臺北高等行政法院判決
98年度訴字第2023號99年1月14日辯論終結原 告 寶來證券股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 楊淑卿 會計師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 乙○○（局長）住同上訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國98年7月31日台財訴字第09800282910號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告民國（下同）92年度營利事業所得稅結算申報，列報「第58欄」本年度到期之認購權證利益新臺幣（以下同）負47,187,935元及停徵之證券、期貨交易所得1,924,443,391元，經被告機關核定為0 元及744,583,130 元，應補稅額250,883,021 元。原告不服，申請復查結果，獲准追認停徵之證券、期貨交易所得12,341,030元，其餘復查駁回，原告仍表不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分（含復查決定）不利於原告部分，均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈本案之爭點：
⑴原告發行權證，必須基於履行證交法令課予之法定避
險義務，而買賣標的股票及權證，因此所生之損益（即避險目的交易損益），應按「交易實質」歸屬於應稅收入，與相對應之權證發行收入併計損益？抑或是按「交易形式」歸屬於所得稅法第4條之1停徵之證券交易損益，與無關之一般證券交易免稅收入併計損益？⑵所得稅法第4條之1之證券交易行為概念，是否應當包
含原告發行權證後之避險目的交易行為？⑶財政部86年第000000000號函釋是否違反所得稅法第4
條之1之立法目的？⑷避險目的交易損益與權證發行收入有無所得稅法第24
條第1項「成本費用與收入配合」之關聯？如有者，所得稅法第4條之1之文義及立法目的，可否禁止避險目的交易損益自權證發行收入扣除？⑸財政部86年第000000000 號函釋是否違憲侵害原告憲
法第19條「人民依法律納稅」、第15條「人民財產權」及第7條「平等權」保障之規定？⒉有關原申報第58欄「本年度到期之認購權證損失」及第
99欄「停徵之證券期貨交易所得（損失）」中與認購權證有關之項目部份：
⑴訴願理由書分別以理由壹四（一）（第5頁至第6頁）
及訴願理由壹四（三）為由，有以下之違法。原告主張 （1）原告發行權證，基於履行證交法令課予之法定避險義務，而買賣標的股票、權證，因此所生之損益（即避險交易損益），應按「交易實質」歸屬於應稅收入，與相對應之權證發行收入併計損益，不應按「交易形式」歸屬於所得稅法第4條之1免稅收入項下，而與無關之一般證券交易免稅收入併計損益； （2）所得稅法第4條之1之證券交易行為概念不應當包含發行權證後之避險目的交易行為； （3）財政部86年函釋違反所得稅法第4條之1之立法意旨； （4）避險目的交易損益與權證發行收入有「成本費用與收入配合」之關聯，依所得稅法第24條第1 項所揭示所得稅以「成本費用與收入配合原則」下之「淨所得」課稅之立法意旨，避險目的交易損益應自所對應之權證發行收入扣除，所得稅法第4條之1之文義及立法目的，不能禁止抑其扣除； （5）財政部86年函釋違憲侵害原告憲法第19條「人民依法律納稅」、第15條「人民財產權」及第7 條「平等權」保障之規定。基此，依所得稅法第24條第1 項所揭櫫所得稅係以「收入成本配合原則」後之「淨所得」課徵之原則，「發行認購權證淨所得」之計算，應以「發行認購權證權利金收入」扣除「必要成本費用」後之淨額為準。被告既然將「發行權證收入」轉列應稅收入，本案依「收入成本配合原則」，所核定權證部之相關收入及成本，自不應列為第99欄「停徵之證券期貨交易所得（損失）」項下，應列於應稅「權證發行收入」之營業成本及費用項下減除，方能正確計算發行權證之「淨所得」。被告將第58欄「發行認購權證權利金收入」全數核定轉列為應稅之營業收入項下，卻將為「履約及避險目的而為之交易損失」全數列為第99欄「停徵之證券期貨交易所得（損失）」項下，違反所得稅法第24條第1 項揭櫫之「成本收入配合原則」及司法院大法官釋字第420號解釋之實質課稅原則及釋字第385號「課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所訂之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用」。
⑵訴願理由書壹四（二）駁回理由，有以下之違法：
①原告依主管機關之規定訂定認購（售）權證之會計
處理程序及分錄（附件15），於發行日：（一）已實際發行認購（售）權證收到權證發行收入（權利金）部分，會計分錄：借記：銀行存款，貸記：交易目的金融負債-發行認購（售）權證負債（866,361,214元），（二）未發行部分（按掛牌日之市價）部分，會計分錄：借記：交易目的金融負債- 發行認購（售）權證再買回，貸記：交易目的金融負債-發行認購（售）權證負債(155,466,900元)。稅務上，原告誤以直接加總發行部分及未發行部分之認購（售）權證負債總數，申報認購（售）權證權利金收入1,021,828,114元（866,361,214元＋155,466,900元＝1,021,828,114元）。
②惟查，原告92年到期之6 檔認購權證，並未就主管
