，基於河川管理及防洪安全之需求，故自96年1 月1 日起由被告高管處進行接管，又於98年6 月1 日起由該處移交由被告臺北縣政府所屬觀光旅遊局管理，惟部分工作尚未全數完成移交，因此，若屬碧潭風景區餐飲遊憩區委託營運管理範圍之事項，目前仍由被告高管處代為管理；若逾原營運範圍之新增項目，則由被告臺北縣政府所屬觀光旅遊局管理之。準此，被告高管處對於系爭賣店確具管理權責，合先敘明。
⒉被告高管處為被告臺北縣政府依法設置之行政機關：
對於行政機關抑或內部單位列有三項標準，即：⑴有無單獨之組織法；⑵有無獨立之編制及預算；⑶有無印信等情，以為區別，吳庚教授所著「行政法之理論實用」足資參照。查被告臺北縣政府為辦理河川高灘地綠地整建工程及設施維護管理、使用管理等有關事項，設立高灘地工程管理處，此有臺北縣政府高灘地工程管理處組織規程得予證明。揆諸該組織規程第4 條規定：「本處設下列各科、隊，分別掌理下列事項：……五、秘書室：掌理本處採購發包、庶務、文書、研考、事務、財產管理、出納、印信典守、檔案管理、新聞發佈、以及不屬其他各科室之事項。」第6 條規定：「本處設會計室，置會計主任、科員，依法辦理歲計、會計及統計事項。」第9 條規定：「本規程所列各職稱之官等及員額，另以編制表定之。各職稱之職等，依職務列等表之規定。」可知，被告高管處有其獨立之編制及預算，亦有屬於自己之關防（此亦可參見委任書上之印文）。是以，被告高管處為被告臺北縣政府依法設置之行政機關而非內部單位甚明。
⒊本案之被告應僅列高管處，說明如下：
⑴按行政訴訟法第24條規定：「經訴願程序之行政訴訟，
其被告為左列機關：一、駁回訴願時之原處分機關。二、撤回或變更原處分或決定時，為最後撤銷或變更之機關。」次參最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院，下同）61年裁字第216 號判例意旨：「行政訴訟之被告官署以一個為限，原告當事人雖於原行政處分及訴願決定均有不服，亦不得以原處分官署及訴願官署，併列為被告。」及46年裁字第17號判例意旨：「行政訴訟之被告，以官署為限。一為駁回訴願時之原處分官署，二為撤銷或變更原處分或決定時為最後撤銷或變更原處分之官署，此在行政訴訟法第9 條有明文規定。在同一訴訟程序中，提起行政訴訟之原告，不得主張有兩個被告官署，實為當然之解釋。」可稽。
⑵查原告於本件請求撤銷之標的，乃針對被告高管處97年
7 月16日北高營字第097005756 號函，即：「對於碧潭賣店之相關法律問題目前已進入法律訴訟階段，另本處於碧潭風景區東岸已於97年7 月4 日完成招商作業，且『優先參與營運』並無法律上依據」之說明，認為否准原告拆遷補償及優先參與賣店營運之請求。暫不論此函之回覆是否構成行政處分，惟此行為主體既為被告高管處，縱原告復因不服該函之說明向被告臺北縣政府提起訴願，然被告臺北縣政府係以「系爭號函就訴願人陳請協商處理拆遷補償費、優先營運等事宜所為之函復內容，僅係單純的事實敘述或理由說明，性質上屬觀念通知，對外尚不生准駁之法律上效果，自非行政處分」，而為訴願不受理之決定。換言之，本件並無行政訴訟法第24條第2 款所載，具「撤回或變更原處分或決定」之情事，則應列為被告者當為原處分機關，自不得將訴願機關併列為被告甚明。然原告同時將高管處及臺北縣政府列為本件被告，自與法定程序未洽，要難謂為合法。⑶復原告既認被告高管處97年7 月16日北高營字第097000
5756號函復構成行政處分，則按行政訴訟法第5 條第2項規定，其對於被告高管處所辦理之「台北縣碧潭風景區餐飲遊憩區委託民間參與營運招商作業案」，主張有優先參與營運之權利，自應向被告高管處而非向被告臺北縣政府請求准予作成行政處分，然揆諸原告訴之聲明第2 項所載：「被告臺北縣政府對於原告於97年7 月4日申請徵收補償事件及就『臺北縣碧潭風景區餐飲遊憩區委託民間參與營運招商作業案』主張有優先參與營運之權利，應作成准予補償與先參與營運之行政處分」，即請求被告臺北縣政府作成行政處分，顯屬有誤。
㈡本件請求撤銷之標的「被告高管處97年7 月16日北高營字第
