臺北高等行政法院判決
98年度訴字第2007號99年10月21日辯論終結原 告 張秀雲輔 佐 人 馬美惠訴訟代理人 鄭文玲 律師被 告 臺北市建成地政事務所代 表 人 王秀玲（主任）訴訟代理人 紀靜如
洪晟隆上列當事人間更正土地登記事件，原告不服台北市政府中華民國98年7 月30日府訴字第09870096800 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴時，被告之代表人為張麗美，嗣變更為王秀玲，並由王秀玲承受訴訟，有其提出之聲明承受訴訟狀附卷可稽，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告因就台北市○○區○○段○ ○段380 、380-1 、380-2、381 、381-1 、381-2 地號土地（下稱系爭土地）地上權持分疑義事件，於96年間多次向被告申請釐清相關爭議，惟經被告分別以96年1 月30日北市建地一字第09630120800 號等函復原告在案。嗣原告於97年6 月24日委由訴外人張德星再向被告提出申請書申請逕為更正登記，經被告以97年7 月
9 日北市建地一字第09730901800 號函復略以：「…說明…
二、本案前經本所分以…函復貴委任人張秀雲女士在案。按『人民陳情案有下列情形之一者，得不予處理…。二、同一事由，經予適當處理，並已明確答覆後，而仍一再陳情者…。』、『人民陳情案件有下列情形之一者，受理機關得依分層負責權限規定，不予處理，但仍應予以登記，以利查考：
㈠無具體內容、未具姓名或住址者。㈡同一事由，經予適當處理，並已明確答覆後，而仍一再陳情者…。』分為行政程序法第173 條第2 款及『行政院暨所屬各機關處理人民陳情案件要點』第14點所規定。本案既經本所明確函復在案，故依上開規定不再處理。」。原告不服，提起訴願。案經台北市政府以被告未踐行通知原告補正登記申請書等相關文件之法定程序，而以98年2 月26日府訴字第09770414200 號訴願決定：「原處分撤銷，由被告於決定書送達之次日起50日內另為處分。」在案。嗣被告以98年3 月10日北市建地一字第09830291800 號函通知張德星，以原告主張之系爭土地地上權持分業已於49年建成930 號登記案全部塗銷，與原告主張之持分不符，屬土地登記規則第57條第1 項第2 款規定所稱依法不應登記事項，應予駁回；無由依該規則第56條規定要求補正後，再依該規則第57條規定予以駁回，以免徒增訴願人負擔，故逕依土地登記規則第57條規定駁回原告之申請案件。原告不服，再次提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
三、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉請求判命被告應作成原告所有之系爭土地地上權更正其持分為3000/4020。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、原告主張：㈠法令依據：
⒈按各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性
質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據已准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。中央法規標準法第18條定有明文（司法院大法官釋字第525 號解釋、及行政程序法第8 條後段、第119 條信賴保護原則併請參照）。復按，於一宗土地上設定地上權，應提出其位置圖，內政部係於90年9 月14日之土地登記規則第108 條第1 項始有如下之規定：於一宗土地內就其特定部分申請設定地上權、永佃權、地役權或典權登記時，應提出位置圖。然於35年10月2 日制定公布之土地登記規則即本件行為時（40年至42年）所應適用之法規並未規定設定地上權登記時應提出位置圖，先予敘明。
⒉按除建物基地號因重測、重劃或依法逕為分割或合併之
標示變更登記、依土地登記規則第143 條第2 項規定之國有登記、依同規則第144 條規定之塗銷登記、依同規則第153 條規定之住址變更登記等4 款情形外，其他依法律得逕為登記者，應由登記機關逕為登記。土地登記規則第28條第1 項定有明文。登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發現登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。但登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之。土地法第69條亦定有明文。是土地法第69條之規定，即上開土地登記規則第28條第1 項第5 款所定之「其他依法律得逕為登記者」之要件。由上觀之，逕為更正登記案件，既為依職權所為之行政行為，故如經利害關係人申請者，申請人當然不須依制式申請書並提出有關原因證明文件申請逕為更正登記。職是之故，土地登記規則第34條第1 項、第54條第1 項、第56條第2 款、第57條第1 項第4 款，固然規定土地登記案件，應通知申請人補正相關文件而未補正後，始能予駁回，惟本件係因被告登記錯誤或記載時之疏忽，縱然原告於申請時未提出原始之證明文件，被告亦應依職權查明後逕為更正登記。
