臺北高等行政法院判決
98年度訴字第2080號99年1月14日辯論終結原 告 甲○○
乙 ○共 同訴訟代理人 蔡進良 律師
江榮祥 律師被 告 教育部代 表 人 丙○○（部長）訴訟代理人 許進德 律師
蘇夏曦 律師上列當事人間私立學校法事件，原告不服行政院中華民國98年8月10日院臺訴字第0980091165號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告等分別自81年及86年起擔任南亞技術學院（89年7 月改制前校名為私立南亞工商專科學校）董事會之董事，復續任為第13屆董事，經被告96年5 月11日台技㈡字第0960068058號函同意核備，原告甲○○並獲推選為第13屆董事長，被告以96年10月5 日台技㈡字第0000000000A 號函同意核備，任期至99年5 月10日止。嗣被告以97年11月24日台技㈡字第0000000000A 號函南亞技術學院董事會及原告等，略以臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）於97年9 月3 日以96年度偵字第15595 號、第8097號、第8099號、第3867號起訴書，將原告等依背信等罪嫌提起公訴，依起訴書所示，涉案行為時原告甲○○明知董事均屬無給職，竟意圖為自己及他人不法所有，按月支付新台幣（下同）數萬至十幾萬不等薪資，且依行為時私立學校法第33條第2 項規定，董事長及董事不得兼任校長或校內其他行政職務，原告甲○○竟在南亞技術學院推廣中心相關支出單據粘存單上，不僅為請款人，且未據該單位一級主管（即中心主任陳春富）之同意，擅自於主管欄位蓋上私章核章確認領取，致生損害於南亞技術學院；另原告乙○亦有利用董事職務上之機會按月領取薪資，原告等應屬利用董事職務上之機會犯罪無誤，依私立學校法第24條第3 項規定，其職務自97年9 月3 日起當然停止，停止職務期間所行使董事長、董事之職權行為，應屬無效，請南亞技術學院董事會儘速依同法第31條第2 項第3 款規定，向被告申請指定董事召開董事會議，並由董事會就董事中推選1 人暫行代理董事長職務。原告等不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分（97年11月24日台技㈡字第0000000000A號函）均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、原告主張：㈠原告甲○○雖辭董事及董事長職務，仍有提起本訴之權利
保護必要；又對原告乙○而言，縱於本件訴訟中本屆董事任期屆滿，亦仍有續行本件訴訟之權利保護必要：
⒈按現行（97年1 月16日全文修正公告）之私立學校法第
17條第1 項規定：「董事每屆任期為四年，連選得連任。」，又同法第20條固有若干不得充任董事之消極資格之規定，惟並無被提起公訴「應即停止職務」（按97年
1 月16日全文修正前私立學校法第25條第2 項之規定）或「職務當然停止」（按現行法第24條第3 項之規定）亦不得擔任董事之規定；更無因此於任期中辭職即不得參選下屆董事之規定。因此，即便董事於任期中為主管機關以利用職務上機會犯罪經檢察官提起公訴為由而「確認」停止職務處分，且因此主動辭職，或於爭訟中任期屆滿，法律上本均無損於其參選下屆董事之權利，但實務上仍不免引起得否參選之疑問，蓋行政處分具備拘束力，在未依法撤銷或廢止前，處分相對人當然受處分效力所拘束。易言之，即使本案原告甲○○於被告作成系爭原處分後辭卸本屆（任期從96年5 月11日至99年5月10日）董事及董事長職務、原告乙○於本案訴訟中本屆董事任期屆滿，但系爭原處分仍可能會影響或妨礙原告參選並當選下屆董事後行使下屆董事職權之疑慮。例如系爭確認處分所確認之董事職務停止之效力，若被認為及於下屆董事時，即生是否因先前確認董事職務當然停止之行政處分未經撤銷，而被認為利用董事職務上機會犯罪之事實依然存在，仍有董事職務當然停止法律效力之疑慮。惟揆諸司法院大法官釋字第213 號、釋字第
546 號解釋與最高行政法院94年度判字第01740 號判決意旨，應認為原告等對系爭原處分仍有提起或續行行政訴訟以求撤銷原處分之法律上利益而具備權利保護要件。
⒉何況，原處分具備確認性質，係確認行政處分作成當時
之法律狀態為「原告甲○○停止董事長職務」，此一受處分效力所確認之法律狀態或法律關係，不因原告甲○○事後辭職而受影響。縱然甲○○於辭職後訴請撤銷系爭確認處分，亦可變動該已受確認之法律關係或狀態，從處分當時職務當然停止變成處分當時仍可履行董事職務，是原告甲○○提起本件撤銷之訴自有權利保護之必要。
㈡原行政處分有無違法，應以「有無利用董事職務上機會」犯罪為斷：
⒈按原處分董事職務當然停止之成立要件為私立學校法第
24條第1 項第3 款、第3 項所明定：原告有犯罪嫌疑、經檢察官提起公訴、須利用董事職務上機會犯罪。在此三要件，前二要件已經具備，為兩造所不爭執，至於第三要件之是否有無利用董事職務上之機會而犯罪一項？被告行政處分認為「有」，而原告則主張「無」，此為原處分是否違法之癥結所在。
⒉「董事利用職務上機會犯罪」之法律意義：
董事職務就本件而言，係指董事職權，董事職權依被告所引法務部89年6 月5 日（89）法律字第019244號函解釋及最高法院81台上字第4446號判決意旨，係指私立學校法及學校捐助章程所規定董事職權而言。私立學校法第24條第1 項第3 款：「利用（董事）職務上機會犯罪」之所謂「董事職務」，包含董事個人利用職務上機會犯罪及二人以上董事於合議之董事會議開會時犯罪二種情形而言。如本校捐助章程第9 條第7 項董事會之職權有「財務之監督」，本項董事相關之個人提案、討論及表決權之行使，須透過議事運作，始能達成決議，此即董事會之職權，行使董事會之職權須以董事個人行使其職權為基礎，如無董事職權即無董事會職權可言。檢察官既然起訴原告個別犯罪，所能利用犯罪之董事職權亦僅限於不待合議如本狀附表二之1 私立學校法第31條董事二人以上聯名申請召開董事會議之職權行使一例，得單獨行使之職權，其他則須董事會議時始得行使，法意甚明。