0970005756號函」，並非行政處分，無從依行政訴訟程序撤銷，本案亦不屬行政法院之權限：
⒈按行政訴訟法第4 條第1 項規定：「人民因中央或地方機
關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願不服其決定，……得向高等行政法院提起撤銷訴訟」，行政訴訟之客體，以「違法之行政處分」為前提。而所謂「行政處分」，依行政程序法第92條第1項規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」又依訴願法第3 條第1 項規定：
「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」。至於行政官署單純事實或理由之敘述不生法律效果者，非行政處分，此參揭最高行政法院44年判字第18號、51年判字第106 號及54年判字第277 號判例意旨揭示甚明。
⒉查原告爭執遭拆除之賣店，係經被告臺北縣政府於97年1
月17日以北府水資第0000000000號函告原告：「主旨：本府近日將就縣轄碧潭風景區（新店溪河川區域內）違反水利法第78條之建物或設施進行拆除，請台端將置放在前述區域內之私人所有物品或設施，於97年2 月21日前自行取回，逾期現場所有物品本府將視同廢棄物處理，請查照」後，予以拆除。
⒊至於本件行政訴訟標的之被告高管處97年7 月16日北高營
字第0970005756號函略以：「主旨：有關甲○○及丁○○先生等15人請求協商處理台北縣碧潭風景區東岸賣店拆遷補償費事宜及主張有優先參與營運之權利乙事，請查照。說明：一、復貴所97年7 月4 日聲全字第970704號函。二
、對於碧潭賣店之相關法律問題目前已進入法律訴訟階段，另本處於碧潭風景區東岸已於97年7 月4日完成招商作業，且『優先參與營運』並無法律上依據，故貴所所陳之『優先參與營運』部分，本處礙難配合。」，並未為命原告搬遷或返還賣店之處分，係針對原告委託聲威法律事務所97年7 月4 日聲全字第970704號函中陳情：「協商處理拆遷補償費、優先營運等」之回覆。究其內容，屬單純之敘述及通知，對外不發生准駁之法律上效果，非屬以發生、變更或消滅公法上法律效果為目的之行政處分，原告辯稱：該函文使原告喪失系爭賣店之拆遷補償權利、及於賣店原址喪失優先參與營運權利云云，洵不足採。
㈢本案遭拆除之碧潭東岸系爭賣店之所有權人為被告：
⒈查當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條明文規定。查原告等主張其為系爭賣店所有權人，惟僅針對被告所提出之公文書挑剔其真實性，或以被告無獨立財務為由即認興建費用係由原告等所負擔等，其非但未就費用負擔之情形舉證證明，亦未實際就其合法取得系爭賣店所有權之原因或情形舉證以實之。按最高行政法院70年判字第117 號判例、93年度判字第1607號判決及民事訴訟法第277 條規定之意旨，原告就其為系爭賣店所有權人應負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，不論被告就此抗辯事實有無舉證，或舉證有無疵累，均應駁回原告之請求。
⒉核以被告確已提出碧潭風管所70北縣碧風管字第0276號函
、78年8 月7 日召開碧潭風景特定區內東岸茶棚整建協調會議紀錄、碧潭風管所78年8 月16日第113 號函、新店市公所78北縣店景字第9000號函、新店市公所79北縣店建字第15281 號函、新店碧潭風景區81年度美化工程表、碧潭風管所84北縣碧風管字第001 號函及新店市公所84北縣店建字第36800 號函（被證13-20 ）等，以證79、80、82、84歷年來之賣店整修均為被告所完成，足證系爭賣店之所有權為被告，原告僅為承租人（縱原告否認租賃關係，亦屬無權占有之人），僅因歷時已久，致部分公文書難以再完整調取，惟此並不減該等公文書之真實性，被告為系爭賣店之所有權人，實無可議。
⒊次查系爭賣店係被告所興建，被告取得原始所有權，且79
