臺北高等行政法院判決
98年度訴字第2022號99年2月11日辯論終結原 告 寶來證券股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 楊淑卿（會計師）被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 乙○○（局長）住同上訴訟代理人 丙○○
戊○○丁○○上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國98年7 月31日台財訴字第09800282920 號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分（復查決定）有關權利金收入部分撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告辦理民國（下同）90年度營利事業所得稅結算申報，經被告將其列於第58欄「本年度到期之認購權證利益」新臺幣（下同）113,487,502 元之明細計算項目，分別調整轉列於營業收入總額、營業成本及第99欄「停徵之證券期貨交易所得（損失）」，核定營業收入總額25,865,293,334元、營業成本21,199,072,767元、全年所得額960,143,496 元、第99欄「停徵之證券期貨交易所得」80,606,949元、第58欄「本年度到期之認購權證利益」0 元、課稅所得879,536,547 元，應補稅額131,016,802 元。原告不服，申請復查，經被告98年3 月13日財北國稅法一字第0980209748號復查決定書駁回；原告仍不服，向財政部提起訴願，遭決定駁回後，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠被告核定轉列營業收入項下之「發行認購權證權利金收入」
980,911,800 元，應減除原告未實際發行並未取得之權利金收入28,463,900元：
⒈認購權證未對外發行部分不屬於權利金收入：
⑴按財政部86年12月1 日台財稅字第861922464 號函釋（
下稱財政部86年函釋）規定：「……二、認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，……。」是認購權證發行時發行人取得之發行價款，方為上開函釋所稱之權利金收入。而原告未對外發行部分，並無取自第三人之發行價款，且於認購權證發行期間，亦無相對應發行價款（即現金）流入原告帳戶，故無上開函釋所稱「發行人於發行時所取得之發行價款」。之所以有未發行部分，部分原因是無投資人購買，部分是因依金融管理法令發行人有避險義務，故於法定額度範圍內未對外發行，並非意圖規避稅務法令，故意不出售。
⑵原告係於權證經核准發行後，始行出售原未對外發行部
分之認購權證，此時始有現金流入原告帳戶，然而此已非上開函釋所稱「發行人於發行時所取得之發行價款」，自非屬權利金收入。蓋此一交易行為係「發行後買賣認購權證」，依財政部86年7 月31日台財稅字第861909
311 號函及所得稅法第4 條之1 規定，屬於「證券交易所得」，停止課徵所得稅。
⒉權證未對外發行部分不符合所得稅法上「所得」之概念：
⑴所得稅法上如何定性何種收入屬於「課稅所得」，學理
上主要有泉源說、純資產增加說及市場交易所得說，惟對於所得之概念應採「市場交易所得說」為妥。蓋依泉源說，會排除一時性、偶發性之收入，以致無法正確衡量稅負能力，導致有相同負擔能力者，卻負擔不同租稅之結果，有違量能平等課稅原則（吳志中，所得稅法上所得概念之研究－以大法官釋字第508 號解釋為中心）；採純資產增加說，則其將未實現之利得亦納入課稅，亦造成課徵實務上之困擾。有鑑於人民之所以應負擔國家財政收入，係因國家之功能在於提供私人不得、不能或不願提供之服務，形成並維護制度，人民透過國家所維持之市場而獲取所得，基於此項利用關係，因而提升其社會義務，須負擔國家維持此等服務，市場制度所需之財政支出。亦即，只有該所得係經由該市場制度所為之交易而取得者，始有負擔所得稅之義務及合理性。故採「市場交易所得說」為妥。
⑵是以只有透過市場交易而使財產有所增益之部分，始屬
所得稅法中之課稅所得。系爭權證實際上未在市場上發行部分，因未經市場上流通交易，券商並未與任何權證買受人締結認購（售）債權之發生，故不符合上開「市場交易所得說」之概念，自非屬所得稅法上之「所得」，從而並無所得稅之義務。
⒊被告稱原告未對外發行部分既經完成發行銷售程序，實為
銷售與原告，即原告認購自留部分，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，有違「市場交易所得說」及民法第345 條買賣契約成立之前提：
蓋依民法第345 條之規定，稱買賣者，謂當事人約定「一方」移轉財產權於「他方」，他方支付價金之契約。因此，民法不承認「同時間自己與自己買賣」，亦即不承認在同一時間之同一買賣之當事人，一方面為出賣人，同時亦為買受人之情況。故買賣契約成立之前提，須雙方當事人為不同之權利主體。基上，被告認為原告關於未對外發行部分，屬於「自買自賣」的情況，與上開買賣契約須雙方當事人為不同權利主體之定義不符，難謂有買賣交易產生。基此，該未發行部分並無交易產生，僅係自己所持有，並無「所得」發生，故不屬於權利金收入之所得。
⒋是以，原告主張有關自始未出售之認購權證，應以該等認
購權證事後在公開市場上第一次出售之價格為準，認列權利金收入。退而言之，就算接受被告之算法，以該等認購權證第一次在公開市場上出售之價格與原來之掛牌參考價之差額，計算證券交易損益，而仍將原來報核准之掛牌參考價認列為權利金收入。其前提亦需是「該等認購權證確實有在市場上出售『過』」為限，若該等認購權證從來沒有在市場上出售「過」，卻仍然要求認列權利金收入，顯然是將「從來不存在」的「虛擬」權利金收入「擬制」為存在，以無為有，明顯違反量能課稅原則，而且有違基本常識。
⒌至於如何辦別原告從未發行之認購權證數量（此是因為認
購權證之買賣如同股票之買賣，無法將一筆買賣之買賣標的固定在特定之認購權證上），則以「原告發行之始手中持有之認購權證數量，與一直到最後認購權證到期日為止期間內，持有認購權證之最低數量相比較」。
⑴若原告持有之認購權證數量始終高於原始持有數量，即
表示原告原始持有之認購權證從未出售過（只有從市場上買回已出售而在市場上流通之認購權證），因此該數量認購權證之發行價格全額不能認列原告權利金收入。
⑵若原告持有之認購權證數量曾經一度低於原始持有數量
，不問後來是否又高於原始持有數量，該最低度數量之認購權證即為原告從未出售過之認購權證數量，該等數量認購權證之發行價格全額不能認列原告權利金收入。
⑶原告90年到期之4 檔認購權證中，「寶來13」、「寶來
14」與「寶來15」，是以發行期間持有認購權證之最低數量為準，認定其應扣除權利金收入。而「寶來16」則因發行以後，原告持有之數量始終高於原始持有數量2,358,000 單位，因此以該數量乘以掛牌參考價11.75 元，認定為應扣除之權利金收入，故應扣除之未實際在市場發行而獲得權利金收入合計28,463,900元，明細如下：
檔 號 權利金收入金額──────────────────────
寶來13 8,000股×$40.00＝ 320,000寶來14 72,000股×$ 5.20＝ 374,400寶來15 3,000股×$21.00＝ 63,000寶來16 2,358,000股×$11.75＝ 27,706,500
──────合 計 28,463,900
══════㈡原告發行認購權證後，權證部門為避險而在公開市場上買賣
認購權證或標的股票所生之損失及相關之成本費用計824,924,983 元，應計入認購權證權利金收入項下減除。
⒈權證發行者為取得權利金收入（應稅收入）必須給予購買