⒊又按地上權者，為以在他人土地上有建築物或其他工作
物或竹木為目的，而使用其土地之權者。修正前民法第
832 條訂有明文。是以，地上權設定之範圍，無須為一宗土地之全部，就一宗土地之一部亦得設定地上權，此際自須有一定範圍，此觀土地登記規則第108 條及最高法院73年臺上字第47號判決即明。惟無論如何，地上權人使用土地之範圍僅均以設定之面積為準，因之不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院或屋後之空地，如在設定之範圍內，不得謂無地上權之存在。因此，土地之使用始為地上權之著眼點與本質，地上物之有無與地上權之存續無關，地上物存在後，固可設定地上權，無地上物之存在，亦無礙於地上權之成立。且地上物滅失後，地上權並不消滅（民法第832 條之建築物即為廣義之工作物所含括，此觀832 條之概括文義及修正後第841 條將建築物亦列入即明。），地上權人仍有依原來使用目的使用土地之權。另地上權人不自行使用土地，而將土地出租他人使用，亦無不可，蓋地上權以使用土地為其本質，由何人使用土地與地上權之存續無涉之故。此觀我國之地上權立法不仿照德國之地上權，將建築物與地上權之存續期間同一命運，而是與日本之立法相同，即地上物滅失後，地上權並不消滅即明。及觀修正前後民法第832 條、第841 條、第838 條、司法院院解字第3596號解釋、最高法院48年臺上字第928 號判例等意旨甚明。準此，只要在地上權之設定範圍內，建築物得以增建、改建，建築物滅失後，在地上權存續期間內隨時均得再建造建築物，於尚未建造期間不得謂違反設定地上權之目的而地上權消滅。是以，地上權之設定，應以設定之地上權面積為準，而非以建築物之面積為準，殊不得經測量後發現建築物所佔之面積，未達原設定地上權範圍之面積，地政機關即得擅自逕予以建築物所占範圍之面積為據，逕予更正登記該地上權範圍之面積與建築物範圍之面積相符。若此為是，嗣後地上權人另在建築物旁之原地上權範圍內，再興建建築物，豈非已逾越遭地政機關逕予更正後地上權之範圍。況且本件之地上權設定時係於40年、41年間，當時之土地登記規則並無須有提供地上權位置圖之規定，是難謂被告於82年間擅自以測量建物位置遽以認定為地上權之位置為適法。
⒋38年間，臺灣省政府曾訂頒『臺灣省各縣市辦理單獨地
上權設定登記應行注意事項』（參照謝在全著民法物權論（中）修訂四版第72頁起註三）（鈞院卷1 第24頁，附件2 ）略以：一、本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記之理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2 項規定，單獨聲請登記。二、地政機關接受前項申請書經審查後，將申請內容公告兩個月，並同時通知基地所有權人。又35年10月2日內政部地政署公布施行之土地登記規則第17條規定，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之。同規則第32條第1 項規定，證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書。準此，由上開注意事項及土地登記規則觀之，並無塗銷地上權登記亦得以適用之規定，蓋塗銷地上權係對地主極為有利之事項，依常理及經驗法則，土地所有權人不可能拒不履行共同申請登記，況且地上權塗銷登記之權利人是「土地所有權人」，而義務人是「地上權人」，與上開規定完全相異。綜上觀之，上開注意事項及土地登規則並不適用之。
⒌按我國土地登記制度係採權利登記制及托倫斯登記制，
其特點有強制登記、登記生效（民法第758 條）、實質審查、有公信力、國家賠償（地政機關登記錯誤、遺漏或虛偽時）、發給權利書狀、物之編成、規定地價等特點，是以人民申請土地登記案件，應以地政機關實質審查後所登載之公示資料為準，不以人民申請書內所為之個人意見為準。
㈡被告所稱其答辯僅以下奎府段三小段45地號及45-13 地號
郭鄭阿屘所有之地上權代表為本件爭訟之標的，並非的論：
⒈郭鄭阿屘之系爭地上權權利範圍，於地段號變更前之臺
北市○○區○○○段三小段45地號及45-13地號土地，其53年至65年之重測前公示資料舊簿登記為『壹厘參毛柒絲之內三十坪』，且陳火生及鄭玉葉之地上權付之闕如，亦即無地上權設定登記資料（鈞院卷1第24頁）。