⒊「利用董事職務上機會」犯罪，不容以「利用董事職權、機會或身分」犯罪取代解釋適用：
私立學校法第24條第1 項第3 款、第3 項董事職務當然停止成立要件之「利用董事職務上機會」犯罪，不容以「利用董事職權、機會或身分」犯罪取代解釋適用。
⒋有無利用董事職務上機會犯罪事實之審認，要以起訴事
實或起訴犯罪情節所得探知之事實為依據，始為合法：所謂「利用董事職務上機會」犯罪，係指所犯之罪利用董事職務上機會所犯，亦即「沒有利用董事職務上之機會」即無「犯罪」可言，必須此二者互為因果始得成立。從而所起訴之犯罪，是否利用董事職務上機會所犯，必須從起訴事實或起訴犯罪情節探求得知，即如被告亦稱：「原告是否有利用職務上機會犯罪之嫌疑，經檢察官提起公訴，其董事職務應否停止，應以檢察官起訴書之認定為準，而非被告機關另外做事實之認定。」。倘無從自起訴犯罪情節事實探求得知，所起訴犯罪，即無利用董事職務上機會所犯可言。
㈢原處分之作成在調查事實、證據程序之違法：
⒈對當事人有利事項未依職權一併注意調查之違法：
按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意」，此為行政程序法第36條所明定。惟被告對原告於行政處分前之97年10月20日及97年11月4 日二函所敘述引用最高法院63年台上字第3319號、72年台上字第4052號判例以說明本案董事職務不因依法起訴而當然停止之有利事實，被告全然未予理會。被告當時倘加調查審認，當不致為停權之行政處分，足見被告已違上開調查事實程序規定，狀至顯然。
⒉對行政處分之違犯事實，有未依職權調查及未依經驗法則判斷事實真偽之違法：
按「行政機關為處分行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」此為行政程序法第43條所明定。但原處分機關對原告前述二函所敘述認為起訴犯罪並無利用董事職務上機會犯罪之事實，以及董事職務係指私立學校法及捐助章程所規定之職權。本案原告並無利用私立學校法或捐助章程所規定董事職務犯罪之各有利事實，被告全然未予調查，更未依經驗法則審認判斷，尤無加以批駁，當有不依職權調查事實及不依經驗法則判斷事實真偽之違法。
㈣原行政處分作成前未給與原告陳述意見機會之違法：
⒈按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處
分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者從其規定。」，行政程序法第102 條定有明文。準此，行政機關於不利處分作成前，原則上應給予處分相對人陳述事實或法律有關之意見，以保障當事人權益。惟查，被告為原處分前，未依前開行政程序法第102 條規定給與原告等陳述意見機會。甚至於處分後訴願程序中，被告為本件召開相關會議，原告等受通知前往參加，卻亦未獲進入會場陳述意見，顯見原處分違反上開程序規定，至為明顯，導致違法處分之作成，損害原告之權利及法律上之利益。
⒉至於被告稱原告早於97年10月20日函已表示意見，足可
滿足上開規定乙節，於法殊有誤會。給予受處分人陳述意見機會與原處分程序之發動係處分機關本於職權或依人民申請乙事無關，要無因人民申請時已表示意見，即謂已滿足上開程序規範要求，故原處分仍違反行政程序法第102 條。蓋：上開行政程序法第102 條規定乃源自正當法律程序之「公平聽審權」，且解釋上只要是不利益處分（負擔處分），於作成前原則上均應給予申辯或陳述意見機會，其目的如立法理由所示乃在避免行政機關之恣意專斷，並確保該相對人之權益；誠如學者謂法治國家強調行政程序不應僅以行政機關之便宜行事為已足，而應將人民視為「權利之主體」，縱有違反行政義務之行為應受制裁，行政機關亦應讓人民「心服口服」，而令其有申辯機會，行政權之運作才有實質正當性。因此，所謂「給予該相對人陳述意見之機會」，應係處分機關作成不利益處分前，主動給予受處分人陳述意見機會，受處分人得就處分機關認應為不利處分之重要爭點為實質之回應、防禦與申辯，並提醒行政機關有其他利於受處分人之事項應予衡量。（按若再參照同樣本於正當法律程序原則，於訴訟程序（司法程序）上之運用，所謂給予最後陳述意見機會，亦可獲致相同結論。誠如司法院大法官解釋釋字第396 號解釋文認為：「應本正當法律程序之原則，對被付懲戒人予以充分之程序保障，例如採取直接審理、言詞辯論、對審及辯護制度，並予以被付懲戒人最後陳述之機會等，以貫徹憲法第十六條保障人民訴訟權之本旨。」）。準上以論，上開97年10月20日原告甲○○之函詢，於法理上或法律上，顯然不該當行政程序法第102 條規定的陳述意見；是被告上開所辯，實不足採，即原處分違反上開程序規定，實無置辯餘地。
⒊再者，前開原告甲○○97年10月20日之函詢，係原告請