機關核准發行總單位全數募集發行，已實際募集發行部分取得權利金計866,361,214 元；其餘未募集發行之單位，財務會計上雖依主管機關規定帳列認購（售）權證負債155,466,900元（明細詳92 年度已到期認購權證明細表，附件16），惟此部分既然實際上未向投資人發行，並無取得相對應之權利金收入情事，顯無計入所得課稅之適用。何況，未發行部分之會計分錄係借記：交易目的金融負債- 發行認購（售）權證再買回，非但與已實際發行收到權證發行收入係借記：銀行存款，顯然有別。其並無收到現金，在資產負債表上亦非資產科目，而是列為「交易目的金融負債- 發行認購（售）權證負債」之減項，並無實質資產之增加。財政部訴願決定書竟以「認購權證未發行部分之會計分錄為借：
發行認購權證再買回，貸：發行認購權證負債；認購權證發行部分則為借：銀行存款，貸：發行認購權證負債；兩者貸方科目皆係認列認購權證負債，顯已認定權證義務，而權證自留未對外發行之收入實由發行價款轉換為『發行認購權證再買回』之權證資產，難謂無收入產生」為由駁回，顯有違誤，據以核認課稅，顯違未對外發行部分並無交易事實之本質。本案原告錯誤申報「發行認購權證權利金收入」1,021,828,114元，依法應予核減155,466,9
00 元，被告應重核為866,361,214元，始為適法。③按「對外發行認購權證取得權利金收入之交易」要
能成立並完成，必須有交易之雙方。以買賣為例，須其中一方為買方，一方為賣方，且買賣方必須各為不同之法律主體，始能互負權利義務，斷無買方與賣方同一人，而能成立並完成交易之理。本案原告因臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序第7 點規定：「發行公司應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：（一）本公司出具同意其認購（售）權證發行計畫之文件後，發行人應將認購（售）權證銷售之公告報紙3 份於公告後2 日內檢送本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，於預定之上市買賣日至少
3 個營業日前，檢送認購（售）權證持有人分散情形檢查表及持有人名冊，向本公司辦理…。」，因此就未募集發行部分，於持有人名冊上填報原告為持有人。按持有人名冊，並不是銷售名冊，原告列名為持有人，僅供集保公司匯撥未發行之權證至原告帳戶之用。如前所述，該部分既無銷售給自己之理，自無所稱完成銷售程序，亦無與一般持有人一樣之權利與義務，訴願決定稱「訴願人自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售予訴願人，即訴願人認購自留額度之法律地位係屬『持有人』身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金。」顯不合上述交易成立並完成之必要條件之論理邏輯。何況，權證經核准上市後，此未發行部分，若經投資人購買，始有買賣之事實，依財政部函釋屬於有價證券之一種，故屬有價證券交易買賣之相關損益，原告已帳列於「發行認購權證再買回出售損失（利益）」科目，自無於募集時將上揭未實際發行部分之155,466,90
0 元，列為應稅收入課稅之理。否則，事實上係於權證經核准上市後始發生之買賣交易，卻於募集階段尚未實際發行時，即先認一次權利金收入，上市後實際出售時，再認一次權證再買回出售收入，已導致一次交易，認列二次收入之不合法情事。基上，被告核定未實際發行之部分，有權利金收入之產生，違法至明。
⑶基上，本案發行認購權證交易之真實應稅損益為損失
190,814,779 元【計算式：（申報錯誤之發行認購權證權利金收入 1,021,828,114元－未發行並未取得權利金155,466,900元）－權證部之損失1,057,175,993元＝-190,814,779元】。
⒊結算申報書第99欄「停徵之證券期貨交易所得（損失）
」核定交際費超限4,249,866 元，轉入「停徵之證券期貨交易所得（損失）」部分：訴願理由貳四（二）駁回理回，有以下之違法，本案應重新計算交際費限額為44,146,854元，並追認「停徵之證券期貨交易所得」：
⑴按「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實
單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：一、以進貨為目的…二、以銷貨為目的…」、「交際費：一、營利事業列支之交際費，經依規定取有憑證，並經查明與業務有關者，應予認定，但其『全年支付總額』，以不超過左列最高標準為限：（一）進貨部分…（二）銷貨部分…。」分別為所得稅法第37條第
1 項及營利事業所得稅查核準則（以下簡稱查核準則）第80條所明定（附件17）。
⑵次按「以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需
要支付之交際費，其『全年支付總額』，以不超過左列標準為限：（一）買賣有價證券，依所得稅法第37條第1項第1款及第2 款規定辦理…。」、「主旨：核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明…三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除『可合理明確歸屬者』得『個別歸屬認列』外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」及「主旨：補充核釋「綜合證券商暨票券金融公司」於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明二…（一）綜合證券商：1.營業費用部分：『其可明確歸屬者』，得依『個別歸屬認列』；『無法明確歸屬者』，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更…。」復為財政部83年11月23日台財稅第000000000號函、財政部83年2月8 日台財稅第000000000號函及財政部85年8月9日台財稅第000000000號函所明釋。