⒉郭鄭阿屘之系爭地上權權利範圍，於地段號變更後之臺
北市○○區○○段○○段380、380之1、380之2、381、381之1、381之2地號等6筆土地，其65年起至82 年（即被告違法誤予逕為更正登記前）止，電子處理前舊簿之土地謄本公示資料亦登記各為「壹厘參毛柒絲之內三十坪」，且陳火生及鄭玉葉亦如前所示付之闕如（鈞院卷2第25-27頁）。
⒊被告自82年7月間違法逕為更正登記起，迄今均為地上
權權利範圍錯誤登記狀態持續中，因此，自40年起迄今之地上權權利範圍，當然均應為本件訟爭之標的（郭鄭阿屘既然予42年2月9日受讓登記自徐里等人，而徐里等人則於41年7 月9 日受讓登記自徐克朝，徐克朝則於40年12月5 日設定登記地上權自土地所有權人余林。準此，郭鄭阿屘當然溯自40年12月5 日起，對於余林在「面積壹厘參毛柒絲之內三十坪」有地上權之存在）。㈢本件土地登記簿最原始之土地謄本資料，即是原告所提出
40年間台北市○○區○○段○ ○段第45地號之土地謄本及第45-13 地號之土地謄本（鈞院卷1 第163 頁以下，附件
1 ），從上開土地謄本可知：⒈有關「他項權利部分」欄中「壹」中有「附壹、附貳、
附參、附四、附五、附六、附七」之記載，茲分別載明如下：
⑴「壹」欄中：收件「民國40年10月29日建成字第5339
號」，登記「民國40年12月5 日」「徐克朝」，登記標的「地上權」，設定日期「民國40年10月1 日」，存續期間「不定期」，權利價值「新台幣貳仟元整」，權利範圍「面積壹厘參毛柒絲內參拾坪」，地租或利息「每月地租新台幣三十六元」，付租時期「支付期每六個月支付壹次，定三月底及九月底」，其他事項「本件地上權以建築改良物為目的」。
⑵壹「附記壹號」欄中：地上權移轉收件「民國41年5
月19日建成字第4696號」，登記「民國41年7 月9 日」，原因「民國40年12月18日地上權讓渡」，受讓人姓名「徐里」、「謝烏車」、「謝旦」、「謝阿葉」。
⑶壹「附記貳號」欄中：地上權壹部移轉收件「民國41
年10月22日建成字第8117號」，登記「民國41年11月24日」，原因「民國41年7 月31日地上權壹部讓渡」，讓受人「曾有土」，壹部讓渡人「謝烏車」、「謝旦」、「謝阿葉」。
⑷壹「附記參號」欄中：地上權壹部移轉收件「民國40
年10月22日建成字第8119號」，登記「民國41年11月24日」，原因「民國41年8 月11日地上權壹部讓渡」，讓受人「劉生龍」，壹部讓渡人「徐里」。
⑸壹「附記四號」欄中：地上權壹部移轉收件「民國41
年12月30日建成字第828 號」，登記「民國42年2 月
9 日」，原因「民國41年9 月29日地上權壹部讓渡」，讓受人「郭鄭阿屘」，壹部讓渡人「徐里」。
⑹壹「附記五號」欄中：地上權壹部移轉收件「民國41
年12月30日建成字第829 號」，登記「民國42年2 月
9 日」，原因「民國41年9 月29日地上權壹部讓渡」，讓受人「郭鄭阿屘」，讓渡人「謝阿葉」、「謝烏車」、「謝旦」。
⑺壹「附記六號」欄中：地上權壹部移轉收件「民國43
年8 月20日建成字第930 號」，登記「民國43年8 月30日」，原因「民國42年5 月1 日讓渡」，讓受人「陳火生」，讓渡人「劉生龍」。
⑻壹「附記七號」欄中：地上權壹部移轉收件「民國44
年5 月13日建成字第591 號」，登記「民國44年5 月25日」，原因「民國44年4 月16日讓渡」，讓受人「鄭玉葉」，讓渡人「曾有土」。
⒉有關「他項權利部分」欄中，第「貳」欄之記載如下：
⑴49年9月7日建成字第930號收件，塗銷地上權。
⑵53年11月17日建成字第1288號收件徐里地上權塗銷登記。
㈣次查，從上開之土地登記謄本最初之登記，其最後擁有地
上權人之登記人為郭鄭阿屘、陳火生、鄭玉葉，而其上皆無任何持分登記，故直至82年以前之土地謄本，其上皆載明地上權人為「郭鄭阿屘」、「陳火生」、「鄭玉葉」（鈞院卷1 第170 頁以下，附件2 ），但全無記載任何持分登記，僅記載權利範圍「面積壹厘參毛柒絲之內三十坪」，而於82年被告以「代位申請人」主張系爭土地以「分割轉載錯誤」、「建檔錯誤」等原因將其更正（鈞院卷1 第
184 頁以下，附件3 ），故爾後之土地謄本更正為地上權人為原告、陳火生、鄭玉葉，而原本無任何持分登記，變成持分登記為「8/36」；然從被告所提文件中，僅有陳火生、鄭玉葉受讓地上權之文件資料，至於關於「郭鄭阿屘」壹欄中「附四」及「附五」受讓地上權之文件資料，卻付之闕如，則如何認定「郭鄭阿屘」之地上權之權利範圍為何。故被告於82年以職權加以更正，並無任何依據文件，實有所違誤，原告請求被告回復82年以前之登記事項，即回復權利範圍「面積壹厘參毛柒絲內參拾坪」之登記（換算為3000/4020 ）。