權證之投資者選擇權之對待給付，亦即認購（售）權證之發行（台前）與發行人從事權證標的之交易（台後），二者的關係，係台後為台前之「履約準備」而為，因此應適用所得稅法第24條第1 項（收入成本配合原則）。本件認購（售）權證在稅捐規範上之爭議，在於稅捐機關的觀點認為權證發行收入（即權利金收入）屬於應稅收入，避險交易所生之損失屬所得稅法第4 條之1 之證券交易損失，不能列為權證發行收入之必要成本，亦即二者不能適用成本收入配合原則；證券商的觀點認為權證發行收入（即權利金收入）應與避險交易所生之損益併計，以權證發行收入扣除避險交易之成本費用後之實際淨損益課稅。
⒉被告援引之財政部86年函釋有以下諸多違誤：
⑴財政部86年函釋以「交易形式」認「避險交易損益」應
歸屬所得稅法第4 條之1 「證券交易損益」，違反歷來稽徵及判解實務採「交易行為之實質」之一致性，亦違反司法院釋字第420 解釋所揭櫫之實質課稅原則：
①證券交易損益應當歸屬於應稅或免稅項下，亦即所得
稅法第4 條之1 之證券交易行為，稽徵及判解實務上向有「形式說」與「實質說」的區分。而財政部86年函釋採「形式說」立場，亦即認為所得稅法第4 條之
1 所稱之證券交易「僅需符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何」。
②司法院釋字420 號解釋明確揭櫫實質課稅原則，將其
應用於證券交易行為之判斷上，毋寧亦當視「實際交易情形」而定，不應僅依照交易行為外觀或交易客體是否為有價證券，即以所謂「形式說」，來作為唯一之判斷標準。本案發行權證之避險目的交易係依政府機關管制當局之法令而必須為之「法律義務行為」，且其內在決策與一般投資人買賣股票相反，旨在避險，而非透過證券交易直接獲取證券交易所得，應有「實質說」之適用。財政部86年函釋採「形式說」，違反歷來稽徵及判解實務採「交易行為之實質」之一致性。
③按權證從發行時起，至權證持有人申請證券給付或現
金結算履約為止，發行收入、避險損益與期末結算等行為，彼此互為因果與牽連關係，避險損失客觀上欠缺負稅能力，本於成本費用與收入配合原則（於稅法上則轉換為實質課稅原則），自應准予作為應稅收入之減項。其次，以買賣標的股票或權證進行避險活動，雖具有證券交易之外觀，然其「買高賣低」之避險決策，卻與一般證券投資「低買高賣」直接獲取證券交易利得之主觀內在決策完全相反，即：當標的股票（或認購權證）漲價時，反須加碼購入，增加持有部位，以備權證持有人要求履約；若標的股票（或認購權證）跌價時，因權證持有人要求履約之機率下降，則須賣出持有標的股票，以減少損失。秉此發行收入與避險損益間具有法律上及經濟實質上之因果牽連關係，及其進行避險交易與一般證券買賣主觀決策上之重大差異，所得稅法第4 條之1 單純投資目的之免稅證券交易行為，不應當包含發行權證之「避險交易行為」。財政部86年函釋採「形式說」，將避險損益交易認定屬證券交易損益，違反司法院釋字第420 解釋之實質課稅原則。
⑵財政部86年函釋對權利金收入課徵「毛額型」所得稅，
違反所得稅法第24條第1 項所揭示所得稅以「成本費用與收入配合原則」下之「所得淨額」作為課稅客體之立法意旨，致違反量能課稅原則。
①營利事業所得稅上成本與費用之認列，按所得稅法第
22條權責發生制及第24條第1 項成本費用與收入配合原則，當以成本、費用與收入間之關聯性為其首要前提。確立成本費用與收入間之關聯之後，其次則視稅法是否有特別規定，排除部分成本、損費得自應稅收入中扣除。否則即應依「成本費用與收入配合原則」認列收入所對應之必要成本費用，方符所得稅法第24條第1 項以「淨所得」為課稅客體之立法意旨。
②權證發行收入並非無相對應之成本費用，此可從避險交易與權證發行間法律及經濟實質之關聯性論起：
按證券商發行權證，於權證存續期間，承擔依證券法令以買賣權證或標的股票方式，來進行避險行為之法律義務，於權證有效期間中，不得基於投資、套利，僅可基於避險目的來買賣標的股票【發行人申請發行認購（售）權證處理準則第7 條及證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則第14、16、17條參照】。換言之，原告發行權證即有後續從事避險交易之義務，如不避險，即不得發行權證。避險交易既與權證發行互為因果與對價，即無法否認避險交易所生損益與權證發行收入存有法律上與經濟實質上之關聯性，避險交易損失為權證發行收入之成本費用。
③據證券商同業公會之統計資料，至93年7 月底之前到
期之所有權證，全部權證發行收入累積為742.25億元，如依財政部86年函釋計算之應納稅額即達185.56億元（742.25億元×25% ），但若將發行收入扣除避險交易損失及其他費用620.73億元之後，券商發行權證之所得淨額僅121.52億元。換言之，全部權證發行收入之成本費用約占收入之84% （620.73億元÷742.25億元＝83.62%），但由於避險交易損益不得計入權證發行收入扣除，導致券商幾近於就發行收入全額計算應納稅額，形同繳納「毛額型」所得稅，不僅毫無利得可言，截自93年7 月底，更額外負擔約計64億餘元所得稅（121.52億元－185.56億元＝負64.04 億元），造成權證所得不足以繳納權證之應納所得稅。如以憲法保障證券商得自由選擇、形成營業活動自由之角度觀之，財政部86年函釋無疑地逼使認購（售）權證此一衍生性金融商品，因無利可圖而於證券市場上消失，無異等同藉由稅捐手段禁止一個合法之經濟活動，構成違憲之「絞殺」行為。
④綜上，財政部86年函釋對權利金收入課徵「毛額型」
所得稅，違反所得稅法第24條第1 項所揭示所得稅以「成本費用與收入配合原則」下之「所得淨額」作為課稅客體之立法意旨，致違反量能課稅原則。
⑶財政部對內資券商（原告為內資券商）採與外資券商及
所有營利事業差別待遇，違反整體租稅正義及課稅公平原則，亦違反憲法第7 條所揭示之平等權：
①按憲法第7 條規定：「中華民國人民，不分男女、宗
教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」次按行政程序法第6 條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」準此，所得稅法第24條第1 項所揭示所得稅依成本費用與收入配合原則下之「淨所得」課徵之原則，應一體適用於所有納稅義務人。
②財政部准許外資券商以權證發行收入之85% 為必要成
本，扣除相對內資券商前開課稅窘境，外資證券商則可援引所得稅法第25條第1 項規定，將權證發行收入列為「技術服務費」，僅需以權證發行收入之15% 作為應稅所得課稅，其所須負擔之稅負僅發行收入之3.75% ，相對地享有稅負上絕對之競爭優勢。財政部既准許外商為其在台灣分公司提供發行權證避險操作技術服務之收入，依所得稅法第25條第1 項規定按該項技術服務收入之15 %認列所得，顯見財政部亦肯認發行權證「必然發生」必要之成本費用，故准許外資券商將收入之85% 視為成本。
③內資券商部分，如上所述，全部權證發行收入之成本
費用占收入之84% ，與財政部准許外資券商之成本率85% 相當。而依財政部各年度頒定之營利事業所得稅同業利潤標準，各行業之淨利率大部分介於10%-20%中間，亦即成本費用率介於80%-90% 之間。就此而言，認購權證發行收入之平均成本費用率84% ，誠屬合情合理。
④綜上，財政部86年函釋對內資券商之避險交易標的，
單純以其「證券交易行為外觀」，即認避險交易之損益為證券交易損益，將該平均占權證發行收入84% 之成本費用核定於「證券交易損益」項下，否准列為權證發行收入之必要成本費用，其以權證發行收入100%課徵「毛額型」所得稅，係無正當理由，對內資券商（即原告）採與外資券商及所有營利事業採差別待遇（亦即給予外資券商85% 之成本率；給予所有營利事業80%-90% 之成本率，卻不給內資券商權證收入必要之成本率84% ），顯然違反整體租稅正義及課稅公平原則，亦違反憲法第7 條揭示之平等權。
⒊綜上，原告發行認購權證後，權證部門為避險而在公開市
場上買賣認購權證或標的股票所生之損失及相關之成本費用824,924,983 元，應計入認購權證權利金收入項下【計算式：出售避險部位標的證券收入4,030,131,791 元＋認購權證發行後再買回出售收入351,570,650 元＋營業證券市價回升利益35,329,789元－（買賣避險部位股票成本4,548,717,445 元＋認購權證發行後再買回出售成本641,114,700 元＋證券交易稅7,816,000 元＋營業費用分攤數41,610,740元＋買賣損失準備提列數2,698,328 元）＝證券交易損失824,924,983 元】。