⑶原告交際費之申報符合法令及財政部函釋規定
①系爭交際費原告申報數及被告核定數，表列如行政訴訟補呈理由狀第33頁。
②原告為符合證券交易法第15條規定之綜合證券商，
營業費用可明確歸屬至經紀部門、承銷部門、自營部門、權證部門及管理部門5個單位。原告依前揭法令規定及財政部85年8月9日台財稅第000000000號函釋對綜合證券商營業費用歸屬及分攤之規定，可直接歸屬經紀部、承銷部、權證(避險)部及自營部之營業費用已直接歸屬於各部門下，只非屬營業單位之「管理部門」之營業費用，按前揭85年8月9日函釋以「部門薪資」作為分攤基礎，分攤至經紀部門、承銷部門、自營部門及權證(避險)部門，並據此申報90年度營利事業所得稅，此有本年度營業費用直接歸屬及分攤計算表（原證1）足資證明。
③原告帳列交際費33,577,867元，並未超過所得稅法
第37條及查核準則第80條規定之限額8,198,916,584元，因此依帳列數33,577,867 元申報交際費（原證2 、會計師查核簽證報告書第27頁），於法有據。
④按證券商經紀部門及承銷部門係從事有價證券買賣
之行紀、居間及承銷業務，所接觸者為外部客戶須要交際遠遠超過自營部門，自營部門係「公司內部自行買賣」有價證券，所產生之交際費有限。因此，經紀部門及承銷部門之交際費占證券商交際費之大部分，乃行業特性之必然，此觀諸證物一、營業費用直接歸屬及分攤計算表中原告經紀部門及承銷部門直接歸屬之交際費計20,200,857元，占全部交際費33,577,867元之60% 即明。財政部85年8月9日台財稅第000000000 號函之精神是「停徵之證券交易所得之相關費用」不得在「應稅之課稅所得」項下減除，即證券商自營部門從事有價證券買賣之營業費用，不應列為應稅部門之營業費用，避免侵及應稅所得。原告申報自營部門交際費1,661,774 元（包括可直接歸屬之交際費853,000 元及管理部門分攤至自營部門之交際費808,774 元），自證券交易所得項下減除，並未將「免稅部門之交際費」列為「應稅部門」之減項，已符合上揭財政部函釋規定。訴願決定書第13頁第8 行稱「訴願人未依規定計算列報並分別自應稅、免稅收入項下減除」，顯非事實，復稱「原處分機關為正確計算免稅所得，乃採對訴願人最有利之計算方式，核算訴願人應稅業務之交際費限額，以訴願人列報數超過應稅業務可列支之交際費限額部分為免稅收入項下應核認減除之交際費」乙節，查被告之核定，業使事實上發生於承銷部門及經紀部門之交際費轉由免稅之自營部門負擔，該核定嚴重悖離承銷部及經紀部業務特性須大量交際之實情，所稱係對原告有利之計算方式，顯非事實，該核定除違經濟實質，更違背經驗法則及論理法則。
⑷被告就「應稅部門」計算交際費限額，超限數轉由「
免稅部門」吸收，已超越所得稅法第37條第1 項、查核準則第80條及財政部前揭函意旨，造成實際上係應稅部門發生「歸屬應稅部門」，應由「應稅收入」項下扣除之交際費，由「免稅部門」吸收，致應稅部門所得失真(高估)，免稅部門所得亦失真（低估），原告未受依真實支出情況計算而得之「證券交易所得」停徵之立法美意，反而因原核定違法，致侵蝕「應稅收入」項下依法可列支之費用，造成國庫不當得利情事。被告就原告「應稅部門」核算交際費限額，核定應稅部門交際費為27,098,249元（原證3 ，被告核發之交際費調整法令依據)，認原告申報31,348,115 元（計算式：經紀部28,230,397元＋承銷部3,117,718元＝31,348,115元），超限4,249,866 元，轉由免稅部門吸收，自「停徵之證券期貨交易所得（損失）」項下減除。該核定，違背財政部上揭函釋，並於所得稅法及查核準則明文外，自創計算限額方式，違反租稅法律主義，謹陳如後：
①有關交際費限額之計算，所得稅法第37條及查核準
則第80條定有明文，有關綜合證券商應稅所得及停徵之證券交易所得應分攤營業費用，財政部85年8月9日台財稅第000000000號函釋已說明綜合證券商營業費用「其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列，無法明確歸屬者，得選擇分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除，並未揭示應稅所得之交際費限額及停徵免稅所得之交際費限額，得分開計算。被告計算「應稅部門」之交際費限額，並將超過「應稅部門」可列支限額部分之交際費，移由「免稅部門」吸收，揆諸前揭所得稅法明文及相關法令，並未有交際費限額須以「應稅部門」及「免稅部門」分別計算之明文，即有未合。
②再者，依財政部暨各區國稅局審核定案適用於全國
之營利事業所得稅結算申報書第7 頁「所得稅法規定有列支限額之項目標準計算表」（原證4 ），「交際費」一欄所列示之「規定限額」，係以前揭所得稅法第37條及查核準則第80條所規定之「限額合計數」與全公司帳載「交際費總額」作比較，並未區分計算各部門之交際費限額；換言之，係視納稅義務人全公司交際費是否超過交際費限額合計數為準。此觀諸該表「規定限額」依各款事由分別劃格供填，而「帳列金額具有合法憑證或正當理由者」則是合併一欄供納稅義務人填載，不再區分各款之金額，該表定內容與前揭法文意旨及原告之申報均一致，此一作業並為稅務實務慣例。本案被告就「應稅部門」計算可列支之交際費限額，超過部分轉列免稅之證券交易所得項下，與前開法令規定及申報書所載計算公式顯然不符，將原屬應稅部門實際發生及分攤之交際費，轉由免稅部門吸收，導致「應稅收入」實際發生之成本費用歸由「免稅收入」吸收，顯屬矯枉過正，不但不符經濟實質，亦違所得稅法「收入與成本配合原則」之立法意旨，原告因所得稅法第4條之1免稅規定，本蒙應有之減免稅，反受其害，應稅收入之費用遭轉由免稅收入吸收，導致應稅所得高估，顯違所得稅立法原意。