㈤又被告提出上開「貳」欄中所謂原告之母「郭鄭阿屘」地上權塗銷文件及徐里提出地上權塗銷文件來證實，然查：
⒈依據被告所提出之原告之母郭鄭阿屘自行聲請塗銷地上權之文件，原告否認此為原告之母所為，蓋因：
依據上開文件，僅有「聲請地上權塗銷聲請書」、「理由書」、「拋棄書」、「保證書」以及「委託書」5 項文件，既無「他項權利證明書」，也無郭鄭阿屘之「印鑑證明書」，則如何證明此係原告之母「郭鄭阿屘」所為。蓋因上開5 項書面，皆非原告之母所書寫。又原告至戶政事務所調閱49年之印鑑證明書（鈞院卷1 第250頁，附件6 ），其上之「印文」，與上開地上權塗銷聲請書上之「印文」，並不相同，此有作一放大比較之資料（鈞院卷1 第251 頁，附件7 ），被告如何證明此為原告之母自行聲請塗銷地上權。再者，一般塗銷他項權利文件，皆應附有權利人之印鑑證明書，則本件若由郭鄭阿屘自行聲請塗銷地上權，為何吳郭鄭阿屘之印鑑證明書，並無在上開塗銷文件中，故被告並無詳加審酌，即予以塗銷，實有違誤。是以，被告所提出原告之母郭鄭阿屘自行聲請塗銷地上權之文件，不僅欠缺他項權利證明書，亦欠缺郭鄭阿屘之印鑑證明，則被告如何認定此為郭鄭阿屘所為。從而被告主張此為郭鄭阿屘已自行塗銷地上權，實無可採。
⒉又被告稱上開自行聲請塗銷地上權文件中之「理由書」
，載明「民國肆拾壹年拾貳月參拾日登記收件字第ＯＯ
829 號地上權設定登記在案，今欲向貴所聲請塗銷參陸分之拾貳登記…」云云，足以認定原告之母已塗銷12/3
6 ，再加上徐里於53年11月17日建成字第1288號塗銷地上權文件記載，其自行塗銷12/36 持分，兩者相加，原告應無任何地上權之持分等詞，惟查：
被告所稱「理由書」並非原告之母所書寫，且理由書上載明「民國41年12月30日登記收件字第829 號…持分為36分之12」，則被告又為何稱上開829 號之持分為「36分之7 」（因被告認定地上權持分必須配合建物所有持分，故認定36分之7 ）？而上開理由書又為何書寫「36分之12」，則所謂壹「附記伍」部分41年12月30日登記收件第829 號其持分是否為「36分之12」，而非「36分之7 」。故被告並無任何可資為憑之任何證據文件，僅以建物持分來解釋，其口說無憑，並不足採信。又被告所提出「徐里」自行塗銷地上權文件，則果真是否為徐里所為，且其地上權持分究為多少，也無任何證明文件，所以被告以此質疑原告無地上權持分，實無任何根據。是以，被告欲以塗銷地上權文件說明，則其文件是否為原告之母本人親為、抑或有人冒名所為，由於被告所附之證據文件不全且不備，實令原告難以心服。
⒊退步言，被告以49年9 月7 日建成字第930 號原告之母
自行塗銷地上權，進而塗銷壹「附記伍」部分，仍尚有壹「附記肆」部分存在，但此部分原告尚有地上權之持分多少，被告也缺乏地上權之相關證明文件，故被告如何於82年所謂依職權自行更正地上權持分範圍為36分之
8 ；然被告稱於82年更正地上權持分範圍時，故留有所謂壹附記六、附記七，以及「貳」欄之資料，則為「附記四」、「附記五」之地上權讓渡文件並未附在更正之時，被告又憑何證明文件證明原告之地上權持分為8/36。所以被告稱原告之地上權全無，抑或是地上權持分為8/36，全是憑臆測之詞，並無任何證據文件足資證明。
⒋綜上，被告是以「貳」欄中塗銷地上權之文件加以推論
，然上開文件之真實性為何，已受質疑，且文件內容亦多所矛盾，則被告於82年依職權加以更正時，並無任何證據資料或文件顯示原告地上權之權利範圍為何。因此，原告始請求回復成82年以前之登記事項云云。
㈥提出內政部35年10月2 日公布實施土地登記規則、原告97
年6 月24日申請書、被告97年7 月9 日北市建地一字第09730901800 號函、原告第1 次及第2 次訴願書、被告第
1 次及第2 次答辯書、臺北市政府98年2 月26日以府訴字第09770414200 號訴願決定書、被告98年3 月10日北市建地一字第09830291800 號函、本件訴願決定書、臺北市○○區○○○段三小段45地號土地設定地上權重造前舊簿謄本、原告他項權利證明書、被告82年2 月10日建地一字第
966 號他項權利位置圖及82年7 月26日大同字第8666、8668、8669、8670、8671、8672、8673、8675、8688、8674號登記案相關資料、臺北市○○區○○段○○段18建號、20建號、21建號建物謄本、上開建物異動索引、被告於訴願期間提出所謂原告曾提出之申請書、郭鄭阿屘於84年5 月2 日所立之遺囑、張秀英授權書、臺灣士林地方法院78年度易字第10號及83年度重訴字第248 號判決書財政部台灣省北區國稅局（86）遺免字第05100171號遺產稅免稅證明書、台北市○○○區○○○段三小段45地號土地登記簿、重測○○○區○○○段○○段45地號、45-13 地號土地人工登記簿、重測○○○區○○段○○段380 、380-1 、381 