㈢有關原告列報交際費金額中遭剔除之11,859,592元：
⒈原告原列報之交際費金額為39,539,527元，應全額認列費用，其明細如下：
⑴經紀部門金額（包括分攤金額）36,174,812元。
⑵承銷部門金額（包括分攤金額）3,119,687元。
⑶自營部門金額（包括分攤金額）147,060元。
⑷避險部門金額（包括分攤金額）97,968元。
⒉依所得稅法第37條或營利事業所得稅查核準則第80條都只
是對交際費總額為金額上限之限制，但並沒有針對課稅所得及免稅所得項目各別為上限之規定，被告使用上開公式計算課稅所得之上限規定，顯無正當之規範基礎，事實上只要交際費為真正，且確可明確歸屬或依法分攤歸在課稅所得項下，即可全額認列。
⒊其次，原告避險部門之業務活動既然是為認購權證之避險
行為，因此該部門項下之交際費97,968元當然應該算在課稅所得項下認列。從而原告申報之39,539,527元可全額認列。
⒋再退而言之，即使應稅業務及免稅業務分開計算限額，應
稅業務計算基準之收入及成本金額也應加入認購權證避險活動項下之買賣認購權證及標的股票之總收入及總成本（因為原告一貫主張認購權證項下之避險行為損益應計入課稅所得之損益中），並扣除上開不應計算之「虛擬」權利金收入。從而，交際費只超限3,871,593 元，其明細列示如下：
⑴應稅業務收入交際費限額：（4,145,698,884 ×0.6%＋
126,000 ＝25,000,193）＋（4,381,883,441 ×0.15%＋1,110,000 ＝7,682,825 ）＋（5,189,832,235 ×0.
05 %＋390,000 ＝2,984,916 ）＝35,667,934元。⑵原告申報交際費39,539,527元－應稅業務收入限額35,667,934元＝應稅業務收入交際費超限數3,871,593 元。
㈣有關認購權證自留額度部分，另補充說明如下：
⒈被告認未對外發行部分與已對外發行部分一樣，權利金收入已經實現乙節，顯有違誤：
⑴若未對外發行部分與已對外發行部分一樣，權利金收入
已經實現，則其會計分錄應無不同，上開二分錄既然不同，二者之經濟實質及屬性，必然不同。此徵諸前者係經實際投資者認購並繳入權利金；後者未經出售，並無交易買方，故無收到權利金。被告稱未發行部分權利金收入已實現，顯無所據。
⑵被告稱「收到權利金時，財務會計上係當流動負債科目
，非當收入之實現，惟依財政部86年函釋規定係認定權利金收入，顯見財務及稅務會計對認購權證權利金收入之認列原則自屬不同」乙節，查認購權證對外發行部分，收到權利金時，財務會計上先認列流動負債科目，係因權證尚未到期，原告對投資人負有履約義務，故先認列為負債，並俟權證到期時，收入已實現再予轉列收入。此並非財務及稅務會計對認購權證權利金收入之認定原則有所不同，被告顯有誤解。
⑶認購權證未發行部分（被告稱自留部分），因無相對之
投資者購買，並無交易發生，故無收到權利金。被告將上揭分錄拆解成二個分錄，辯稱「銀行存款」增加（借記），「銀行存款」減少（貸記），被告即應就原告何時有增加及減少銀行存款及其金額大小，舉出具體資金流程以實其說。其未能舉出資金流程證據，所稱已收取權利金，實係被告想像、杜撰，不足採據。
⒉被告辯稱「就會計借貸平衡原則，資產的增加源自收入之
實現或負債之產生，原告對外發行認購權證收取價金，認定權利金收入，同理可喻，將價金轉換為權證資產，就稅法規定而言非負債之產生，而係收入之實現」乙節，亦有違誤。查，未對外發行部分，借方科目「發行認購權證再買回」，係「發行認購權證負債」之減項，並非資產之加項，故無違反會計借貸平衡原則問題。
⒊被告辯稱「原告認購權證自留額度存續期間持有之最低數
量計算，買賣時以後進先出方式處理，認購權證出售時成本攤計以加權平均方式逐次加總平均計算成本，認列方式前後矛盾」乙節，顯有誤解，不足採據：
⑴認購權證自留額度存續期間持有之最低數量計算，是權
證股數實際存量之事實問題，而非成本攤計問題。故與認購權證出售時成本攤計以加權平均方式逐次加總平均計算成本，並無相關。
⑵本案爭點在於未實際發行部分「並無」權利金收入發生
，被告「不應」就此部分課稅，與權證存量採何種成本攤計方式無關。何況，權證到期時，相關科目均轉列損益科目申報，自無被告所謂租稅規避問題。
⑶被告所舉最高行政法院二則判決並未充分論述未發行部
位之屬性，該等判決亦非判例，對本案自無拘束力等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠本件相關法令及函釋：
⒈按行為時所得稅法第4 條之1 規定：「自中華民國79年1
月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」第24條第1 項規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」第37條第1 項規定：
「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：一、以進貨為目的，於進貨時直接所支付之交際應酬費用……。全年進貨貨價超過6 億元者，……，經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之零點5 為限。二、以銷貨為目的，……。
全年銷貨貨價超過6 億元者……，經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之1 點5 為限。三、以運輸貨物為目的，……四、以供給勞務或信用為業者，……全年營業收益超過4 千5 百萬元者，……，經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之6 為限。」⒉財政部83年11月23日台財稅字第831620897 號函釋規定：
「以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：（一）買賣有價證券，依所得稅法第37條第1 項第1 款及第2款規定辦理。（二）因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1 項第4 款規定辦理，但投資收益80% （註：現行法係全額免計）免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」⒊財政部85年8 月9 日台財稅字第851914404 號函釋規定：
「主旨：補充核釋『綜合證券商暨票券金融公司』於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明：……二、以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬兼含經營證券交易法第15條規定三種證券業務之綜合證券商及依票券商管理辦法第7條所稱票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：（一）綜合證券商：1.營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。2.利息支出部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。所稱全體可運用資金，包括自有資金及借入資金；所稱自有資金，係指淨值總額減除固定資產淨額及存出保證金後之餘額；所稱比例計算，採月平均餘額計算之。……。」⒋財政部86年7 月31日台財稅字第861909311 號函釋規定：