③何況就查核準則第80條交際費明文，銷貨部分之限
額百分比均超過進貨部分之百分比，例如：銷貨3,000萬元以下為千分之4.5及千分之6，進貨3,000萬元以下為千分之1.5 及千分之2 ，其餘金額類推（附件17），足證查核準則第80條之原意亦著重於「須否交際之實質情況」作為列支依據，更證原告主張所得稅法第37條及查核準則第80條之「限額」係與公司整體申報之「交際費總額」比較為有理由，因如此方能使須大量交際之「經紀部門、承銷部門」能依實際發生數認列，而符立法原意。
④再者，被告於法無據下自行擴張解釋法律，創設「
應稅部門」及「免稅部門」分別計算交際費限額之新的法律制度，已侵害人民財產權，顯有適用前開法規不當之解釋錯誤，更嚴重違反中央法規標準法第5條「人民權利義務應以法律定之」之規定。⑸縱認被告分就應稅部門及免稅部門分別計算交際費限
額無違誤，惟查，基於避險目的買賣標的股票之收入與及成本及買賣認購權證之收入及成本，應與應稅之權證發行收入併同計算損益，亦即應列為「應稅收入」交際費限額計算。交際費限額應重新計算為44,146,854元｛計算式：【（手續費收入2,890,160,872 元＋利息收入775,503,215元+股務代理收入21,146,832元＋期貨佣金收入245,669,179 元＋衍生性金融商品利益78,925,725元＋錯帳收入1,544,297 元＋其他承銷作業處理收入17,817,160元＋經紀部門承銷作業處理收入1,770,263元＋經紀借券手續費收入10,034 元＋其他營業收入12,657,913元＋短期票券利息收入4,017,965元＋權利金收入866,361,214元－手續費折讓575,676,696元）×千分之6+126,000＝26,165,447元】＋【（出售避險部位股票收入6,967,638,640 元＋權證發行後再買回出售收入1,049,028,900元＝8,016,667,540元）×千分之1.5+1,110,000＝13,135,001元】＋【（出售避險部位股票成本7,233,133,960 元＋權證發行後再買回出售成本1,679,679,560元＝8,912,813,520元）×千分之0.5+390,000＝4,846,406元】＝44,146,854元｝，則應轉列免稅部門吸收交際費為0元（計算式：應稅業務申報交際費31,916,093 元－限額44,146,854元＝0元），與核定之差額4,249,866元，應予追認，亦即應追認「停徵之證券期貨交易所得4,249,866元」。
⒋核定期貨交易所得（損失）」分攤利息支出8,224,720元部分：訴願理由貳四（三），有下列之違法：
⑴按「主旨：補充核釋『綜合證券商暨票券金融公司』
於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明：二、以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬兼含經營證券交易法第15條規定三種證券業務之綜合證券商及依票券商管理辦法第7 條所稱票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：（一）綜合證券商：1.營業費用部分：…2.利息支出部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。所稱全體可運用資金，包括自有資金及借入資金；所稱自有資金，係指淨值總額減除固定資產淨額及存出保證金後之餘額；所稱比例計算，採月平均餘額計算之。」為85年8月9日台財稅第000000000號函所明示。
⑵原告申報利息收入、利息支出及被告核定之明細如行政訴訟補呈理由狀第39頁至第40頁附表。
⑶核定將皆屬應稅收入之利息收入再行區分為可直接歸
屬及不可直接歸屬之利息收入，有違背所得稅法第4條之1 之情形：查85年函釋係因所得稅法第4條之1之法律規定，而特別針對綜合證券商暨票券金融公司發布利息支出得否明確歸屬之準則依據及計算分攤方式，然究其上開函釋僅規定利息支出須區分可否明確歸屬，並未有利息收入亦應區分為可明確歸屬及不可明確歸屬兩部分之規定，蓋：（一）利息收入不論是否與出售有價證券有關均應課稅本無分攤問題，因此並無區分可或不可直接歸屬之必要，唯有利息支出方有得否直接歸屬及分攤問題。（二）85年函釋對利息支出之分攤之所以不以同函釋對其他成本費用之分攤方式（即直接以員工人數或辦公室面積之比例為分攤），其意義係在於當利息收入大於利息支出（已將可個別辨認歸屬於免稅業務之利息支出扣除）之情況下，納稅義務人就利息部分既需負擔所得稅，則可推論原告賺取免稅證券交易所得係以自有資金為之，而無需將本年度利息支出再分攤至證券交易所得項下。因此，該函釋之「利息收入大於利息支出」應係就「全部」之利息收入與全部之利息支出（扣除可明確歸屬予免稅業務之利息支出後）加以比較，才符合財政部為前開函釋之目的。換言之，單以非營業之利息收入與非營業之利息支出比較之結果，絕對非常容易造成違反所得稅法第4條之1所為反面之解釋，造成非證券交易損失亦不得自所得額中減除之結果，故被告核定顯有適用所得稅法第4條之1錯誤之違法。
⑷短期票券利息所得亦應列入利息收支比較：依據證券
商管理規則第18條規定：「證券商資金除由金融機構兼營外，非屬經營業務所需者不得借貸與他人或移作其他用途。且其資金運用以下列用途為限：（一）銀行存款；（二）購買政府債券或金融債券；（三）購買國庫券、可轉讓定存單或商業票券；…資金調度將多餘資金購買可轉讓定期存單等短期票券，其產生之利息收入總額4,017,965 元，因該利息收入係應稅所得（已分離課稅）且亦已負擔相關資金成本，本即為利息收入之一部分，且屬應稅所得，故為利息收支比較時仍應將短期票券利息所得納入，方為合理。