、381 -1、381-2 地號土地登記簿、臺灣高等法院70年上字第103 3 號判決書、先母380 地號土地地上權地籍審查資料、、49年9 月7 日建成字第930 號塗銷文件、印鑑證明書正本、放大比較資料、53年至65年之重測前公示資料舊簿、65年起至82年止，電子處理前舊簿之土地謄本公示資料、82年間，被告將郭鄭阿屘之地上權權利範圍更正各為36分之8 之資料、被告96年1 月30日、96年6 月22日、96年9 月4 日、96年11月15日函、97年6 月24日原告申請書、內政部係90年9 月14日訂定之土地登記規則第108 條第1 項、臺北市政府地政處土地開發總隊99年8 月12日及同年月24日兩次函及會勘記錄、臺北市○○區○○○段三小段45地號土地設定地上權、被告提供所謂郭鄭阿屘塗銷地上權聲請書資料、臺北市○○區○○段○○段18建號、20建號、21建號建物謄本等件影本為證。
五、被告主張：㈠經查，原告所有系爭標的台北市○○區○○段○ ○段380
、381 、380-1 、380-2 、381-1 、381-2 地號（重測前為下奎府段三小段45地號、45-13 地號；380-1 、380-2、381-1 、381-2 地號係重測後分割自同段同小段380 、
381 地號，原處分卷3 證物3 ）地上權係繼承自其母郭鄭阿屘，因本件爭執點為地上權「權利範圍」為何，對地上權之面積、地段號變更、繼承行為等，並無爭執，故以下僅以下奎府段三小段45地號及45-13 地號郭鄭阿屘所有之地上權代表為本件爭訟標的。
㈡郭鄭阿屘於拋棄本件地上權前，原以41年12月30日收件
828 號、829 號（附記4 號、附記5 號）取得地上權合計權利範圍應為12/36 （原處分卷3 證物4 、5 ）：
⒈依地籍資料及登記原案所示，本件地上權設定及郭鄭阿屘拋棄前變更情形如下：
⑴本件地上權原係徐克朝以40年10月29日收件5339號設
定，嗣以41年5 月19日收件4696號讓與予徐里、謝烏車、謝旦、謝阿葉（主登記1 號之（下同）附記1 號）。
⑵41年10月22日收件8117號謝烏車、謝旦、謝阿葉一部
讓與權利範圍8/36予曾有土（附記2 號，原處分卷4證物7 ）；同日收件8119號徐里一部讓與權利範圍8/36予劉生龍（附記3 號，原處分卷4 證物8 ）。
⑶41年12月30日收件828 號徐里一部移轉予郭鄭阿屘（
附記4 號），同日收件829 號謝烏車、謝旦、謝阿葉移轉予郭鄭阿屘（附記5 號）。
⑷43年8月20日收件930號劉生龍全部移轉予陳火生（附記6號）。
⑸44年5月13日收件591號曾有土全部移轉予鄭玉葉（附記7號）。
⑹53年11月17日收件1288號徐里拋棄權利範圍8/36（主登記3號，原處分卷4證物9）。
⒉依土地登記謄本本件地上權主登記1 號之附記1 號至5
號觀之，該時期地上權權利人計有1 、曾有土（附記2號；取得權利範圍8/36[ 證物7]）。2 、劉生龍（附記
3 號；取得權利範圍8/36[ 證物8]）。3 、徐里（尚未拋棄前權利範圍8/36[ 證物9]）。4 、郭鄭阿屘。上開證物已載明部分權利人權利範圍，故總和1/1 扣除8/36（劉生龍權利範圍）、8/36（曾有土權利範圍）及8/36（徐里拋棄權利範圍）後，剩餘12/36 為郭鄭阿屘申請拋棄前之地上權權利範圍。
㈢郭鄭阿屘地上權權利範圍似已全部辦理拋棄，縱未全部塗銷，亦非原告所主張之3000/4020：
⒈郭鄭阿屘以49年9月7日收件930號（原處分卷4證物10）
辦理地上權拋棄，申請書及理由書所載權利範圍為12/36 ，即郭鄭阿屘拋棄其所有地上權權利範圍全部。
惟郭鄭阿屘地上權權利範圍係由2 個登記案號分別取得之持分和（41年12月30日收件828 號及829 號），該拋棄之登記案僅載明塗銷829 號，故登記簿僅刪除附記5號，未刪除附記4 號（原處分卷3 證物5 ）。
⒉依修正前民法第832 條規定：「稱地上權者，謂以在他
人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」，依本件地上權特別註明「本件地上權以建築改良物為目的」（原處分卷3 證物5 ），再佐以建物登記謄本觀之（原處分卷3 證物6 ），自22年徐克朝取得建物所有權全部（主登記5 號之附記1 號）、41年5 月徐里取得（21/36 ）及謝烏車等3 人取得（15/36 ）（主登記6 號）、41年10月曾有土取得（8/36）（主登記7 號）、41年10月劉生龍取得（8/36）（主登記8 號）、41年12月郭鄭阿屘取得（12/36 ）（主登記9 、10號）、43年8 月陳火生取得（8/36）（主登記11號）、44年5 月鄭玉葉取得（8/36）（主登記12號），均與取得地上權權利範圍連件辦理，又與地上權登記案所載持分相符（原處分卷4 證物7 、8 、9 ，即為地上建物合法之使用權源。本件未塗銷之地上權附記4 號登記（41年12月30日828 號），義務人為徐里，對應同一義務人連件辦理（41年12月30日收件826 號）（建物主登記9 號）移轉建物所有權予郭鄭阿屘之建物人工登記簿（原處分卷3 證物6 ），權利範圍為5/36。