、80、82、84歷年來之賣店整修均為被告所完成，足證系爭賣店之所有權為被告，原告僅為承租人，縱原告否認租賃關係之存在，亦屬無權占有之人。且原告曾於訴願書第
3 頁末2 行自承：「80年，台北縣政府拆除原有賣店，並出資重新興建賣店」在案，嗣原告起訴又改稱：「碧潭東岸賣店80年第三次整建，除延用70年材料其他相關費用亦由賣店業者自行出資」云云，殊不可採。又查，原告與被告間之「碧潭風景特定區餐飲服務設施委託經營管理契約書」第16條第6 項規定：「有左列情形之一者，甲方得隨時終止契約，惟應無償退還當期乙方所繳使用金及履約保證金，乙方不得異議：（一）甲方因辦理公共事業需要，以及依法變更使用者。（二）甲方因政策需要收回者。……」，可知被告若因政策需要，可隨時終止契約並收回系爭賣店，更可證系爭賣店之所有權人為原告而非被告。
⒋另，原告主張其所提出原證13之70年臺灣省水利局核准改
建之公文至今仍具存續力云云。惟查，姑不論自該次改建之後，系爭賣店尚經歷多次改建，故而該公文實已無實質意義；單就該公文觀之，其內容應無以證明97年間遭拆除之碧潭東岸系爭賣店之所有權人為原告，併此敘明。
㈣原告請求補償之主張係為行政訴訟法第5 條之「課予義務訴
訟」，惟「課予義務訴訟」之提起有其需具備之特別要件，而本件訴訟不符其要件，其請求無據：
⒈按行政訴訟法第5 條：「人民因中央或地方機關對其依法
申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」⒉觀諸原告委託聲威法律事務所97年7 月4 日聲全字第9707
04號函之主旨及說明四、五、六項所載，均係請求「就此案請與甲○○等人協商處理」，不過請求相關機關「協商處理」，被告高管處97年7 月16日北高營字第0970005756號函復亦不過為單純之事實通知，參見最高行政法院94年裁字第2809號、97年度裁字第1991號、96年裁字第1398號裁判意旨，非屬「依法申請之案件」，不得提起課予義務之訴。
⒊被告非「於法令所定期間內應作為而不作為」，原告不得提起課予義務之訴：
⑴按課予義務之訴者，以「被告機關違反作為義務」，人
民享有「請求作成行政處分的法律上請求權」為前提，此可參見最高行政法院95年度判字第440 號、93年度判字第1714號判決可知。
⑵原告所主張之「水利法第79條」，並未賦予原告享有請求補償之請求權可言：
①關於原告主張依原證11、12、15、17、18、24等認系
爭賣店所有權人乃原告云云。惟查系爭賣店係被告所興建，被告取得原始所有權，此原告於訴願書第3 頁末2 行自承：「80年，台北縣政府拆除原有賣店，並出資重新興建賣店」在案，嗣原告起訴又改稱：「碧潭東岸賣店80年第三次整建，除延用70年材料其他相關費用亦由賣店業者自行出資」，故原告之主張，殊不可採。
②退萬步以言，水利法第79條第1 項規定：「水道沿岸
之種植物或建造物，主管機關認為有礙水流者，得報經上級主管機關核准，限令當事人修改、遷移或拆毀之，但應酌予補償」，僅係規定「酌給相當之補償」，而非「應」予補償，依其立法方式之論理及文義解釋言，被告無必然應予補償之義務，並無違背作為義務。
③又水利法對於「建造物」之定義，及是否酌給之發放
補償標準，水利法本身未有明文規定，則參見水利法第1 條：「水利行政之處理及水利事業之興辦，依本法之規定。但地方習慣與本法不相牴觸者，得從其習慣」之規定，適用之範圍並包括有習慣。則以法之位階性而言，遠較習慣效力為高當時所實施之「臺北縣興建公共設施拆遷建築物補償自治條例」，即有適用餘地。而依該補償辦法第1 條，僅限於「合法建築物」之拆除，始予補償，而所謂之合法建築物，依該補償辦法第2 條規定：「本辦法所稱之合法建築物係指左列各款之建築物及其他雜項工作物：一、都市計畫發布實施前建造者。二、依建築法領有使用執照者。
三、民國54年5 月11日以前依建築法領有建築執照或建築許可者。但以主要構造及位置按照核准之工程圖樣施工部分為限。四、未實施都市計畫地區於實施都市計畫以外地區建築物管理辦法施行前及該辦法未指定應申領建築執照地區於北區計畫公告實施前建造者。」惟系爭賣店不符該補償辦法所定義之建築物、發放標準，被告自亦無酌給補償費之義務。