「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。（一）本部86年5 月23日86台財證（五）第03037 號公告，已依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1 證券交易稅，並依現行所得稅法第4 條之1規定，停止課徵證券交易所得稅。（二）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條規定，按履約價格課徵千分之3 證券交易稅。（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股東之履約價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」⒌財政部86年12月1 日台財稅字第861922464 號函釋（即原
告所稱之「財政部86年函釋」，下同）規定：「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理。又依證券交易稅實施注意事項第2 點規定，發行認購（售）權證，不屬於交易行為，應免徵證券交易所得稅，自亦非屬營業稅之課稅範圍。」㈡本件原告90年度營利事業所得稅結算申報，經被告初查以：
⒈本年度到期認購權證有寶來13-16 等4 支權證，權利金收
入為980,911,800 元，依前揭財政部函釋意旨予以調增營業收入；另其他營業收入中發行認購權證負債價值變動利益308,069,208 元及認購權證再買回價值變動利益198,408,230 元，係依財務會計認列之利益，與財政部函釋意旨不符，予以調減；又本期到期權證出售避險部位標的證券收入4,030,131,791 元及認購權證再買回出售收入351,570,650 元，屬出售有價證券收入，予以調增，並調減權證部門出售避險部位標的證券收入2,627,027,850 元（到期及未到期權證標的股票）及銷貨折讓448,971,884 元，核定營業收入淨額為25,416,321,450元。
⒉營業成本中列報本期發行認購權證負債價值變動損失292,
761,674 元及認購權證再買回價值變動損失148,290,980元，係依財務會計認列之損失，與財政部函釋意旨不符，予以調減；另本期到期權證出售避險部位股票出售成本4,548,717,445 元及認購權證再買回出售成本641,114,790元，係屬出售有價證券成本，予以調增，並調減權證部門出售避險部位標的證券成本2,682,752,78 6元（到期及未到期權證標的股票）及前手息扣繳稅款同意轉列出售有價證券成本9,222,651 元，核定營業成本為21,199,072,767元。
⒊綜上，被告已依財政部86年函釋意旨，將相關之收入及出
售避險部位之股票調整於營業收入及營業成本中，故第58欄「本年度到期之認購權證損失（利益）」核定為0 元，重新核定第99欄「停徵之證券期貨交易所得（損失）」為80,606,949元，全年所得為960,143,496 元，課稅所得為879,536,547 元。
㈢有關「發行權證所得」之計算：
1.證券商發行權證收取之發行價款依財政部86年函釋為權利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款；至於系爭認購權證業經財政部於86年5 月23日以（86）台財證（五）字第03037 號公告，依證券交易法第6 條規定，核定為其他有價證券，再依財政部86年7月31日台財稅第000000000 號函釋意旨，發行後買賣該認購權證，依所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅，則依衡平原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。且所得稅法第4 條之1 證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493 號解釋在案，故被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。
⒉原告雖主張其進行避險交易，係依主管機關之行政命令辦
理，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生鉅額跌價損失，惟依上開事實可知，券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明，故所得稅法第4 條之1 之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。若採原告主張將避險證券交易損失認定為發行認購權證權利金收入之成本減除，則侵蝕了應稅之認購權證所得；再證券商於發行認購權證時，因法規規定證券商須強制為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票、股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，財政部上開86年函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4 條之1 規定辦理。則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉所得稅法第4條之1 規定，其為避險之證券交易所得因免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則則有違反租稅法律主義及租稅公平原則。
⒊所得稅法第4 條之1 所稱之證券交易，倘符合證券交易之
形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性，況原告所為之避險交易表面觀之似有虧損，惟迄履約期間屆至亦非必然為虧損，且為避險交易亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。原告稱其發行認購權證避險需要而買賣標的股票，與一般投資者自行決定買賣股票之交易屬性截然不同，故證券商因避險操作而買入或賣出標的股票之盈虧，與非出於避險操作所為之股票交易之損益自有區別，故發行認購權證避險需要而買賣標的股票，非屬所得稅法第4條之1 所規範單純買賣有價證券之證券交易損益之範圍，為發行權證避險而買賣標的股票之損益及權證再買回損失，此為發行認購權證之成本，自應作為應稅收入之減項云云，尚不可採。
⒋依據臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審
查準則之規定，認購權證發行人須進行風險沖銷交易，可自行或委託風險管理人進行避險，該預定之風險沖銷策略係發行人對投資人之一項承諾與約定，就避險觀點而言，其目的並非在獲利，另權利金之支付，對投資人而言，亦存有某種程度的避險成本（一旦標的股票市價低於約定價格，投資人選擇不履約，權利金全數遭沒入），若券商的避險成本可以列為課稅所得減項，則券商與投資人之風險與報酬顯不對稱，券商獨占優勢，面對過去投資風險所造成的損失，力求要在租稅上求取彌補，然對相對弱勢的投資人而言，反倒受限於所得稅法第4 條之1 證券交易損失不得自所得額中減除之規定，毫無補救之道，同一經濟行為卻對券商與投資人產生迥然不同之租稅效果，實有違租稅公平與租稅中立。又依發行人申請發行認購（售）權證處理準則第3 條之規定，須同時經營有價證券承銷、自行買賣及行紀或居間等3 種業務者（即一般所稱綜合證券商），方具有發行人資格，既為綜合證券商，應足能調整選擇最適宜之避險策略以求取最大之利益，非必然產生鉅額避險損失，自無稅負不合理之虞。
⒌會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費用之得