⒊被告於82年7月26日收件大同字第8666、8668、8670、
8672、8688、8674號登記案逕為更正登記，更正登記前權利範圍為壹厘參毛七絲內參拾坪，更正登記後分別標明各筆土地設定面積（詳登記資料他項權利部「設定權利範圍」及「權利範圍」（原處分卷3 證物12）各為8/36（權利範圍係依82年2 月10日建地二字第966 號他項權利位置圖之地號、面積予以辦理（原處分卷4 證物11））。縱原告主張其地上權尚未全部塗銷，其權利範圍亦非原告所主張3000/4020 。
㈣另原告主張49年9 月7 日收件930 號登記案非其母郭鄭阿
屘所為乙節，查土地登記規則第7 條規定：「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記」，須原告另提相關證明文件經法院判決並為確定後，始得為登記機關塗銷之依據。至原告曾稱郭鄭阿屘與陳良因買賣房屋，然陳良並未繳款一事，係屬於債權請求，非地政機關業務執掌範疇。
㈤依申請人提出申請當時法令規定，係35年10月2 日公布土
地登記規則第17條規定略以：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。…」，本規則至67年方有修正，郭鄭阿屘以49年9 月7 日收件930 號登記案符合上開規定（原處分卷4 原證物10），被告自當受理，而與常理及經驗法則無涉。又登記原因標準用語規定：「拋棄意義『權利人拋棄其所有權或他項權利所為之塗銷登記』」，縱49年無此標準用語之規定，得拋棄權利之人為擁有權利之人的法律概念不變，且49年申請書欄位僅為「申請人」，非如現行登記申請書將申請人之身分明確劃分為權利人及義務人，該案於郭鄭阿屘姓名旁已註明「他項權利人」，符合申請人身分且與拋棄權利人的意義相符。
㈥測量後地上權使用面積與原登記面積相當：
被告於82年以土地分割因應權利轉載需要至現場測量使用面積，並依當時規定繪製地上權位置圖，經繪製後的地上權使用面積為99.17 平方公尺，即30坪，與原設定地上權使用面積「一釐三毛七絲內三十坪」相同。原告謂地上權於設定時並無提供位置圖的規定，惟被告以為其後法律變更為需提供，即因位置圖使行使權利範圍更明確，避免爭端為考量，82年測量使用面積時便一併繪製位置圖，不得謂設定時毋須提供，嗣後被告逕為繪製謂為不適法。再者，測量前後面積相當，是否以「建物位置」遽以認定為「地上權位置」，似無爭執之必要等語。
㈦提出臺北市政府98年2 月26日府訴字第09770414200 號訴
願決定書、本件訴願決定書○○○區○○段○ ○段380 、380- 1、380-2 、381 、381-1 、381-2 地號人工登記簿、地上權總表、重測前下奎府段三小段45地號、45-13 地號）人工登記簿影本、地上建物人工登記簿、曾有土取得：41年10月22日8117號登記案、劉生龍取得：41年10月22日8119號登記案、徐里拋棄：53年11月17日1288號登記案、郭鄭阿屘拋棄：49年9 月7 日930 號登記案、82年7 月26日大同字第8666、8668、8670、8672、8688、8674號更正案、謄本等件影本為證。
六、按「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起十五日內補正：
一、申請人之資格不符或其代理人之代理權有欠缺者。二、登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺者。三、登記申請書記載事項，或關於登記原因之事項，與登記簿或其證明文件不符，而未能證明其不符之原因者。四、未依規定繳納登記規費或罰鍰者。」；「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：
一、不屬受理登記機關管轄者。二、依法不應登記者。三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。申請人不服前項之駁回者，得依訴願法規定提起訴願。依第一項第三款駁回者，申請人並得訴請司法機關裁判。」，行為時土地登記規則第56條及第57條各定有明文。
七、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原處分及訴願決定書等件影本附原處分卷及訴願機關卷可稽。茲依前述兩造主張之意旨，就下列各點敘明判決之理由。
八、被告查認原告主張之系爭土地地上權持分業於49年建成930號登記案全部塗銷，與原告主張4020分之3000之持分不符，核無不合：