求確認本案事實是否合於私立學校法第24條第3 項之文義，並非處分機關主動給予其陳述意見之機會，因此對處分機關據以認定應為不利處分之事由完全無法回應、辯駁，處分機關亦無法審酌對受處分人有利之事實陳述，揆諸前開行政程序法第102 條規定及法理，當然違反上開規定，至為顯然。若認為上開函詢已屬給予陳述意見之機會，將全然架空受處分人之程序權益；實則正如被告所稱其處分時將系爭處分誤認為單純「事實敘述或理由說明」而非行政處分，故未履行行政程序法中所規定行政處分之正當法律程序，當然未給予原告陳述意見之機會。至於上開行政程序法第102 條規定中除外得不予陳述意見機會之事項，於本事件並不該當。蓋系爭處分之作成，並未舉行聽證，法規亦無其他規定；而所謂「已依同法第39條通知陳述意見」，依法務部90法律字第013618號函釋，須對「構成要件之重要事項」予以調查，並於調查證據時依行政程序法第39條規定給予相對人陳述意見之機會，載明於調查筆錄中，才符合行政程序法第102 條除外規定，無須於處分前再給予相對人陳述意見之機會，而查被告於本事件並無履踐調查相關證據程序，自無依同法第39條規定通知陳述意見。要之，本事件不符合行政程序法第102 條但書或除書的例外情形。是以，若認甲○○受系爭處分前之97年10月20日函文所稱「並未利用董事職務上機會犯罪」云云，即係第
102 條所規定被告應給予並已給予當事人陳述意見之機會，則依同法第104 條，應有陳述意見通知書，惟事實上根本不存在此書面通知，顯見被告未踐行第102 條之調查程序無疑，該處分顯然程序違法。再者，被告隨後又稱原處分所根據之事實，客觀上明白足以確認，故得不予原告陳述意見之機會，更屬無稽。被告雖聲稱，原處分根據檢察官起訴書記載之犯罪事實，該事實客觀上已臻明白確認，被告無須再就事實為主觀上之判斷，自得不給予原告陳述意見之機會云云，惟查檢察官起訴書之事實完全未提及或涉及私立學校法第24條第3 項董事當然停職之構成要件有關「利用（董事）職務上機會犯罪」之判斷，被告為原行政處分時自當自行審酌判斷此項重要之處分構成要件，焉能稱「無須再就事實為主觀上之判斷」？或「客觀上已臻明白確認」？足證被告上開所辯，乃臨訟之詞，毫無事實及法律根據，其處分違反行政程序法第102 條規定，至為顯然。
㈤原處分書「事實欄」處分事實記載不實；「理由欄」記載理由不備之違法：
⒈按行政處分以書面為之者，依行政程序法第96條第1項
第2 款規定，應記載主旨、事實、理由及其法令依據，更為現代法治國家行政程序之基本要求。申言之，關於行政處分書面理由之記載，必須使處分相對人得以知悉行政機關獲致結論之原因，其應包括以下項目：「1.法令之引述與必要之解釋。2.對案件事實之認定。3.案件事實涵攝於法令構成要件之判斷。4.法律效果斟酌之依據（於有裁量授權時）等。至於具體個案之行政處分在說理上是否完備而符合上開要求，應為實質上判斷，不得僅因處分書上備有『理由』或『說明』欄之記載，即謂已盡處分理由說明之法律義務，否則即有上述明確性原則之違法。」，以上有鈞院92年度訴字第347 號判決、91年度訴字第5284號判決可資參照。
⒉惟查，被告就原處分未就所引起訴書之內容，說明檢察
官起訴原告犯罪事實何以與私立學校法第24條第3 項規定「利用職務上之機會犯罪」之原因事實相符（按檢察官起訴事實為背信罪、偽造文書罪嫌，無關有無「利用董事職務上之機會」犯罪之事實，被告自應就此說明何以據此認定之理由）；原告乙○部分，原處分甚且未記載事實，遑論理由，是揆諸行政程序法第96條第1 項第
2 款及第5 條規定與鈞院92年度訴字第347 號暨91年度訴字第5284號判決意旨，原處分顯違書面處分應記載事實、附具理由義務與明確性原則，而具有程序之違法。㈥事實認定之違法⒈原告甲○○部分：
⑴「以無為有」認定事實之違法：
依原處分函稱，依檢察官起訴犯罪事實，「應屬利用董事職務上機會犯罪無疑」（該行政處分函第2 頁第
4 行起），但其所記載除背信、偽造文書罪之相關事實外，別無任何利用董事職務上機會而犯之事實，任何人一望即知，以此不存在之處分事實，以無為有，據以處分，違背證據、經驗法則，有如稅務機關對無逃漏稅事實之商家，竟然給予逃漏稅之行政處分，所為事實認定即屬違法。
⑵以臆測、推論之方法認定事實之違法：
檢察官起訴犯罪事實所載，本無利用董事職務上機會犯罪之事實記載或認定，有如前述，被告竟作此認定，無異出於臆測、推論之詞，所為事實認定，即有不依證據經驗法則認定事實之違法。
⑶不斟酌所調查全部陳述及調查事實證據結果，而為認定事實之違法：
行政機關為行政處分，應斟酌全部陳述及調查事實證據結果，依經驗法則而為事實之判斷，行政程序法第43條定有明文。原處分未經審酌處分前原告所提出董事職務依法不當然停止之書面陳述（歷次函文），並依經驗法則而為事實真偽之判斷。被告所為不利原告之所謂利用董事職務上機會犯罪之認定，自屬違法。
⑷原行政處分對起訴犯罪事實，誤認有私立學校法第24條第1項第3款、第3項董事職務當場停止之違法：
董事利用職務上機會犯罪，依前述法務部（89）法律字第019241號函釋及最高法院81年台上字第4446號判決意旨，所利用職務為私立學校法及捐助章程所規定職權並利用此機會而犯罪。被告對原告究係利用所規定職務之那一項職務上機會而犯，始終未能指出，即謂符合停權要件，即有認定事實之違法。
⒉原告乙○的部分：
檢察官起訴書僅於「待證事實」中記載「擔任董事期間按月領取固定薪資」，遑論無相關「利用職務上機會犯罪」之記載；原處分卻無中生有地謂「依上開起訴書所示：…乙○董事有利用董事職務上之機會按月領取薪資之犯罪事實。」。亦即，檢察官起訴原告乙○背信罪之犯罪事實所載，原告乙○不過被動（絕無主動）被列入11名董事薪資名冊中，按月支領固定之薪資事實而已；被告於本件處分函竟稱起訴事實所示：「乙○董事有利用董事職務上之機會」按月領取薪資之犯罪事實，而附加董事職務當然停止之法定要件之一「董事有利用職務上之機會」以構成董事停權之必具要件，隨即予以董事停權之行政處分，如此「以無為有」之認定處分事實，自有違背證據、經驗法則之違法。是以，原處分聲稱「依上開檢察官起訴之犯罪事實，貴會甲○○董事長、乙○董事應屬利用董事職務上機會犯罪無誤」，顯然欠缺事實證據，所為之事實認定即有錯誤，自有不依事實認定之違法。