否列報並非完全相同，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之。即便認為原告所謂「標的股票買賣」避險手段構成經營認購權證之一部分，進而肯認「標的股票買賣」所生之損失，係屬經營認購權證之成本、費用，然此所謂之「成本、費用」充其量亦僅為「會計學」概念下之成本、費用而已，與原告是否得將之列為認購權證課稅所得項下之營業成本，不能相提並論。又收入成本配合原則並非不允許例外之定律，立法者基於整體租稅正義、課稅公平的考量，對於何項收入為應稅收入，何項支出或損失得列報為成本、費用、或於何限度內得列報為成本、費用，應有形成的自由，不生違反收入成本配合原則問題。此外，成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅是列報成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係之成本費用再為准駁。如法律已有明文排除之規範者，法律之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，租稅法定原則始可確立而貫徹。所得稅法第4 條之1 已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自課稅所得類中扣除，如獨對權證發行者之特別待遇，即有違反平等原則。從而，原告主張有關不准將避險成本認列為應稅權利金收入之成本，將有違所得稅法第24條第1 項所揭櫫之「收入成本配合原則」相違一節，洵非可取。
⒍再者，就營利事業體所獲得之各項收入而言，因性質之不
同可能產生成本費用比例差距情形。且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失可認為本件權利金收入之成本，亦因所得稅法第4 條之1 規定而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將原告避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除，此係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律。又本件爭執純係系爭認購權證避險部位之出售損失，究竟應作應稅項目之減項（即證券商發行權證收取之權利金之成本），抑或是作為免稅項目之減項（即售出或購入標的股票產生之成本）等有關成本歸屬與取捨之問題，亦非割裂法律適用之情形，故與司法院釋字第385號解釋所謂之「課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用」無涉。
⒎國外證券商係依所得稅法第25條第1 項規定辦理，而國內
證券商發行系爭認購權證權利金收入，因適用所得稅法第
4 條之1 規定，不能扣除避險措施所受之損失後，縱使實際可能產生淨所得低於課稅所得之結果，亦屬所得稅法第
4 條之1 於此種情形應否作例外規定或修法之問題，量能課稅及租稅公平必需在合法適用法律之前提下進行，不能違背法律規定而主張量能課稅及租稅公平，此為依法行政之原則。至原告主張96年7 月11日增訂公布所得稅法第24條之2 闡明財政部86年函釋之課稅結果，違憲侵害原告財產權乙節，惟該規定並未否認認購權證為有價證券之屬性，僅為「發行認購（售）權證，於該權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用證券交易法第4 條之
1 及第4 條之2 」之例外性之規定，且未規定得溯及既往適用，則本件自無其適用，原告就此所為之主張，要無可採。而財政部依行為時所得稅法第4 條之1 規定，業以財政部86年7 月31日函釋釋明認購權證發行後，買賣認購權證及認購權證持有人行使權利而為標的股票之交易，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除；此觀司法院釋字第493 號解釋肯認所得稅法第4 條之1 證券交易免稅所得，並無排除收入成本配合原則之適用益明，相似案件有最高行政法院98年度判字第580 、786 、801 、957 號判決可資參照。
⒏有關原告主張認購權證自留額度部分28,463,900元，應自應稅權利金收入項下減除乙節，經查：
⑴收到權利金時，依財務會計分錄為：「借：銀行存款、
貸：發行認購權證負債（流動負債）」，故收到權利金時，財務會計上係當流動負債科目，非當收入之實現，惟依財政部86年函釋規定係認定權利金收入，顯見財務及稅務會計對認購權證權利金收入之認定原則自屬不同。又認購權證自留部分，於財務會計之分錄為：「借：
發行認購權證再買回、貸：發行認購權證負債（流動負債）」，表其意義為對外發行認購權證，取得權利金收入，復以該權利金收入再買回認購權證，其解析分錄為：①「借：銀行存款、貸：發行認購權證負債」；②「借：發行認購權證再買回、貸：銀行存款」，上開①即為權利金收入實現之分錄，是原告權證資產增加，收入科目亦同時實現。
⑵就會計借貸平衡原則而言，資產的增加源自收入之實現
或負債之產生，原告對外發行認購權證收取價金，認定權利金收入，同理可喻，將價金轉換為權證資產，就稅法規定而言，非負債之產生（財務會計列「發行認購權證負債」），而係收入之實現。會計之借貸平衡邏輯語言可表彰相對世界之任何經濟交易事項，若如原告主張獲取資產（借方科目）非屬收入之產生，則貸方科目應作何解？其主張顯違平衡原則。
⑶原告主張認購權證自留額度應以該權證存續期間其持有
之最低數量計算，若採此方法計算，顯係認為認購權證之買賣其數量計算係以後進先出方式處理，惟原告於認購權證出售時其成本攤計係採加權平均方式逐次加總平均計算成本，其認列方式，前後自有矛盾產生，其有否造成租稅規避之情形，值得探討。本案同類型案件已有最高行政法院98年度判字第563 號及97年度判字第838號判決均駁回原告之訴，基於法規適用一致性，謹請大院判決駁回原告之訴。
㈣分攤交際費部分：
原告係以買賣有價證券為專業之營利事業，其出售有價證券之交易所得，依所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵所得稅，是原告本期之營業所得，可分為兩部分，一為應稅所得，一為免稅所得。又營利事業出售有價證券之交易所得納入免稅範圍，雖有其特殊意義，惟宜正確計算「免稅所得」之範圍，如免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。且行為時所得稅法第37條規定交際費之列支係以與業務直接有關者為限，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費，自應依交際對象歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並依所得稅法第37條及財政部83年11月23日台財稅字第831620897 號函釋，分別核算其非屬出售有價證券之應稅業務部分交際費可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認。此係採對原告最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券之應稅業務部分，讓原告享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，以正確計算其免稅所得，於法並無不合，有最高行政法院98年度判字第1137、957 及552 號等諸多判決，可資參採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院按：㈠處理本案在體系架構上，應先行說明之事項：
⒈按計算營利事業課稅所得與免稅所得之金額時，標準之作
業程序為：將各類不同屬性所得項下之收入、成本、費用各自分項計算（成本或費用不能明確歸屬者，則按照財政部規定之公式，計算分攤金額）。
⒉但因為目前所得稅之申報表格時沒有提供這樣的計算模式
，所以納稅義務人通常是將免稅所得之金額獨立一項單獨申報，以致造成事後調整之困難。
⒊加上本案原告所得結構複雜，同時有鉅額之課稅所得與免
稅所得，而被告機關在調整時又遷就既有之申報表格，以致各項成本費用之金額與屬性爭議，無法清楚列明，本院亦無法運用標準作業程序，把本案之爭點以圖表模式清楚呈現，只能按照文字直接來描述雙方爭點。
㈡在遷就兩造上述說理架構情況下，本案之爭點涉及原告發行
認購權證項下之課稅所得金額，其爭點內容可以分為以下數項：
⒈原告發行認購權證下之權利金收入金額。