⑸被告對財政部85年函釋「不可明確歸屬利息支出之分
攤方式」之文義解釋及其訂立之意旨之認定，均顯然錯誤。財政部訂立85年函釋以為綜合證券商利息支出分攤計算準據之原理及精神如下：
①財政部85年函釋之設計，係應先進行利息收支之比
較，以決定利息支出是否須作分攤：證券商因以各項資金之有效調度賺取利息收入本即為其重要業務之一，故當一證券商之利息收入大於利息支出時，表示該證券商資金運用得當而產生了利息所得，而這個所得係屬應稅而已被列入課稅所得中，且事實上會有相當部分是因將借入資金投入經營融資融券業務而產生利息收入所致，因此基於租稅稽徵之經濟起見及對證券商業務特性之考量，財政部乃發布85年函釋規範稽徵機關不需對利息收入大於利息支出之證券商來分攤利息支出於免稅所得項下。反之，如利息收入小於利息支出，該證券商在資金調度上產生了「利息損失」，因此一損失將會抵銷部分應稅所得而造成課稅所得減少，且此狀況下可合理推估該證券商之資金運用結果較有可能使用借入資金從事買賣有價證券活動所需，故有必要將該利息支出大於利息收入之部分（也就是前述的「利息損失」）加以分攤，方不致造成不公，而財政部85年函釋之設計不僅可避免逐一舉證之不便及無效率，另一方面也達到了鼓勵證券商有效率運用資金之目的。
②得以個別歸屬之利息支出仍應依個別歸屬情況認列
：營利事業之資金於在某些特殊情況下，如得以辨認某筆利息支出係專為某項業務而發生（例如專案借款即為一例），則仍須將該等可以直接歸屬辨認者予以明確歸屬，剩下的部分因歸屬辨認困難方能採用前述的權宜比較方式，因此財政部85年函釋前段方規定「其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；…」③財政部85年函釋係規定以「利息收支差額」而非「
利息支出」分攤至免稅所得項下：當一證券商符合利息支出大於利息收入之前提條件時，便須進行利息支出之分攤；財政部85年函釋之設計是規定將「利息收支之差額」運用公式加以分攤，這種以利息收支差額來加以分攤之概念與財政部其他相關函釋及規定之概念均不相同，係財政部衡酌證券商業務特性與一般營利事業不同所作的設計。85年函釋之精神，便是將證券商在所賺得之利息收入範圍內的利息支出，認定為是其為了賺得該等利息收入而借入之資金，因此該等利息支出全數可作為其必要成本而在利息收入項下減除；而若有超過利息收入部分之利息支出，則認定該部分有可能運用於有價證券買賣，是以須就「超過利息收入之利息支出」（即利息收之差額）以公式再行分攤。
⑹基上，適用前揭財政部函釋意旨計算手分攤利息支出
時，該函釋僅規定「利息支出」須區分可否明確歸屬，並未有「利息收入」亦應區分可明確歸屬及不可明確歸屬。甚者，利息收入亦未僅限營業外利息收入。被告核定無法明確歸屬之利息支出為83,071,413元，核定之利息收入總數為842,582,761 元（計算式：營業收入-利息收入775,503,215 元＋非營業收入-利息收入67,079,546＝842,582,761 元），利息收入顯大於利息支出，依該函釋全部利息支出得在課稅所得項下減除，證券交易所得應無分攤利息支出之適用至明。
⒌再就「認購權證未對外發行部分」補充理由如次：
⑴未對外發行部分不屬於權利金收入：
①發行認購權證收取之權利金收入，應扣除未對外發
行部分計算之。按財政部86年12月1日台財稅第000000000號函，認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，屬權利金收入。自該號函釋文義以觀，發行時發行人取得之發行價款，方為上開函釋所稱之權利金收入。而原告未對外發行部分，並無取自第三人之發行價款，且於認購權證發行期間，亦無相對應發行價款（即現金）流入原告帳戶，故無上開函釋所稱「發行人於發行時所取得之發行價款」。之所以有未發行部分，部分原因是無投資人購買，部分是因依金管法令發行人有避險義務，故於法定額度範圍內未對外發行，並非意圖規避稅務法令，故意不出售。
②原告係於權證經核准發行後，始行出售原未對外發
行部分之認購權證，此時始有現金流入原告帳戶，然而此已非台財稅第000000000 函所稱「發行人於發行時所取得之發行價款」，自非屬權利金收入。
蓋此一交易行為係「發行後買賣認購權證」，依財政部86年7月31日台財稅第000000000號函及所得稅法第4條之1規定，屬於「證券交易所得」，停止課徵所得稅。
⑵關於「所得」的概念：
①所得稅法上如何定性何種收入屬於「課稅所得」，學理上主要有三種不同理論：
泉源說：此說認為，所得稅法上之應稅所得，只
有在特定泉源而持續產生之收入，方為所得稅課徵之對象。
純資產增加說：此說認為，對於所得稅課稅之合
理性，在於個人對其經濟財產之處分能力，因此，將一定期間所有純資產之增加均視為所得（葛克昌，綜合所得稅與憲法，收錄於所得稅與憲法，翰蘆，增訂版，2003年2月，頁63）。
市場交易所得說：此說認為，個人所得之獲取乃
以國家所確立之商業法律制度為基礎，從而所得之可稅性在於其係透過市場而取得，故應負有社會義務。亦即，只有透過市場交易而使財產有所增益之部分，始構成所得，而為所得稅課徵之對象（葛克昌，綜合所得稅與憲法，收錄於所得稅與憲法，翰蘆，增訂版，2003年2月，頁64）。
②對於所得之概念應採「市場交易所得稅」為妥。蓋