㈦適用法律之違法：
⒈原告甲○○部分：
所謂適用法律違法係指應適用法律而不適用，或不應適用而予適用之情形而言，本案檢察官起訴原告犯背信及偽造文書罪，本無利用董事職務上機會犯罪之事實，被告以無為有而作認定，或臆測、推論起訴犯罪有此事實，進而適用私立學校法第24條第1 項第2 款、第3 項規定，認為董事職務當然停止之行政處分，所為處分即有不應適用而適用法律之違法。
⒉原告乙○部分：
應適用法律而不適用，或不應適用法律而適用，即所謂適用法律之違法。本案檢察官起訴原告犯背信罪，根本即無利用董事職務上機會而犯之事實，被告「以無為有」而作此認定，並適用私立學校法第24條第1 項第2 款、第3 項規定，認為原告董事之當然停止而為行政處分，所為處分即有適用法律之違法。
㈧被告稱其關於私立學校法第24條第3 項規定並無另行認定事實之裁量權限乙節，於法律適用上顯然有誤：
被告稱原告是否有利用職務上機會犯罪之嫌疑，被告應本於檢察官起訴書之內容，此點基本上固無疑問；有問題的是被告辯稱其「並無另行認定事實之裁量權限」乙節，於法顯然有誤。蓋法律適用上，關於事實認定乃構成要件層次，而裁量乃法律效果層次之問題，兩者不容混為一談；再者，雖有無利用董事職務上機會犯罪乙節，基本上應本於檢察官起訴事實，但原行政處分既以系爭私立學校法第24條第3 項關於董事利用職務上機會犯罪等規定為構成要件，若檢察官起訴事實根本無涉董事個人利用職務上機會犯罪情節，則被告原處分機關自當本於職權自行調查證據、認定事實；縱認檢察官起訴事實足以如上認定，而為原行政處分亦應詳細說明論證之理由。是被告上開所辯，實不足採。
㈨被告引原告所提原證4 判決為據，惟查：原證4 判決之事
例原告甲、乙兩人分別是董事長、校長涉犯詐欺罪經檢察官起訴，與本案原告於行政處分作成時（及行為時）為董事，而非董事長，並無對外代表財團法人學校之權限；且前者檢察官起訴事實已顯現甲乙兩人等與仲介業者訂定協議、指示學校會計作帳等違法行為，此與本案原告甲○○、乙○經檢察官起訴於推廣教育中心支領款項、簽蓋文件及（或）領取董事薪資之行為，兩案顯然有別，無論從身分或職務乃至行為均有異，自不得比附援引。另外，縱使最高行政法院94年判字第138 號判決針對（舊）私立學校法第32條第1 項關於「董事會違反教育法令」，解為包括董事會怠於履行教育法令所賦與之職責即未善盡監督學校財務責任之情形。惟本件原行政處分並未涉及董事會違法情形，上開判決顯不適用於本案；被告自稱「論理上」可適用於本件所涉私立學校法第24條第3 項「董事」利用職務上機會犯罪，僅係一己之見，尚無根據；況查上開（舊）私立學校法第32條第1 項規範之對象為董事會，並以董事會不遵令整頓改善或無效果時作為解除「全體董事之職務」為構成要件，被告以「董事會」職務比附本件僅兩位「董事」職務之行使，顯然未合云云。
㈩提出原告甲○○被訴背信、偽造文書事實及說明附表、原
告乙○被訴背信事實及說明附表、法律規定董事會職權一覽表、南亞技術學院捐助章程及其董事職權一覽表、台灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴書（96年度偵字第1559號等）、被告97年11月24日台技㈡字第0000000000A 號函（原告甲○○）、被告97年11月24日台技㈡字第0000000000A 號函（原告乙○）、本件訴願決定書、南亞技術學院甲○○董事長97年10月20日函及南亞技術學院董事會97年11月4 日函、法務部（90）法律字第013618號函、法務部89法律字第019244號函、被告96年4 月23日台技㈡字第0960054682號函等件影本為證。
四、被告主張：㈠原處分參照臺灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴書，認定
原告有利用職務上機會犯罪之嫌疑，經檢察官提起公訴，其董事職務當然停止，尚無違誤：
⒈按私立學校法第24條第1項第3款、第3項、私立學校法
97年1 月16日修正公布前第22條、第33條、第34條之規定，及南亞技術學院捐助章程第9 條及董事會組織章程第10條規定，董事會之職權包括預算及決算之審核；財務之監督；依私立學校法所定其他有關董事會之職權（鈞院卷第33頁至38頁）。
⒉再按，「私立學校之董事會職權包含學校預算及決算之
審核、財務之監督等事項，私立學校法第22條第5 款及第7 款定有明文；同法第64條復規定：「私立學校年度收支預算經董事會核定後，由學校報請主管教育機關備查並執行之。」。上開規定之主體雖係私立學校之「董事會」，惟其係就私立學校董事行使職權之方式加以規定，對學校預算、決算及財務，行使監督及糾正權者，實乃董事會之成員，即所有董事（包含董事長在內），學校預算、決算書認可與否，自係原告之職權」，鈞院97年度訴更二字第106 號判決可供參照。
⒊是以，私立學校之董事職權包含學校預算及決算之審核
、財務之監督等事項。且，預算及決算之審核、財務之監督，本為董事受學校委任所應盡之義務，原告豈能撇清主張預算及決算之審核、財務之監督，係董事會之職權，而非董事之職權。
⒋臺灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴書（96年偵字第
15595、8097、8099、3867號）（鈞院卷第39頁以下）認定：
⑴擅蓋校長及總務長印章違法核銷私人支出憑證部分：