⑴原告主張之金額為952,447,900元。
⑵被告核定之金額為980,911,800元。
⑶二者相差28,463,900元，其細項為：
①「寶來13」認購權證項下，原告主張至少有8,000 單
位未實際在市場發行，並獲得權利金收入，以每單位上市第1 天掛牌參考價40元計算，有320,000 元之權利金應扣除。
【註】上市第1 天掛牌參考價會與找特定人承購之發
行價有差別是因為找特定人承購到實際發行上市日間仍有時間差，而在此期間內標的股票可能有漲跌，使單位認購權證之憑價有改變。
②「寶來14」認購權證項下，原告主張至少有72,000單
位未實際在市場發行，並獲得權利金收入，以每單位上市第1 天掛牌參考價5.2 元計算，有374,400 元之虛擬權利金收入應予扣除。
③「寶來15」認購權證項下，原告主張至少有3,000 單
位未實際在市場發行，並獲得權利金收入，以每單位上市第1 天掛牌參考價21元計算，有63,000元之虛擬權利金收入應予扣除。
④「寶來16」認購權證項下，原告主張有2,358,000 單
位未實際在市場發行，並獲得權利金收入，以每單位上市第1 天掛牌參考價11.75 元計算，有27,706,500元之虛擬權利金收入應予扣除。
⑷造成認定差異之原因則是：
①原告發行認購權證之始，有報經主管機關核准之發行
數量，但並非全部核准發行之權證均在發行之始，即已出售予特定人，原告可能還保留部分認購權證在自己手中，視發行後之市場情況再行出售手中之認購權證。
②但在會計作業上，原告經主管機關核准發行權證者，
核准發行之認購權證即使在發行之始未洽商特定人承購，而保留在原告手中，仍須認列權利金收入。③為此被告即將此等發行之始保留在原告手中之認購權
證，仍然按照核准發行時之帳列發行價格，認列為原告權利金收入之一部。並在發行後原告於公開市場中第一次出售時，按其出售價格與帳列發行價格之差額，認列證券交易損益。
⑸為此原告主張：
①上開自始末出售之認購權證，應以該等認購權證事後
在公開市場上第一次出售之價格為準，認列權利金收入。
②退而言之，就算接受被告之算法，以該等認購權證第
一次在公開市場上出售之價格與原來報核准之發行價格之差額，計算證券交易損益，而仍將原來報核准之發行價格認列為權利金收入。其前提亦需是「該等認購權證確實有在市場上出售『過』」為限，若該等認購權證從來沒有在市場上出售「過」，卻仍然要求認列權利金收入，顯然是將「從來不存在」的「虛擬」權利金收入「擬制」為存在，以無為有，明顯違反量能課稅原則，而且有違基本常識。
③至於如何辨別原告從未發行之認購權證數量（這是因
為認購權證之買賣如同股票之買賣，無法將一筆買賣之買賣標的固定在特定之認購權證上），則可以用下述方法。即「以原告發行之始手中持有之認購權證數量，與一直到最後認購權證到期日為止期間內，持有認購權證之最低數量相比較」。
A.若原告持有之認購權證數量始終高於原始持有數量，即表示原告所原始持有之認購權證從未出售過（只有從市場上買回已出售而在市場上流通之認購權證），因此該數量認購權證之發行價格全額都不能認列原告權利金收入。
B.若原告持有之認購權證數量曾經一度低於原始持有數量，不問後來是否又高於原始持有數量，該最低度數量之認購權證即為原告從未出售過之認購權證數量，該等數量認購權證之發行價格全額都不能認列原告權利金收入。
④以上4 種認購權證中，「寶來13」、「寶來14」與「
寶來15」，是以發行期間持有認購權證之最低數量為準，認定其應扣除權利金收入。而「寶來16」則因發行以後，原告持有之數量始終高於原始持有數量2,358,000 單位，因此以該數量乘以發行第一天之掛牌參考價11.75 元，認定為應扣除之權利金收入。
⒉原告發行認購權證後，為避險而在公開市場上買賣認購權
證或標的股票所生之損益，應否計入免稅之證券交易所得項下。
⑴雙方有爭議之損益金額細項如下所載。
①原告買入認購權證之成本金額641,114,790 元（單項有利原告，因為成本增，課稅所得減）。
②原告賣出認購權證之收入金額351,571,650 元（單項不利原告，因為收入增，課稅所得增）。
③原告買入標的股票之成本金額4,548,717,445 元（單項有利原告，因為成本增，課稅所得減）。
④原告賣出標的股票之收入金額4,030,131,791 元（單項不利原告，因為收入增，課稅所得增）。
⑤證券交易稅成本7,816,000 元（單項有利原告，因為成本增，課稅所得減）。
⑥標的股票與認購權證之市價回升利益35,329,789元（單項不利原告，因為收入增，課稅所得增）。
【註】此項金額之發生是因為在會計上要求原告針對
持有之標的股票或認購權證，需逐年按市場價格提列未實現損失，並列為營業成本，一旦認購權證到期，提列之未實現損失，即應記回升利益，並列為營業收入。然而本院認為，認購權證之損益計算不採週期稅制方式，以上之提列暫時損益之會計方式是否有必要，實值斟酌空間（應該可以不計暫時損益，而等到到期一次計算損益，以上會計作業只會增加對事實理解之困難度而已）。不過目前作業現狀既然如此，本院只能將循此邏輯認知。
⑦買賣損失提列金額2,698,328 元（單項有利原告，因為成本增，課稅所得減）。
【註】此項金額之發生，是因為金融管理行政機關依
證券商管理規則第11條之規定，要求原告在產生收益時強制提列之金額，用以預防將來發生之不測損失，具有保險功能，因此稅捐機關也承認此等金額可以不計入稅法上之所得範圍內（無論是課稅所得或免稅所得皆然）。
⑵雙方主張之差異性：
①原告主張此等損益之產生，出自認購權證之避險行為
，基於收入成本配合原則，應與權利金收入合併，列在課稅所得項下計算損益。
②被告主張此等損益之產生，源自原告買賣有價證券之
行為（認購權證與標的股票均屬有價證券），當然應列在免稅所得項下認列損益。
⑶另外附帶說明，有關管理部門營業費用應分攤在認購權
證避險部門應稅所得項下之金額，原告原來亦有爭議，但基於避免爭點複雜化之考量（因為其爭議結果會涉及計算公式之分子、分母金額多寡），而在本院審理中捨棄此項爭議，而同意依被告之核定內容認列其分攤金額。
⒊原告列報交際費金額中遭剔除之11,859,592元部分。
⑴原告列報之應稅項下交際費金額如下，共計39,392,467元，其認為應全額認列費用。
①經紀部門金額（包括分攤金額）36,174,,812元。
②承銷部門金額（包括分攤金額）3,119,687元。
③避險部門金額（包括分攤金額）97,968元。
⑵被告則依查核準則第80條之規定，認為：
①課稅所得項下之交際費認列有最高限額限制，而依下列公式計算得出其最高限額25,170,976元。
4,174,162,784 （課稅所得項下總收入）*0.6%+126,0 00=25,170,976②又原告申報之避險部門交際費97,968元，應屬證券交易免稅所得項下，不得列入課稅所得項下之交際費。
③因此原告應稅所得項下之交際費總額為39,294,499元
（39,392,467-97,968=39,294,499），最高限額則為25,170,976元，而認應將超限之14,123,523元予以剔除，不過因為初核處分時剔除之金額為11,859,592元，故基於不利益變更禁止原則，而仍維持初核處分之剔除金額。
⑶對此原告爭執稱：
①所得稅法第37條或查核準則第80條都只是對交際費總
額為金額上限之限制，但並沒有針對課稅所得及免稅所得項目各別為上限之限制，被告使用上開公式計算課稅所得之上限規定，顯無正當之規範基礎，事實上只是交際費為真正，且確可明確歸屬或依法分攤歸屬在課稅所得項下，即可全額認列。
②其次原告避險部門之業務活動既然是為認購權證之避
險行為，因此其部門項下之交際費97,968元當然應該算在課稅所得項下認列。從而原告申報之39,392,467元可全額認列。
③再退而言之，即使應依原告上開公式分攤，其計算基
準之收入及成本金額也應加入認購權證避險活動項下之買賣認購權證及標的股票之總收入及總成本（因為原告一貫主張認購權證項下之避險行為損益應計入課稅所得之損益中），並扣除上開不應計算之「虛擬」權利金收入。其明細如下：
A.原告買入認購權證之成本金額641,114,790 元（單項有利原告，因為加入應稅項下之計算基礎）。