④再退步言之，縱認被告有酌給之義務（假設語氣），
惟按水利法第95條規定：「違反本法或主管機關依本法所發命令規定作為或不作為之義務者，主管機關得強制其履行義務，或停止其依法應享權利之一部或全部，並得處6 千元以上3 萬元以下罰鍰。」被告亦得因原告不擅自搬離違反規定而停止其權利之一部或全部，是被告否准其所請，亦屬依法有據之行政裁量權，無違背作為義務。
⑶原告主張本案適用信賴保護原則，得依行政程序法第12
0 條請求補償云云，依法無據：①原告並無「信賴利益」可言。蓋系爭遭拆除之賣店，
如訴願書所自承係臺北縣於80年出資興建，非原告所興建，建物所有權為出資機關原始取得，原告非拆除標的之所有權人，未因拆除而受有損害，被告無核發補償費之義務。依原告所提出「碧潭風景特定區餐飲服務設施委託經營管理契約書」第4 條載明：「委託權利之限制：一、乙方未經甲方核准，不得將原有設施行興建、修建或改建，如經甲方核准興建之設施，於契約期滿之日起1 個月內應自行拆遷並恢復原狀，逾期由甲方逕行沒入或拆除，拆除費用由保證金扣除，乙方不得異議。二、乙方未經甲方核准，不得將甲方提供或乙方投資興建之設施及各項經營管理權利等逕行分租、轉租、抵押或轉讓與他人，否則甲方得終止契約，並沒收履約保證金。三、乙方未經甲方核准，不得將各項設施行增建、修建、改建或其他變動等行為，而且不得違規使用或擅自變更用途。違者甲方得強制恢復原狀，所需費用由乙方負擔。」換言之，原告自始即知悉並承諾不得將原賣店修、改建、或其他變動行為，亦不得將賣店之設施或經營管理權利讓與他人，期約屆滿即負有無償遷出及返還之義務。準此，原告並無任何信賴利益可言，其請求拆遷補償費，殊屬無據。
②次按行政程序法第120 條第3 項規定：「關於補償之
爭議及補償之金額，相對人有不服者，得向行政法院提起給付訴訟。」姑不論原告無此實體法上請求權，原告依此而為請求亦當提起給付訴訟才是，其提起課予義務之訴，亦不合法。
㈤原告無「公法上請求補償與優先參與營運之請求權」，其依「特別犧牲理論」請求拆遷補償，亦屬無據：
按最高行政法院94年度判字第729 號判決所謂「特別犧牲理論」，係為立法或施政指針，並非請求權依據，關於人民權利義務仍須以「法律」訂定之，原告所請求之「拆遷補償與優先參與營運」，並無實體法上法律依據，自屬無據。
㈥原告於97年遭拆除之碧潭東岸系爭賣店之原址興建賣店，無論是否違反水利法第78條之規定，均與本案無關：
⒈按原告提起本案之訴之聲明實為撤銷被告高管處通知原告
等無法配合使原告等優先參與營運之書函，及被告臺北縣政府就其訴願不予受理之決定，並請求作成准予補償與優先參與營運之行政處分；查原告請求補償之主張係為行政訴訟法第5 條之「課予義務訴訟」，惟「課予義務訴訟」之提起有其需具備之特別要件，而本件訴訟不符其要件，其請求無據；而本件請求撤銷之標的「被告高管處97年7月16日北高營字第0970005756號函」並非行政處分，原告實無從依行政訴訟程序提起撤銷訴訟而撤銷該行政處分，況本案亦不屬行政法院之權限；已如前述。而原告主張被告於遭拆除之碧潭東岸系爭賣店原址興建賣店乃違反水利法第78條之規定云云，實與本案無關。
⒉至於被告高管處就「臺北縣碧潭風景區餐飲遊憩區委託民
間參與營運招商作業」案，依據促進民間參與公共建設法第8 條第1 項第5 款之規定，委託民間機構經營。其中就「行動服務站」之設置與原有賣店之差異，在於原賣店係固著於土地上之建物，而行動服務站則係裝有車輪之可移動式設施，此可參見「臺北縣碧潭風景區餐飲遊憩區委託民間參與營運招商作業」申請須知第1.1.2 項名詞定義：