鍾國文、黃金文及原告甲○○明知依行政院主計處90年11月22日台90處會字第08922 號令『支出憑證處理要點』第2 點規定，員工向機關申請支付款項，應本誠信原則對所提出之支出憑證之支付事實真實性負責，詎該3 人竟持不實單據申報核銷，會計科員倪秋香、臧美華、林莉姬及何宜陵曾針對鍾國文提出核銷之單據不符合校務運作支出而退件，林麗華經請示王平，王平竟以「天塌下來有我頂著，你就核准都沒問題」等語，強硬要求會計室同意核銷，林麗華則以「他們都是幫老闆做事（指王平）」為由，指示倪秋香4人就鍾國文、黃金文及原告甲○○3 人所提出之單據同意核銷，自89年起至93年止，鍾國文核銷3098萬5120元支出（附表3 ），黃金文核銷431 萬8737元支出（附表4 ），原告甲○○則核銷203 萬1378元（附表5 ）（嗣檢察官更正請款核銷金額為97萬元），而事後教育部委託資誠會計師事務所之查帳報告，該報告提及原告甲○○、黃金文及鍾國文核銷之支出，若非根本無據，便係與學校之支出完全無關，表面看來即明顯係核銷私人支出。再者，原告甲○○為南亞技術學院董事，依私立學校法第33條第2 項規定，董事長及董事不得兼任校長或校內其他行政職務；及私立學校法施行細則第10條規定：依本法第17條第1 項規定兼任董事之本校專任教師，依本法第33條第2 項之規定，不得兼任校長或校內其他行政職務；王平及原告甲○○明知上開規定，王平卻自89年起，親自或指使鍾國文、黃金文2 人，配合將郵政禮券、宴客、餐費、水果、油費等私人支出費用，作為南亞技術學院經營支出之用，而原告甲○○在該校城中區教育推廣中心相關支出單據粘存單上，不僅為請款人，並未據該單位1 級主管即該中心主任陳春富之同意，擅自於主管欄位蓋上私章核章確認領取，致生損害南亞技術學院及陳春富之權益。
⑵違法支付董事長、董事及相關親屬固定高額薪資部分：
依私校法第34條規定，董事長、董事及顧問均為無給職顧問，但得酌支出出席費及交通費。王平、吳蘭及原告甲○○等人明知上開規定，竟意圖為自己與他人不法所有概括犯意聯絡，將附表6 之董事長謝東明，董事方雲志（涉嫌部分另為不起訴處分）、華泮（已死亡）、楊用行、乙○（吳蘭之弟）、周振華（涉嫌部分另為不起訴處分）、易本琛（涉嫌部分另為不起訴處分）、原告甲○○、王平、黃樹型（已死亡）、潘麗華（黃樹型之妻，涉嫌部分另為不起訴處分）及吳文曉列入固定薪資名冊中，不僅支付出席費及交通費，更於89年8 月起至93年5 月份止，按月支付數萬至十幾萬元不等薪資，其中部分董事如王平、原告甲○○等人每月實得薪水平均達44萬、25萬元，致生損害於南亞技術學院，董事方雲志、華泮、楊用行、原告乙○、周振華、易本琛、原告甲○○、王平、黃樹型、潘麗華及吳文曉11人共領取1890萬7940元（註：
依照起訴書附表6 ，原告甲○○共領取407 萬5000元，原告乙○共領取236 萬8540元）。
⑶查原告甲○○為南亞技術學院董事，依法即不得再為
行政職務，且依卷附南亞技術學院97年1 月15日台南推字第0970000262號函（見96年度偵字第15595 號卷第214 至217 頁），城區部之推廣教育中心，本即有相關的職責組織及任職人員可善盡城區部之推廣教育中心工作，且依私立學校法第33條第2 項規定，董事長及董事不得兼任校長或校內其他行政職務；及私立學校法施行細則第10條規定：依本法第17條第1 項規定兼任董事之本校專任教師，依本法第33條第2 項之規定，不得兼任校長或校內其他行政職務，考其立法目的，即期望董事會處於監督立場，並通過各項重要決議案，董事會之董事無需再越廚代庖，僭越行政職務，以免角色衝突，而原告甲○○竟在該校推廣中心相關支出單據粘存單上，不僅為請款人，並未據該單位1 級主管及中心主任陳春富之同意，擅自於主管欄位蓋上私章核章確認領取，致生損害於南亞技術學院及陳春富之權益無疑。
⒌原告身為南亞技術學院董事，本應善盡學校預算、決算
審核與財務監督之責，杜絕違反私立學校法等法規之情事發生。但依照前開起訴書所載，原告卻利用其本身即負有審核預算、決算與監督財務之職務，在校內別無制衡、監督機制的情況下，怠忽其職務，以遂行其犯罪。包括原告甲○○向學校核銷私人支出97萬元、申請支付款項，違反私立學校法第33條，擅自於主管欄位蓋上私章核章確認領取；以及原告甲○○、乙○違反私立學校法第34條之規定，分別領取薪資407萬5千元、236萬8540元。
倘若原告善盡學校預算、決算審核與財務監督之責，豈有可能放任自己核銷私人支出97萬元，以及分別領取薪資407 萬5 千元、236 萬8540元；換言之，若非原告長期未盡預算、決算審核與財務監督之責，原告背信之犯罪豈有可能從89年持續到93年。故原告的確是利用審核學校預算及決算與監督財務之職務上機會，不但免於校內他人監督制衡，更怠忽職守，從89年到93年，遂行核銷私人支出與領取薪資之背信犯行。
⒍又，董事利用職務上之機會犯罪，並不限於以積極做成
董事會決議的方式為之。例如，在臺北縣私立莊敬高級工業家事職業學校（下稱莊敬工家）董事當然停止職務一案，莊敬工家董事長委託仲介業者辦理招生事宜，並將核定學費與仲介業者代為預繳學費之差額，作為仲介業者之仲介費用，涉犯詐欺取財罪嫌，經提起公訴，被告認定符合私立學校法第24條第3 項、第1 項第3 款董事職務當然停止之要件。該案並非莊敬工家董事會決議給付仲介費用，就此，行政院訴願決定書即指出董事「違犯事實與所擔任職務具直接關連，應合致有利用職務上之機會犯罪嫌疑」，並未限於利用做成董事會決議之方式犯罪。且鈞院98年度訴字第159 號判決審酌檢察官起訴意旨，亦認莊敬工家董事長確有涉嫌利用身為董事長及董事職務機會犯罪之情事無訛（鈞院卷第88頁以下）。而該案之刑事一審判決更明白指出董事長給付仲介費用未經莊敬工家董事會同意（附件1 ：臺灣臺北地方法院97年度易字第812 號判決抽印頁）。因此，董事利用職務上之機會犯罪，當然不限於以積極做成董事會決議的方式為之，原告主張董事利用職務上之機會犯罪，僅限於以董事會決議方式為之，尚無理由。