㈠本件原告主張系爭台北市○○區○○段○ ○段380 、381
、380-1 、380-2 、381-1 、381-2 地號土地（重測前為下奎府段三小段45地號、45-13 地號；380-1 、380-2 、381-1 、381-2 地號係重測後分割自同段同小段380 、
381 地號，原處分卷3 證物3 ）地上權係繼承自其母郭鄭阿屘，持分應為4020分之3000（即一釐三毛七絲內三十坪），向被告申請登記，被告以98年3 月10日北市建地一字第09830291800 號函（本院卷1 第41頁，原證6 ）通知原告（代理人張德星），以原告主張之系爭土地地上權持分業已於49年建成930 號登記案全部塗銷，與原告主張之持分不符，核無不合。
㈡原告主張其母郭鄭阿屘，於系爭土地地上權之持分應為
4020分之3000（即一釐三毛七絲內三十坪）云云。經查，郭鄭阿屘於拋棄本件地上權前，原以41年12月30日收件
828 號、829 號（附記4 號、附記5 號）取得地上權合計權利範圍應為12/36 （原處分卷3 證物4 、5 ）。茲就地籍資料及登記原案所示情形，以及土地登記謄本登記情形，分別說明之。⒈依地籍資料及登記原案所示，本件地上權設定及郭鄭阿屘拋棄前變更情形如下：⑴本件地上權原係徐克朝以40年10月29日收件5339號設定，嗣以41年5 月19日收件4696號讓與予徐里、謝烏車、謝旦、謝阿葉（主登記1 號之（下同）附記1 號）。⑵41年10月22日收件8117號謝烏車、謝旦、謝阿葉一部讓與權利範圍8/36予曾有土（附記2 號，原處分卷4 證物7 ）；同日收件8119號徐里一部讓與權利範圍8/36予劉生龍（附記3 號，原處分卷4 證物8 ）。⑶41年12月30日收件828 號徐里一部移轉予郭鄭阿屘（附記4 號），同日收件829 號謝烏車、謝旦、謝阿葉移轉予郭鄭阿屘（附記5 號）。⑷43年8 月20日收件930 號劉生龍全部移轉予陳火生（附記6 號）。⑸44年5 月13日收件591 號曾有土全部移轉予鄭玉葉（附記7號）。⑹53年11月17日收件1288號徐里拋棄權利範圍8/36（主登記3 號，原處分卷4 證物9 ）。⒉依土地登記謄本本件地上權主登記1 號之附記1 號至5 號觀之，該時期地上權權利人計有1 、曾有土（附記2 號；取得權利範圍8/36[ 證物7]）。2 、劉生龍（附記3 號；取得權利範圍8/36[ 證物8]）。3 、徐里（尚未拋棄前權利範圍8/36 [證物9]）。4 、郭鄭阿屘。上開證物已載明部分權利人權利範圍，故總和1/1 扣除8/36（劉生龍權利範圍）、8/36（曾有土權利範圍）及8/36（徐里拋棄權利範圍）後，剩餘12/36 為郭鄭阿屘申請拋棄前之地上權權利範圍。由上事證及說明可知，郭鄭阿屘拋棄前於系爭土地之地上權持分為12/36 。其次，由以下事證顯示，郭鄭阿屘地上權權利範圍已全部辦理拋棄；且縱未全部塗銷，亦非原告所主張之3000/4020 。茲分項說明之。⒈郭鄭阿屘以49年9 月
7 日收件930 號（原處分卷4 證物10）辦理地上權拋棄，申請書及理由書所載權利範圍為12/36 ，即郭鄭阿屘拋棄其所有地上權權利範圍全部。惟郭鄭阿屘地上權權利範圍係由2 個登記案號分別取得之持分和（41年12月30日收件
828 號及829 號），該拋棄之登記案僅載明塗銷829 號，故登記簿僅刪除附記5 號，未刪除附記4 號（原處分卷3證物5 ）。⒉依修正前民法第832 條規定：「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」，而本件地上權特別註明「本件地上權以建築改良物為目的」（原處分卷3 證物5 ），再佐以建物登記謄本觀之（原處分卷3 證物6 ），自22年徐克朝取得建物所有權全部（主登記5 號之附記1 號）、41年5 月徐里取得（21/ 36）及謝烏車等3 人取得（15/36 ）（主登記6 號）、41年10月曾有土取得（8/36）（主登記7 號）、41年10月劉生龍取得（8/36）（主登記
8 號）、41年12月郭鄭阿屘取得（12/36 ）（主登記9 、10號）、43年8 月陳火生取得（8/36）（主登記11號）、44年5 月鄭玉葉取得（8/36）（主登記12號），均與取得地上權權利範圍「連件」辦理，又與地上權登記案所載持分相符（原處分卷4 證物7 、8 、9 ，即為地上建物合法之使用權源。本件未塗銷之地上權附記4 號登記（41年12月30日828 號），義務人為徐里，對應同一義務人連件辦理（41年12月30日收件826 號）（建物主登記9 號）移轉建物所有權予郭鄭阿屘之建物人工登記簿（原處分卷3 證物6 ），即為權利範圍為5/36無誤。⒊被告於82年7 月26日收件大同字第8666、8668、8670、8672、8688、8674號登記案逕為更正登記，更正登記前權利範圍為「壹厘參毛七絲內參拾坪」，更正登記後分別標明各筆土地設定面積（詳登記資料他項權利部「設定權利範圍」及「權利範圍」（原處分卷3 證物12）各為8/36（權利範圍係依82年2月10日建地二字第966 號他項權利位置圖之地號、面積予以辦理（原處分卷4 證物11）。縱原告主張其地上權尚未全部塗銷，其權利範圍亦非原告所主張之3000/4020 。是以原告所稱其母郭鄭阿屘於系爭土地地上權之持分應為4020分之3000（即一釐三毛七絲內三十坪）云云，揆諸前開事證及說明，尚非有據，不足為採。