「1.4 行動服務站：指民間機構為履行本案於本案餐飲遊憩區之指定區域內，提供餐飲遊憩服務之可活動式設施，裝設4 個以上足以承載設施重量之車輪，並符合水利法及建管相關法規之限制。」及核以有關照片所示，足徵該行動服務站係採「可移動式」、「非固定」及「可拆卸」方式規劃設置，非仍維持固定型態之商店，自與原賣店之定著情形有所不同，實未違反水利法第78條等相關規定，併為敘明等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院按：㈠本案之程序標的（行政處分）與訴訟類型之確定，以及原告訴訟請求規範基礎之說明：
⒈本案之訴訟類型及做為本案爭訟對象之行政處分：
⑴本案原告多人原在臺北縣碧○○○區○○街所設置之定
著物賣店內，實際支配使用該定著物賣店，經營商業活動。而經被告臺北縣政府於97年2 月25日至同年月27日間，將其等占有支配之賣店全部拆除。
⑵原告於97年7 月4 日去函請求被告高管處請求協商拆遷
補償費及優先營運等事宜（意即請求被告高管處做成補償「專賣店拆遷所生損失」之行政處分，並准其針對改建後之新設專賣店取得優先參與經營該等專賣店之權利。
⑶被告高管處對原告等人上開請求，乃於97年7 月16日作
成北高營字第0970005756號函，答覆原告等人稱：「對於碧潭賣店之相關法律問題目前已進入法律訴訟階段，另本處於碧潭風景區東岸已於97年7 月4 日完成招商作業，且『優先參與營運』並無法律上依據，……礙難配合。」⑷原告等人乃視被告高管處上開答覆為一否准處分，將之
視為爭訟標的，提起本件行政爭訟，故被告高管處上開函覆即為本案之程序標的，且原告之訴訟類型亦可定性為課予義務訴訟。
⒉原告提起本件課予義務訴訟，其實體法上之請求權規範基礎有二，爰分別說明如下：
⑴水利法第79條第1 項，其條文規定內容為：「水道沿岸
之種植物或建造物，主管機關認為有礙水流者，得報經上級主管機關核准，限令當事人修改、遷移或拆毀之。
但應酌予補償。」原告並主張此一條文為「特別犧牲應予補償」法理之具體化規範。
⑵行政程序法第120 條之信賴保護，其條文之規定內容為：
第1 項：
授予利益之違法行政處分經撤銷後，如受益人無前條所列信賴不值得保護之情形，其因信賴該處分致遭受財產上之損失者，為撤銷之機關應給予合理之補償。
第2 項：
前項補償額度不得超過受益人因該處分存續可得之利益。
第3 項：
關於補償之爭議及補償之金額，相對人有不服者，得向行政法院提起給付訴訟。
㈡在上開訴訟類型及原告主張之請求規範基礎下，本院之判斷結論及其理由形成，如下所述：
⒈有關程序部分：
⑴訴願決定以前開本件行政訴訟之程序標的，非屬行政處分為由，而為訴願不受理之決定，但本院認為：
①判斷本案程序標的是否為否准處分，基本上不是由該
程序標的之文書內容如何記載為準，也不是從該程序標的是否發生法律效果為準（否准處分本來即不生任何法律效果），而要從聲請人請求之內容是否一定要以作成行政處分之方式才能滿足為其判準。如果答案是肯定的，該拒絕請求之文書即屬否准處分。
②在此標準下，由於原告補償請求及作成准許優先參與
營運之請求，在我國現行法制下，基本上都必須以行政機關作成行政處分之方式才能被滿足，因此本案程序標的，應可定性為否准處分，而認原告本件起訴符合課予義務訴訟之定義，為合法之起訴。
⑵又本案訴訟類型既然是課予義務訴訟，其適格之被告當
然必須限制在作成否准處分之行政機關（即被告高管處）。且高管處目前仍然存在，且符合行政機關之定義，其業務也未被臺北縣政府所承受，則依此標準，本案原告以臺北縣政府為起訴對象，即有被告不適格之情形，其此部分起訴，顯無理由，應逕予駁回。
⒉針對被告高管處有關水利法第79條第1 項之實體請求部分：
⑴主張水利法第79條第1 項請求補償者，其請求權之成立
，以權利人「確在水道沿岸有『建造物』，且該『建造物』已經主管機關拆毀」為前提。而此項請求權成立要件事實，依舉證責任之客觀配置法理（即規範說），應由主張此項權利之人負擔舉證責任。
⑵是以在本案中，原告即有義務證明上開拆遷之專賣店：
①符合民法規定之「定著物」要件。
因為水利法第79條第1 項所稱之建造物，當然必須是「非經毀損（與土地）不得分離」之不動產，而不可能是動產或土地之成分。
②為原告所有。
因為上開不動產未辦理所有權第一次登記，其證明方式即為該專賣店為原告所自行出資為自己所興建完成者。