⒎再者，參照最高行政法院94年判字第138 號判決要旨之
論理：「私立學校法第32條第1 項所稱「董事會違反教育法令」，除董事會「積極作成違反教育法令之決議」外，尚應包括董事會怠於履行依教育法令所賦予之職責即未善盡監督學校財務責任之情形。蓋私校董事會鮮有對違背法令之事項明目張膽作成決議而自陷於違法，大多以放任或未盡監督職責，以達其違規之目標，尚難以董事會未積極作成決議即可免責，以免董事會藉此規避其職責。又私立學校為財團法人，係由捐助人捐助一定財產而成立，故財物之監督及經費之運用，乃管理財團法人私立學校之首要事項。而私立學校董事會執掌學校之經營，對學校之財務管理及經費運用之監督自屬其最重要之職責，如對該校財務管理及經費運用之監督有重大疏失，難謂無上引私立學校法第32條第1 項規定之適用」，該論理亦可適用於私立學校法第24條第3 項規定之「董事利用職務上之機會犯罪」，除董事利用「積極做成董事會決議」之方式犯罪外，尚應包括董事怠於履行教育法令所賦予之職責，即利用未善盡監督學校財務以遂行犯罪之情形。蓋私校董事鮮有明目張膽，利用積極做成董事會決議之方式犯罪，大多以放任或未盡監督職責，以遂行其犯罪，尚難以董事會未積極作成決議即不適用董事當然停止職務之規定，以免董事藉此規避怠忽其職責。
⒏因此，原處分參照臺灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴
書，考量私立學校法相關規定，認定原告有利用職務上機會犯罪之嫌疑，經檢察官提起公訴，其董事職務當然停止，尚無違誤。
㈡依照私立學校法第24條第3 項、第1 項第3 款，原告如有
利用職務上機會犯罪之嫌疑，經提起公訴者，其職務當然停止，被告機關並無另行認定事實之裁量權限：
按私立學校法第24條第1 項第3 款、第3 項之規定，被告應本於檢察官起訴書的內容，判斷原告是否有利用職務上機會犯罪之嫌疑，經提起公訴，被告並無另行認定事實之裁量權限。縱使被告自行認定之事實，異於檢察官起訴書的內容，仍應本於檢察官起訴書的內容，判斷原告是否有職務當然停止之情事。
㈢原處分所根據之事實，客觀上明白足以確認，被告得不給予原告陳述意見之機會：
按行政程序法第103 條第5 款之規定，依照私立學校法第24條第1 項第3 款、第3 項，被告應本於檢察官起訴書的內容，判斷原告是否有利用職務上機會犯罪之嫌疑，經提起公訴。故，原處分所根據之事實，即是檢察官起訴書記載之犯罪事實，該事實客觀上已臻明白確認，被告無須再就事實為主觀上之判斷，自得不給予原告陳述意見之機會。
㈣原處分及被告的訴願答辯理由已載明原告董事職務當然停止之事實、理由及其法律依據：
按行政程序法第96條第1 項第2 款及第114 條第1 項第2款、第2 項之規定。書面行處分應記載之「理由」除指認定事實所憑之理由，及該事實該當行政處分構成要件之理由外，在裁量處分，尚包括裁量理由。至於事後補記應記明理由之方式，法律無明文規定，並不限於處分機關以相對人為直接對象，送達補記理由之書面為必要。處分機關於訴願程序提出答辯之書面中，補充載明行政處分應記明之理由，使相對人知悉者，亦可認為已踐行行政程序法第
114 條第1 項第2 款補記理由程序，該行政處分原未載明理由之瑕庛即已告治癒」，最高行政法院97年判字第214號判決可供參照。經查，原告董事職務當然停止之事實、理由及其法律依據，業經原處分及被告於訴願答辯理由中載明，包括檢察官起訴書的內容；原告董事之職務包括學校預算及決算之審核、財務之監督等事項；私立學校法相關條文等等。故，縱使原處分有未載明理由之瑕疵，被告也已於訴願程序，以答辯書面補記應記明之理由，而治癒該瑕疵等語。
五、按「董事長、董事、監察人有下列情形之一者，當然解任：
一、…。三、利用職務上之機會犯罪，經判刑確定。…」；「董事長、董事、監察人有第1 項第3 款或第20條第1 款犯罪嫌疑，經提起公訴者，其職務當然停止。」，97年1 月16日修正公布之私立學校法第24條第1 項第3 款及第3 項各定有明文。次按「董事長、董事及董事會除執行本法所定之職權外，應尊重學校之行政權。董事長及董事不得兼任校長或校內其他行政職務。」；「董事長、董事及顧問均為無給職。但得酌支出席費及交通費。」，86年6 月18日修正公布之私立學校法第33條及第34條各設有規定。
六、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原處分及訴願決定書等件影本附原處分卷及訴願機關卷可稽。茲依前述兩造主張之意旨，就下列各點敘明判決之理由。
七、被告查認原告甲○○、乙○為南亞技術學院董事會之董事長及董事，檢察官偵案行為時涉有利用董事職務上之機會犯罪，經檢察官提起公訴，依私立學校法第24條第3 項規定，其職務當然停止，核無不合：
㈠按「所謂『利用職務上之機會』，係指假借職務上一切機
會，予以利用者而言。其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限。」，最高法院97年度台上字第6802號判決意旨可資參照。又「董事會之職權如左：
…五、預算及決算之審核。…七、財務之監督。八、本法所定其他有關董事會之職權。」；「董事長、董事及董事會除執行本法所定之職權外，應尊重學校之行政權。董事長及董事不得兼任校長或校內其他行政職務。」；「董事長、董事及顧問均為無給職。但得酌支出席費及交通費。