依泉源說，會排除一時性、偶發性之收入，以致無法正確衡量稅負能力，導致有相同負擔能力者，卻負擔不同租稅之結果，有違量能平等課稅原則（吳志中，所得稅法上所得概念之研究- 以大法官釋字第508 號解釋為中心，國立台灣大學法研所公法組碩士論文，2007年7月，頁37 ）。採純資產增加說，則其將未實現之利得亦納入課稅，亦造成課徵實務上之困擾。有鑑於人民之所以應負擔國家財政收入，係因國家之功能在於提供私人不得、不能或不願提供之服務，形成並維護制度，人民透過國家所維持之市場而獲取所得，基於此項利用關係，因而提升其社會義務，須負擔國家維持此等服務，市場制度所需之財政支出。亦即，只有該所得係經由該市場制度所為之交易而取得者，始有負擔所得稅之義務及合理性。故採「市場交易所得稅」為妥。③權證未對外發行部分，不符合所得稅法上「所得」
之概念：如前所述，對於何種所得屬於所得稅法上所得，判斷標準採「市場交易所得」之概念。亦即，只有透過市場交易而使財產有所增益之部分，始屬所得稅法中之課稅所得。系爭實際上未在市場上發行部分，因未經市場上流通交易，券商並未與任何權證買受人締結認購（售）債權之發生，故不符合上開「市場交易所得說」之概念，自非屬所得稅法上之「所得」，從而並無所得稅之義務。
④被告稱原告未對外發行部分既經完成發行銷售程序
，實為銷售與原告，即原告認購自留部分，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，有違「市場交易所得稅」及民法第345 條買賣契約成立之前提：
被告此一主張，係屬倒推之結論。蓋依「臺灣證
券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序」第7點第1項，發行人發行認購權證需「全額銷售完成」始能向證券交易所公司申請上市買賣。券商發行之權證得在次級市場中買賣，前提是在初次市場已經將權證「全額銷售完成」。既然已經「全額銷售完成」，則證券商持有部分，亦屬首次發行之銷售部分，否則就沒有所謂的「全額銷售完成」，也就無法在次級市場中買賣。是故，對於該券商持有部分依86年之函釋，應屬權利金收入。
上開推論，乍看之下似乎成理，但若從民法買賣
契約角度而言，實難認為有理由。蓋依民法第34
5 條之規定，稱買賣者，謂當事人約定「一方」移轉財產權於「他方」，他方支付價金之契約。
因此，民法不承認「同時間自己與自己買賣」，亦即不承認在同一時間之同一買賣之當事人，一方面為出賣人，同時亦為買受人之情況。故買賣契約成立之前提，須雙方當事人為不同之權利主體。基上，被告認為原告關於未對外發行部分，屬於「自買自賣」的情況，與上開買賣契約須雙方當事人為不同權利主體之定義不符，難謂有買賣交易產生。基此，該未發行部分並無交易產生，僅係自己所持有，並無「所得」發生，故不屬於權利金收入之所得。
⑤被告不能以原告關於未發行部分會計分錄之借方貸
方科目，即認未對外發行而由原告持有部分已轉換為權證資產，難謂無收入產生。對於課稅事實發生之舉證責任，被告應積極舉證是否確有對應該筆交易之資金流入，始可謂已盡其舉證責任。
對於課稅要件事實之發生，稅捐稽徵機關有舉證
之義務。應積極提出相當事證證明該當稅法上之構成要件，始得謂已盡課稅要件事實發生之舉證責任。
然本案被告僅以原告所持有未對外發行部分，將原告會計分錄「借：發行認購權證再買回，貸：
交易目的金融負債－發行認購權證負債」，拆解為二個分錄：
借：銀行存款 借：發行認購權證再
買回貸：交易目的金融負債 貸：銀行存款
－發行認購權證負債使其有一個賣方分錄：「借：銀行存款，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債」；另有一個買方分錄：「借：發行認購權證再買回，貸：
銀行存款」，據認未對外發行部分已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，既已轉換增加資產，難謂無收入產生，又其貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定權證義務，對應之權利金收入已實現，故將未發行部分核定為權利金收入自無違誤。
惟查，原告未發行部分之會計分錄係借記：交易
目的金融負債－發行認購（售）權證再買回，貸記：交易目的金融負債－發行認購（售）權證負債，非但與已實際發行收到權證發行收入係借記：銀行存款，貸記：交易目的金融負債－發行認購（售）權證負債，顯然有別。其並未收到現金，在資產負債表上借記：交易目的金融負債－發行認購（售）權證再買回，亦非資產科目，而是列為「交易目的金融負債－發行認購（售）權證負債」之減項，並無實質資產之增加。被告僅以會計分錄之拆解即據課稅，不能謂已盡其對於課稅事實發生之舉證責任。蓋會計分錄之作成，與交易是否已確實發生是二回事，不能僅以會計科目分錄之記載，即謂該筆應稅交易已經確實發生，被告之認定顯不足為據。被告應積極舉證是否確有相對應該筆交易之資金流入，且該筆資金之流入，確係對應於該筆應稅交易之發生，始可謂其已盡舉證責任。
⑹綜上，本案關於未對外發行部分，實際上根本未有
交易發生，亦無交易對價之資金流入，其既無財產上之增益，即無所得稅之義務，否則將發生僅單純持有自己手上而無任何移動的財產，卻被認定為已完成一筆財產交易，從而須負所得稅義務之荒謬結論。本案被告須積極釐清證明該未發行部分「借：
發行認購權證再買回，貸：交易目的金融負債- 發行認購權證負債」之會計分錄，交易確實發生，而非僅將之拆解為一個賣方分錄，一個買方分錄，恣意增列現金之借貸方金額，即可謂已盡其舉證責任。本案實際上未有交易，被告亦無法證明對應財產交易之資金流入，則依「疑則有利於納稅義務人」以及「臆測課稅禁止」之原則，應否認「未對外發行部分」屬權利金收入，而負有所得稅之義務。被告對實際上根本未有交易發生，亦無交易對價之資金流入及財產上之增益之未發行部分加以課稅，已違反稅捐稽徵法第12條之1 所揭櫫之「實質課稅原則」。
⒍綜上，核定通知書第99欄「停徵之證券期貨交易所得（