B.原告賣出認購權證之收入金額351,571,650 元（單項有利原告，因為加入應稅項下之計算基礎）。
C.原告買入標的股票之成本金額4,548,717,445 元（單項有利原告，因為加入應稅項下之計算基礎）。
D.原告賣出標的股票之收入金額4,030,131,791 元（單項有利原告，因為加入應稅項下之計算基礎）。
E.應扣除之「虛擬」權利金收入28,463,900元（單項不利原告，因為要自應稅項下計算基礎中減除）。
㈢對上開針對本院之判斷結論：
⒈本案三項爭點均與認購權證避險行為所生損益，在稅捐法
制上之類別屬性有關，又因為本案稅捐週期為90年度，現行所得稅法第24條之2 尚未制定，應依行為時所得稅法之相關規定處理。而依最高行政法院對當時有規制效力之行為時所得稅法相關規定所為之詮釋，認為：「認購權證之避險行為（即在市場上買賣標的股票或認購權證，以控制認購權證履約時之風險），其主控權仍在發行權證之證券商（在本案中即為原告）手中，且避險結果實證上有賺有賠，未必一定即生損失結果（雖然理論上應該是以發生損失為常態），故其本質上仍屬證券交易活動，其所生之損益也應歸屬在證券交易所得項下」，此等法律見解已經最高行政法院在過去眾多個案中，予以一再重申，而成為現今司法實務上有拘束力之通說，因此原告有關「避險行為與發行認購權證取得權利金之間，有密切不可分割關係，避險行為之損益應與發行認購權證之權利金收入合併計算損益結果，並列在課稅所得項下認列」一節，即使在法理或學理上或有討論之空間，但既為現今司法實務所不採，即無從認其主張有據。
⒉而在上開司法實務權威見解基礎下，本案首先得以確認者
，即為上述第二項爭點（即「原告為發行認購權證避險行為所生之收入或成本均應否納入課稅所得項下，與權利金收入合計損益，抑或應列在免稅之證券交易所得項下計算損益」一節），原告之主張為不可採，應予駁回。
⒊再就上開第三項爭點（即交際費之分攤部分）言之：
⑴首先就「所得稅法第37條及查核準則第80條之規定內容
是否足以導出，交際費支出亦應依課稅所得項下與免稅所得項下，各自計算其項下之費用支出上限規範結論」之法律爭點為判斷，由於此項爭點最高行政法院向來之法律見解一向採取肯定說（參閱最高行政法院94年度判字第227 號判決及98年度判字第375 號判決，後一判決內容詳以下之註），本院亦應遵循現行司法權威意見，而難為相反之判斷。是以原告謂：「被告按公式計算其課稅所得項下交際費上限之規定違反稅捐法定原則」一節，在現行司法實務慣行之權威見解下，尚屬無據。【註】最高行政法院98年判字第375 號判決意旨對上開爭點所持法律意見之引述：
①以上爭點涉及租稅事項之法律，其解釋應本於
租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之，此為司法院釋字第420 號解釋意旨所明確闡示。
②上訴人係屬綜合證券商，雖其出售有價證券之
交易所得納入免稅範圍，惟應正確計算免稅所得之範圍，如免稅項目之相關成本費用由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。
③依前揭所得稅法第37條規定，交際費用係以營
利事業所經營之目的為計算基礎，該條各款定有明文。同一營利事業如經營兩項以上之業務時，其交際費之列支必須與各該業務直接有關者為限。
④上訴人主張，該條規定係以營利事業整體為單
位核計，不得割裂為應稅、免稅部分，分別計算交際費限額云云，與該法條規定之本旨未合，自不足採。
⑤又綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經
營業務所支付之交際費，自應依交際對象或經紀、承銷、自營等各部門經營業務之營業收入歸屬於各業務部門項下之營業費用，屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列，並依所得稅法第37條規定限額列報。
⑥被上訴人為正確計算免稅所得額，依所得稅法
第37條規定及財政部函釋，分別核算上訴人非屬免稅業務部分交際費可列支之限額及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支之限額，即以應稅及免稅業務部門分別核算交際費限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認。此係採對業者最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務可列支之交際費限額部分歸屬為出售有價證券免稅業務之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，於法均無不合。要無增加法律所無之限制，核與行政處分一致性、稅捐法定主義及成本收入配合原則，均無違悖。
⑵又依最高行政法院對認購權證所採取之相關法律見解言
之，本案原告上開避險部門項下之交際費97,968元自然也難以列在免稅所得項下認列。
⑶同樣依最高行政法院對認購權證所採取之相關法律見解
，上開計算上限之公式，其計算上限基礎之課稅所得項下總收入，自然無法將認購權證避險活動項下之出售有價證券收入金額計入其內。
⑷是以此部分原告之主張，依目前司法實務權威法律見解
，其法律見解亦非可採。另外其主張減除之「虛擬」權利金收入，因為減除結果對其更為不利（造成計算應稅分攤金額之應稅基礎金額減少），故基於「不利益變更禁止原則」，仍應維持原來之核定。從而此部分之規制性決定，仍應予以維持。
⒋但就本案之第一項爭點而言，本諸下述法理及理由，原告
之主張實屬堅強有據，原處分有關此部分之規制性決定，難以維持，應撤銷發回被告重為核定計算。
⑴首先必須指明，認購權證是「設權證券」，而非「證權
證券」，是經由認購權證之發行，權證發行者與投資者之權利義務才得以確定。而非發行者與投資者先約定好權利義務，再以認購證券證明已約定好之權利義務。從這個角度言之，認購權證一旦核准發行，印製完畢，無論是掛牌後在公開市場交易，或者發行後掛牌前尋求特定人依核准發行價格認購，基本上都是「證券之交易」，認購權證發行人因該交易而取得之價金，在稅法上之定性本來也當是「免稅證券交易所得項下之收入」。但因為目前實務上把認購權證發行後，發行證券商找特定人承購認購權證而取得之價金，直接定性為應稅之「權利金收入」，這已是目前實務上之通說。若以上之實務見解可採，則掛牌前核保留在發行證券商手中、未由特定人洽購之認購權證，等到掛牌後才在公開市場出售時，其同樣是第一次出售，為何其出售收入卻在稅上被定性為「免稅證券交易所得項下之收入」？本院認為這樣差異對待的觀點並無任何實質正當性存在，爰說明如下。
①或認為找特定人洽購時，要購買標的股票為避險行為
，以備將來履約之用，因此其取得認購權證價金是權利金收入。而在市場上出賣認購權證本身卻是避險行為，因此是證券交易所得項下之收入。但這樣論點片面而不夠精準。詳言之，認購權證在外流通數量越大，發行證券商風險越高，因此出賣認購權證只會增加發行證券商之風險，發行證券商在出賣之始，同樣必須做買入標的股票之避險行為，而這裏要特別解釋的是：
A.認購權證第1 次賣出時一定要做避險行為（買入標的股票），事後發行證券商會從市場上將出賣之認購權證重新買回，基本上是透過減少在市場上之認購權證數量來降低履約風險（即屬避險行為）。
B.至於發行證券商將認購權證買回後，又再在市場出售之功能，則屬另外一種形式之避險，本來標的股票跌價時，發行證券商需降低手中高價買入之標的股票數量來減少損失，但其也可以出售（跌價之）手中認購權證，以維持手中標的股票之數量。
C.但不管如何，發行證券商第一次將手中之認購權證出售時（無論是找特定人承購，或是在市場上出售皆如此），只會增加其風險，同樣都必須做避險行為。只有就已出售認購權證再買回時，才有避險可言。
②或認為發行證券商在核準發行時，其未能找特定人認
購之認購權證，即等同於其自己購入（如同將權證部門視為獨立於發行證券商公司之另一權利主體，而向非權證部門買入該認購權證），事後其再於市場出售時，等於是把買入之認購權證再行賣出，因此出售時會產生證券交易損益，然而這個觀點有明顯之錯誤，而無法被接受。爰說明如下：