㈢原告主張49年9 月7 日收件之930 號申請塗銷地上權登記
案應非其母郭鄭阿屘所為云云。按「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」，土地登記規則第7 條定有明文。經查，被告前開有關塗銷郭鄭阿屘系爭土地地上權持分之登記，係依郭鄭阿屘之申請所為，有前開申請文件可稽，原告如否認其登記，須另提相關證明文件經法院判決確定後，始得作為被告機關塗銷該登記之依據。且原告所稱郭鄭阿屘因與陳良買賣房屋，而陳良並未繳款一事，核屬債權之請求，與地政機關之登記作業無涉。又依申請人郭鄭阿屘提出申請當時法令規定，係35年10月2 日公布土地登記規則第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之。」，郭鄭阿屘以49年9 月7 日收件930 號登記案申請塗銷地上權登記，符合上開規定（原處分卷4 原證物10），被告自當受理，並無違反常理及經驗法則之情事。再者，登記原因標準用語規定：「拋棄意義『權利人拋棄其所有權或他項權利所為之塗銷登記』」，縱49年無此標準用語之規定，權利人得拋棄權利之情形不變，且49年申請書欄位僅為「申請人」，非如現行登記申請書將申請人之身分明確劃分為權利人及義務人，該案於郭鄭阿屘姓名旁已註明「他項權利人」，符合申請人身分且與拋棄權利人的意義相符。是以原告所稱49年9 月7 日收件之930 號申請塗銷地上權登記案應非其母郭鄭阿屘所為云云，並無積極事證，亦未經法院確定判決予以確認，揆諸前揭規定及事證說明，不足為採。
㈣原告復主張地上權之設定，應以設定之地上權面積為準，
而非以建築物之面積為準，本件系爭地上權設定時係於40年、41年間，當時之土地登記規則並無須提供地上權位置圖之規定，被告於82年間擅自以測量建物位置據以認定為地上權之位置，難謂適法云云。經查，系爭土地之地上權登記，被告於82年以土地分割因應權利轉載需要，至現場測量使用面積，並依當時規定繪製地上權位置圖，經繪製後的地上權使用面積為99.17 平方公尺，即30坪，與原設定地上權使用面積「一釐三毛七絲內三十坪」相同，為原告所不否認。原告雖稱地上權於設定時並無提供位置圖的規定，惟被告以其後法律變更為需提供，即因有位置圖會使行使權利範圍更為明確，基於避免爭端之考量，82年測量使用面積時，乃一併繪製位置圖，故不得謂設定時毋須提供，嗣被告予以繪製，即指為不適法。再者，測量後地上權使用面積與原登記面積相當，故是否以「建物位置」據以認定為「地上權位置」，對於本件系爭地上權之登記，並不生影響，附此敘明。
九、被告所為駁回原告申請登記之處分，並無違誤：綜上所述，被告查認原告主張之系爭土地地上權持分業於49年建成930 號登記案全部塗銷，與原告主張4020分之3000之持分不符，被告乃以98年3 月10日北市建地一字第09830291800 號函通知原告（代理人張德星），以原告主張之系爭土地地上權持分業已於49年建成930 號登記案全部塗銷，與原告主張之持分不符，屬土地登記規則第57條第1 項第2 款規定所稱依法不應登記事項，應予駁回；無由依該規則第56條規定要求補正後，再依該規則第57條規定予以駁回，以免徒增訴願人負擔，故逕依土地登記規則第57條規定駁回原告之申請案件，並無違誤。
十、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
、從而，本件被告以原告主張之系爭土地地上權持分業於49年建成930 號登記案全部塗銷，與原告主張4020分之3000之持分不符，所為駁回原告申請登記之處分，於法並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，並請求判命被告應作成原告所有之系爭土地地上權更正其持分為3000/4020 云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 4 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 蔡紹良法 官 蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 11 月 4 日
書記官 方偉皓