損失）」，其中（一）、權證部之損失1,057,175,993元應准列為應稅之認購權證權利金收入之必要成本費用；（二）交際費並無超限4,249,866元，不應轉列本科目吸收；（三）、證券期貨交易所得（損失）並無分攤利息支出8,224,720 元之適用。敬祈大院判決「停徵之證券期貨交易所得（損失）」為1,814,233,711 元（計算式：原核定744,583,130元＋1,057,175,995元＋4,249,866元＋8,224,720元＝1,814,233,711元）。
㈡被告主張之理由：
⒈按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵
所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」、「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」、「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：一、以進貨為目的，於進貨時直接所支付之交際應酬費用……。全年進貨貨價超過6 億元者，……，經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之零點5 為限。二、以銷貨為目的，……。全年銷貨貨價超過6 億元者……，經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之1點5為限。三、以運輸貨物為目的，……四、以供給勞務或信用為業者，……全年營業收益超過4千5百萬元者，……，經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之6 為限。」分別為行為時所得稅法第4條之1、第24條第1項及第37條第1項所明定。又「以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：
（一）買賣有價證券，依所得稅法第37條第1項第1款及第2 款規定辦理。（二）因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1項第4款規定辦理，但投資收益80% （註：現行法係全額免計）免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」、「主旨：補充核釋『綜合證券商暨票券金融公司』於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明：二、以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬兼含經營證券交易法第15條規定三種證券業務之綜合證券商及依票券商管理辦法第7條所稱票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：（一）綜合證券商：１、營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。２、利息支出部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。所稱全體可運用資金，包括自有資金及借入資金；所稱自有資金，係指淨值總額減除固定資產淨額及存出保證金後之餘額；所稱比例計算，採月平均餘額計算之。……。」、「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。（一）本部86年5 月23日
86 台財證（五）第03037號公告，已依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1 證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅。（二）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條規定，按履約價格課徵千分之3 證券交易稅。（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股東之履約價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之 3稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」、「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。又依證券交易稅實施注意事項第2 點規定，發行認購（售）權證，不屬於交易行為，應免徵證券交易所得稅，自亦非屬營業稅之課稅範圍。」為財政部83年11月23日台財稅第000000000號、85年8月9日台財稅第000000000號、86年7 月
31 日台財稅第000000000號函及86年12月1 日台財稅第000000000號函所明釋。
⒉有關「發行權證所得」之計算：
⑴證券商發行權證收取之發行價款依財政部86年12月1
日台財稅第000000000 號函為權利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時所得稅法第24條規定課徵所得稅；至於系爭認購權證業經財政部於86年5 月23日以（86）台財證（五）第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，再依財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號函釋意旨，發行後買賣該認購權證，依所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依衡平原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。且所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493 號解釋在案，故被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。