」，行為時即97年1 月16日修正公布前私立學校法第22條第1 項、第33條、第34條各定有明文。且南亞技術學院捐助章程第9 條（第5 、7 、9 款）及董事會組織章程第10條（第5 、7 、10款）規定，董事會之職權包括預算及決算之審核，財務之監督，及依私立學校法所定其他有關董事會之職權等（本院卷第33頁至38頁）。故凡私立學校之董事利用前開職務上之事機或職務上衍生之機會犯罪，不論積極或消極、主動或被動之情形，均應符合董事利用職務上之機會犯罪之構成要件，合先敘明。
㈡經查，本件原告甲○○、乙○為南亞技術學院董事會之董
事長及董事，於檢察官偵案行為時涉有利用董事職務上之機會犯罪背信等罪嫌（原告甲○○部分為偽造文書、背信等罪嫌，原告乙○部分為背信之罪嫌），經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴（96年偵字第15595 、8097、8099、3867號，本院卷第39頁以下），檢察官提起公訴之犯罪事實略以：
⒈擅蓋校長及總務長印章違法核銷私人支出憑證部分：
鍾國文、黃金文及原告甲○○明知依行政院主計處90年11月22日台90處會字第08922 號令「支出憑證處理要點」第2 點規定，員工向機關申請支付款項，應本誠信原則對所提出之支出憑證之支付事實真實性負責，詎該3人竟持不實單據申報核銷，會計科員倪秋香、臧美華、林莉姬及何宜陵曾針對鍾國文提出核銷之單據不符合校務運作支出而退件，林麗華經請示王平，王平竟以「天塌下來有我頂著，你就核准都沒問題」等語，強硬要求會計室同意核銷，林麗華則以「他們都是幫老闆做事（指王平）」為由，指示倪秋香4 人就鍾國文、黃金文及原告甲○○3 人所提出之單據同意核銷，自89年起至93年止，鍾國文核銷3098萬5120元支出（附表3 ），黃金文核銷431 萬8737元支出（附表4 ），原告甲○○則核銷203 萬1378元（附表5 ）（嗣檢察官更正請款核銷金額為97萬元），而事後教育部委託資誠會計師事務所之查帳報告，該報告提及原告甲○○、黃金文及鍾國文核銷之支出，若非根本無據，便係與學校之支出完全無關，表面看來即明顯係核銷私人支出。再者，原告甲○○為南亞技術學院董事，依私立學校法第33條第2 項規定，董事長及董事不得兼任校長或校內其他行政職務；及私立學校法施行細則第10條規定：依本法第17條第1 項規定兼任董事之本校專任教師，依本法第33條第2 項之規定，不得兼任校長或校內其他行政職務；王平及原告甲○○明知上開規定，王平卻自89年起，親自或指使鍾國文、黃金文2 人，配合將郵政禮券、宴客、餐費、水果、油費等私人支出費用，作為南亞技術學院經營支出之用，而原告甲○○在該校城中區教育推廣中心相關支出單據粘存單上，不僅為請款人，並未據該單位1 級主管即該中心主任陳春富之同意，擅自於主管欄位蓋上私章核章確認領取，致生損害南亞技術學院及陳春富之權益。
⒉違法支付董事長、董事及相關親屬固定高額薪資部分：
依私校法第34條規定，董事長、董事及顧問均為無給職顧問，但得酌支出出席費及交通費。王平、吳蘭及原告甲○○等人明知上開規定，竟意圖為自己與他人不法所有概括犯意聯絡，將附表6 之董事長謝東明，董事方雲志（涉嫌部分另為不起訴處分）、華泮（已死亡）、楊用行、乙○（吳蘭之弟）、周振華（涉嫌部分另為不起訴處分）、易本琛（涉嫌部分另為不起訴處分）、原告甲○○、王平、黃樹型（已死亡）、潘麗華（黃樹型之妻，涉嫌部分另為不起訴處分）及吳文曉列入固定薪資名冊中，不僅支付出席費及交通費，更於89年8 月起至93年5 月份止，按月支付數萬至十幾萬元不等薪資，其中部分董事如王平、原告甲○○等人每月實得薪水平均達44萬、25萬元，致生損害於南亞技術學院。…董事方雲志、華泮、楊用行、原告乙○、周振華、易本琛、原告甲○○、王平、黃樹型、潘麗華及吳文曉11人共領取1890萬7940元（註：依照起訴書附表6 ，原告甲○○共領取407 萬5000元，原告乙○共領取236 萬8540元）。
⒊查原告甲○○為南亞技術學院董事，依法即不得再為行
政職務，且依卷附南亞技術學院97年1 月15日台南推字第0970000262號函（見96年度偵字第15595 號卷第214至217 頁），城區部之推廣教育中心，本即有相關的職責組織及任職人員可善盡城區部之推廣教育中心工作，且依私立學校法第33條第2 項規定，董事長及董事不得兼任校長或校內其他行政職務；及私立學校法施行細則第10條規定：依本法第17條第1 項規定兼任董事之本校專任教師，依本法第33條第2 項之規定，不得兼任校長或校內其他行政職務，考其立法目的，即期望董事會處於監督立場，並通過各項重要決議案，董事會之董事無需再越廚代庖，僭越行政職務，以免角色衝突，而原告甲○○竟在該校推廣中心相關支出單據粘存單上，不僅為請款人，並未據該單位1 級主管及中心主任陳春富之同意，擅自於主管欄位蓋上私章核章確認領取，致生損害於南亞技術學院及陳春富之權益無疑。
㈢綜上檢察官提起公訴之意旨，原告身為南亞技術學院董事
，本應善盡學校預算、決算審核與財務監督之責，杜絕違反私立學校法等法規之情事發生。惟原告等卻利用其董事有審核預算、決算與監督財務等職務上之事機或職務上衍生之機會，在校內別無制衡、監督機制的情況下，怠忽職務以遂行犯罪。原告甲○○因向學校核銷私人支出97萬元、申請支付款項，違反私立學校法第33條，擅自於主管欄位蓋上私章核章確認領取；及原告甲○○、乙○違因反私立學校法第34條之規定，分別領取薪資407 萬5 千元、