A.該等權證實際沒有出賣，發行證券商根本沒有現金收入，而「擬制」其有權利金收入，明顯與實情不符。
B.如果真要按上開擬制手段行事，則發行證券商「權證部門」在上市掛牌時，即應針對手中持有之認購權證數量為對應之避險活動，「非權證部門」也可出售手中之認購權證，並在認購權證到期時，有選擇實施認購權證之自由而認列對應之損益。
C.若真要採取上述操作手法，首先即應讓認購權證發行證券商權證部門為其自營部門開立一獨立之帳戶，而該帳戶內之認購權證數量為自營部所有，應與權證部門因避險而持有之認購權證分開計算，以致能獨立計算自營部門購入認購權證所生之損益。
D.又以上作法即使在形式邏輯上站的住腳，且對國家稅收之增加有助益（因為依目前實務上見解發行證券商非權證部門之損益為證券交易所得，因此不影響其課稅所得之金額），但其在價值衡量上卻仍有致命之缺失，即此等見解使發行證券商面臨角色衝突問題（同時扮演投資人與權證發行人之雙重角色，然而這二個角色利益對立，不可以由同一人為扮演，就如同賭博遊戲中，莊家不能兼賭客一般），全然無法被接受。
E.事實上對權證發行商而言，上開作法之採行，其自營部門與權證部門之損益基本上是「零合遊戲」，損益相抵後之最終結果為零。所以其只會在「可以利用權證部門與自營部門之聯合行為，合力自投資客手中套利」之誘因激勵下，才有採行之意願，但這種誘因形成的結果卻是違法且不公平，自然不會為金融主管機關所許可（除非能有好的控管機制，在自營部門與權證部門中間築一道堵截資訊之牆，以便讓二個部門進行內部競爭，進行對立之交易，但「堵截資訊」防護牆之建立，顯然需要極高成本，也非一朝一夕所能建立者，必須證券商規模夠大，才有建立此等制度之實益，以我國目前證券商之規模而言，實在不必為此等考量）。
F.所以目前在實證上認購權證之監管機關不會容許發行權證證券商如此行事，而稅捐機關也沒有按照此等作法去計算「發行權證證券商『非權證部門』在權證履約日，因持有認購權證所生之證券交易損益」，其道理在此。
⑵在上開法理基礎下，本來認購權證之權利金收入金額，
在目前實務見解基礎下，應以權證初次出售時之價金合計數為準，不問其出售時點是在掛牌上市之前洽特定人承購，或是事後在公開市場出售皆如此。然而這樣理論上正確之處理方式，在評量實務上卻會面臨一個技術困難，詳言之，認購權證之交割不採實券交割方式，而是以差額計帳方式計算，因此無法特定在公開市場出售之認購權證中那一張是第一次出售之認購權證，而將其出售之價金，自原來之證券交易收入中分離，單獨列為權利金收入。為了解決這樣的評價技術之困難，因此必須找到次佳之評價計算方式，本院爰按下述之次佳評價方式來計算權利金收入，並說明此等認定方式之優點如下。
①對發行權證證券商發行之始未洽特定人承購、而自己
持有之認購權證，依掛牌之始之參考價，給予一個作為將來認定權利金收入之指標。
②等到將來發行證券商將來在公開市場拋售手中持有之
認購權證時，再以前開參考價當成該出售單位之權利金收入。至於實際出售價格與前開掛牌參考價之價差，則當成證券交易損益處理。
③至於發行證券商到底出售多少單位之認購權證，則採
取總額比較法，以發行證券商在整個認購權證履約期間內，所曾持有之最低單位數量認購權證。
④採取以上計價方式之好處為，把單位權利金收入固定
在一個價格上，再以總額比較法確認出售之認購權證數量，避免認購權證因為第一次出售時點與第一次出售價格處於浮動狀態所帶來之收入認定困難。另外也可以與自始找特定人承購認購權證所生之權利金收入計算方式相配合（其一樣是以認購權證核準發行價格為單位權利金收入，再將該權利金收入當成計算發行證券商未來買賣認購權證有價證券計算損益時之有價證券成本）。
⑶然而目前被告之認定方式，卻是以發行證券商手中在掛
牌之始手中所持有之認購權證單位，乘以掛牌參考價，來認定該等認購權證單位之權利金收入，其結果即會將發行證券商根本沒有因為出售認購權證而取得自外部投資人給付之權利金收入，亦計入原告之認購權證項下之權利金收入內，以致虛增原告在認購權證項下之權利金收入，而違反實質課稅原則，其此部分之處分即無可維持，應予撤銷。
⑷至於被告主張：「上開計算權利金收入之方式具有正當
性」一節，其所提出之各項論點，均非可採，爰說明如下：
①被告謂：「其前開計算方式業經最高行政法院予以採
用（97年度判字第563 號判決及98年度判字第563 號判決），故本案亦應採取相同之計算方式」云云。但查：
A.最高行政法院亦有採取相反見解，而在扣除未出售認購權證權利金收入之事實基礎下，為法律適用者（最高行政法院97年度判字第183 號判決參照），由此可知最高行政法院類似案件之法律見解尚未統一。
B.何況上開採用被告計算權利金收入方式之主要法理論點，不外是前述「同一發行證券商之非權證部門（即自營部門）向權證部門買入未洽請特定人承購之認購權證」。然而如果此項論點可被接受，又如何處理上述角色衝突之議題，此等論點實有繼續探究之空間。
②被告復謂：「上開由非權證部門向權證部門買入認購
權之觀點，正是會計作業方式，依會計作業方式，非權證部門買入權部部門發行之認購權證，造成發行證券商之資產增加」云云。但查：
A.在稅捐爭訟法制上，會計基本上供法院做為正確認識事實之一種工具，自然不能「喧賓奪主」，以會計記帳模式來阻礙事實真相的發現。
B.事實上被告所提供之會計記帳模型，基本上是在將取得之權利金視為資產，同時認列負債，而不是如同稅捐法制上將之視為「收入」，因此其將保留在發行證券商手中之認購權證，被認為是負債之消滅，而非如被告所詮釋者（即「資產增加」），不能將該會計記帳模型解為原告有資產之增加。
C.再以常識去思考，沒有經由投資人買入之認購權證，又不容許發行證券商動用非權證部門動用資金，買入該等認購權證之情況下，認定原告有資產之增加，是違反常識的（有經濟價值之資產不會從天上掉下來）。
③被告再謂：「依本院上開計算公式，則其出售認購權
證之出售成本計算就必須採取『後進先出』法處理，而與實務上所採取之『平均加權法』矛盾」云云。但查：
A.認購權證銷售成本之計算，只有階段性之意義（用以表現特定期間內之損益評量），但對認購權證之損益計算而言，是以履約期日屆至時，一次計算整個履約期間之全部損益。二者所欲處理及釋放之資訊與其功能並不相同，其間並無一致性處理之必要，當然也就沒有是否矛盾之問題產生。
B.何況對所得稅之稅基計算而言，收入多寡之正確評量，遠比收入項下所連動之成本計算更為重要，如果成本計算會導致收入認定之扭曲，難道要為了維護慣行之成本計算方式，而放棄正確評量收入多寡之可能嗎？是以若本案真有上開矛盾，其應改變者也不是收入之計算，而應是成本之計算。
⑸最後本院在此一定要附帶強調，會計制度應該是法院認
識稅務案件事實真相之重要工具，但絕不容許用會計作業上某些權宜、技術作業方式，去隱匿、迷惑、甚至是阻礙法院對事實真相的發現，特別是「常識上自明之理」的真相。認購權證發行商只要沒有曾將手中之認購權證賣出予投資客，其既不可能為避險行為（因為避險有成本，如果沒有出售認購權證取得風險性收益，避險即屬無益之浪費），也不可能有取自投資者之對應現金（風險性收益），豈能以擬制之手法認定此部分之權利金收入。
㈣總結以上，本件原處分就「否准原告將認購權證項下之避險
成本及收入納入課稅所得項下計算損益」及「課稅項下交際費超限剔除金額」二部分之規制性決定，結果並無違法，訴願決定予以維持，核無不合，原告訴請撤銷，其此部分之請求為無理由，應予駁回。至於原處分有關「應稅項下認購權證權利金收入金額」部分之規制性決定，則尚有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷，其此部分之請求為有理由，應予准許，並發回被告重為適法處分。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 2 月 25 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 林 育 如法 官 帥 嘉 寶上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 2 月 25 日
書記官 陳 可 欣