⑶但基於以下之理由，本院認經職權調查後，原告所提之
全部證據方法仍然使本院獲致心證，確認上開專賣店不動產為其所有，從而其此部分對被告高管處之訴訟請求，無從准許，應予駁回。
①其實欲證明97年間被拆除專賣店不動產之所有權為原
告所有，惟一途徑即是證明「該不動產是由其在特定時點出資、僱工、並承擔興建風險而新建完成」者，但此等簡單之事證，原告卻沒有清楚明確的說明，更沒有直接之證據資料可憑，只是一昧飾詞強行反駁被告所提、證明該專賣店為行政機關出資興建事實之相關證據之證明力而已，但卻無法對自己興建之事實為明白之證明（見本院卷二第102 頁以下之行政訴訟準備書（五）之記載）。
②事實上單由被告所提出之被證15至被證20之相關書證
，亦可證明97年間被拆除專賣店，過去在相同土地上曾實際上歷經多次拆建，最後一次拆除再新建完成之期間，大約是在78年9 月間至84年9 月間，施工興建者為新店市公所，而原告等只是承租專賣店並支付租金而已。
③原告稱：「上開工程由新店市公所發包，但工資貨料
等費用由其等負擔」云云，但無證據證明其事。④又原告為證明上開待證事實所提出之各項證據方法（
原證12、14、15、17、23及24），均無法證明原告是自行建造專賣店之意思，由其出資並規劃，而以定作人身分委請政府部門為其承攬施作。反而使法院形成「其等配合政府主導興建之專賣店，並且支付租金取得使用權」之印象，根本無法使本院確信其等有97年度拆除前專賣店不動產之所有權。
⒊有關行政程序法第120 條信賴保護原則之實體請求部分：
⑴按信賴保護之成立要件有：
①信賴基礎（指行政機關形成信賴之前置行為）。
②信賴表現（即人民對行政機關前置行為之合法性形成
信賴，並在此信賴基礎下為相關之成本投入，而此等成本投入所形成之現狀）。
③信賴利益（即前開現狀所立基之信賴基礎如經抽離，
現狀下之利益即基礎喪失而無所附麗，以前為此利益所投入之成本亦如同沒入成本，而形成淨損。
⑵而依原告之主張，本件之信賴基礎為臺灣省水利局70年
1 月23日七十水政字第7908號函（見原證13），同意碧潭風景特定區之茶棚使用，但查：
①該函文並無原本，只有碧潭風景特定區管理所之抄件而已。
②而且碧潭風景特定區管理所摘錄之臺灣省水利局指示應辦事項，包括：
A.改建之茶棚應以活動性、臨時性為原則。
B.僅供遊客使用，不得供住家使用，除活動支柱及頂棚外，不得圍設牆壁等有礙水流之構造物。
C.改建茶棚位置應不超過現有茶棚基地為原則，附近堤防及護岸等仍應保持原狀，並不得損壞。③依上開書面文件之文字記載，在客觀上並無表示給予
茶棚（即專賣店）之使用人取得河川土地之永久使用權之意思，從而本案中行政機關並無如原告所言、「給予其等永久使用現在專賣店位置土地、設置專賣店權限」之形成信賴前置行為存在。
④再從信賴表現之層次言之，從70年度以後，原告始終
配合行政機關對專賣店之管制，甚至簽下一年約期之委託經營契約（見原證20號之契約），並在契約中承諾「對原賣店不為修、改建、或其他變動行為，亦不得將賣店之設施或經營管理權利讓與他人，期約屆滿即負有無償遷出及返還」之義務。實無法看出原告有因前開所謂之「信賴基礎」，確信自己在專賣店坐落土地位置有永續營業使用權限，而做為對應之成本投入，並以永續使用之立場與行政機關為協議。是以本案亦無信賴表現可言。
⑶是以原告主張，其依信賴保護原則，可向被告取得請求補償及優先在同址經營專賣店之權利，亦非有據。
㈢總結以上所述，本案被告高管處拒絕原告「拆遷補償」與「
給予優先參與營運權利」之請求，並無違法，訴願決定為訴願不受理之諭知，固有不妥，但最終結論尚無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段、第104 條、民事訴訟法第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 林 育 如法 官 帥 嘉 寶上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
書記官 陳 可 欣