236 萬8540元；原告甲○○係涉犯偽造文書、背信等罪嫌，原告乙○係涉犯背信之罪嫌。準此，本件被告依據前開檢察官起訴書之意旨，查認原告甲○○、乙○於檢察官偵案行為時涉有利用董事職務上之機會犯罪，經檢察官提起公訴，依私立學校法第24 條 第3 項規定，其職務當然停止，揆諸前揭規定及說明，並無不合。原告主張被告查認上情，有調查事證、認定事實及適用法律之違法云云，查非屬實，核不足採。
㈣原告主張本件被告處分有作成處分前未給與原告陳述意見
機會之違法云云。按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」；「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會︰…五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」，行政程序法第102 條、第103 條第5 款各定有明文。而私立學校法第24條第1 項第3 款、第3 項明定，董事有利用職務上之機會之犯罪嫌疑，經提起公訴者，其職務當然停止；故董事有無「利用職務上之機會之犯罪嫌疑，經提起公訴」，主管機關之被告依據檢察官提起公訴之事證，即可審查判斷。本件原告等確有利用職務上之機會之犯罪嫌疑，經提起公訴，依據檢察官提起公訴之意旨，即可查認，已如前述。是以被告主張本件處分所根據之事實，客觀上明白足以確認，被告依法得不給予原告陳述意見之機會等語，核無不合，並無違誤。原告所稱本件處分有作成前未給與陳述意見機會之違法云云，不足為採。
㈤原告主張本件處分有「事實欄」處分事實記載不實及「理
由欄」記載理由不備之違法云云。經查，本件處分之「事實欄」，有關處分事實係依據檢察官提起公訴之意旨記載（原處分卷第1 、2 頁），已如前述，並無記載不實之情事。且「按『行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰
……二、主旨、事實、理由及其法令依據。……』『（第
1 項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第111 條規定而無效者外，因下列情形而補正︰…二、必須記明之理由已於事後記明者。（第2 項）前項第2 款至第5 款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之，得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。』行政程序法第96條第
1 項第2 款及第114 條第1 項第2 款、第2 項定有明文。上開書面行處分應記載之『理由』除指認定事實所憑之理由，及該事實該當行政處分構成要件之理由外，在裁量處分，尚包括裁量理由。至於事後補記應記明理由之方式，法律無明文規定，並不限於處分機關以相對人為直接對象，送達補記理由之書面為必要。處分機關於訴願程序提出答辯之書面中，補充載明行政處分應記明之理由，使相對人知悉者，亦可認為已踐行行政程序法第114 條第1 項第
2 款補記理由程序，該行政處分原未載明理由之瑕庛即已告治癒。」，最高行政法院97年判字第214 號判決意旨可資參照。經查，原告董事職務當然停止之事實、理由及其法律依據，業經被告於原處分（原處分卷第1 、2 頁）及被告於訴願答辯理由（訴願卷1 所附被告答辯書及答證）中載明，包括檢察官起訴事證，原告董事之職務有學校預算及決算之審核、財務之監督等事項，私立學校法相關條文等。是以本件處分縱有原告所稱未載明理由之瑕疵，被告亦經訴願程序以答辯書等文件資料予以補正，而為治癒，並無違法。原告上開主張，亦不足採。
八、被告原處分函南亞技術學院董事會及原告等，認原告甲○○、乙○之董事長、董事職務自97年9 月3 日起當然停止，停止職務期間所行使董事長、董事之職權行為，應屬無效，並請該董事會儘速依私立學校法第31條第2 項第3 款規定，向被告申請指定董事召開董事會議，並由董事會就董事中推選
1 人暫行代理董事長職務，並無違誤：綜上所述，本件被告查認原告甲○○、乙○為南亞技術學院董事會之董事長及董事，檢察官偵案行為時涉有利用董事職務上之機會犯罪，經檢察官提起公訴，依私立學校法第24條第3 項規定，其職務當然停止，乃以97年11月24日台技㈡字第0000000000A 號函南亞技術學院董事會及原告等，略以桃園地檢署於97年9 月3日 將原告等依背信等罪嫌提起公訴，依私立學校法第24條第3 項規定，其職務自97年9 月3 日起當然停止，停止職務期間所行使董事長、董事之職權行為，應屬無效，請南亞技術學院董事會儘速依同法第31條第2 項第3 款規定，向被告申請指定董事召開董事會議，並由董事會就董事中推選1 人暫行代理董事長職務，並無違誤。
九、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
十、從而，本件被告查認原告甲○○、乙○為南亞技術學院董事會之董事長及董事，檢察官偵案行為時涉有利用董事職務上之機會犯罪，經檢察官提起公訴，依私立學校法第24條第3項規定，其職務當然停止，乃以原處分函南亞技術學院董事會及原告等，認原告甲○○、乙○之董事長、董事職務自97年9 月3 日起當然停止，停止職務期間所行使董事長、董事之職權行為，應屬無效，並請該董事會儘速依同法第31條第
2 項第3 款規定，向被告申請指定董事召開董事會議，並由董事會就董事中推選1 人暫行代理董事長職務，於法並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 林樹埔
法 官 林玫君法 官 蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日
書記官 方偉皓