⑵原告雖主張其進行避險交易，係依主管機關之行政命
令辦理，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，惟依上開事實可知，券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明，故所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自課稅所得額中減除。若採原告主張將避險證券交易損失認定為發行認購權證權利金收入之成本減除，則侵蝕了應稅之發行認購權證所得；再證券商於發行認購權證時，因法規規定證券商須強制為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票、股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，財政部上開86年12月1日台財稅第000000000號函亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1規定辦理。則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉所得稅法第4條之1規定，其為避險之證券交易所得因免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則則有違反租稅法律主義及租稅公平原則。
⑶所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易
之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性，況原告所為之避險交易表面觀之似有虧損，惟迄履約期間屆至亦非必然為虧損，且為避險交易亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。原告稱其發行認購權證避險需要而買賣標的股票，與一般投資者自行決定買賣股票之交易屬性，截然不同，故證券商因避險操作而買入或賣出標的股票之盈虧，與非出於避險操作所為之股票交易之損益自有區別，故發行認購權證避險需要而買賣標的股票，非屬所得稅法第4 條之1 所規範單純買賣有價證券之證券交易損益之範圍，為發行權證避險而買賣標的股票之損益及權證再買回損失，此為發行認購權證之成本，自應作為應稅收入之減項云云，尚不可採。
⑷依據「台灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證
上市審查準則」之規定，認購權證發行人須進行風險沖銷交易，可自行或委託風險管理人進行避險，該預定之風險沖銷策略係發行人對投資人之一項承諾與約定，就避險觀點而言，其目的並非在獲利，另權利金之支付，對投資人而言，亦存有某種程度的避險成本（一旦標的股票市價低於約定價格，投資人選擇不履約，權利金全數遭沒入），若券商的避險成本可以列為課稅所得減項，則券商與投資人之風險與報酬顯不對稱，券商獨占優勢，面對過去投資風險所造成的損失，力求要在租稅上求取彌補，然對相對弱勢的投資人而言，反倒受限於所得稅法第4條之1證券交易損失不得自所得額中減除之規定，毫無補救之道，同一經濟行為卻對券商與投資人產生迥然不同之租稅效果，實有違租稅公平與租稅中立。又依發行人申請發行認購（售）權證處理準則第3 條之規定，須同時經營有價證券承銷、自行買賣及行紀或居間等3 種業務者（即一般所稱綜合證券商），方具有發行人資格，既為綜合證券商，應足能調整選擇最適宜之避險策略以求取最大之利益，非必然產生鉅額避險損失，自無稅負不合理之虞。
⑸會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費用
之得否列報並非完全相同，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之。即便認為原告所謂「標的股票買賣」避險手段，構成經營認購權證之一部分，進而肯認「標的股票買賣」所生之損失，係屬經營認購權證之成本、費用，然此所謂之「成本、費用」充其量亦僅為「會計學」概念下之成本、費用而已，與上訴人是否得將之列為認購權證課稅所得項下之營業成本，不能相提並論。又收入成本配合原則並非不允許例外之定律，立法者基於整體租稅正義、課稅公平的考量，對於何項收入為應稅收入，何項支出或損失得列報為成本、費用、或於何限度內得列報為成本、費用，應有形成的自由，不生違反收入成本配合原則問題。此外，成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅是列報成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係之成本費用再為准駁。如法律已有明文排除之規範者，法律之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，租稅法定原則始可確立而貫徹。所得稅法第4條之1已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得類中扣除，如獨對權證發行者之特別待遇，即有違反平等原則。從而，原告主張有關不准將避險成本認列為應稅權利金收入之成本，將有違所得稅法第24條第1 項所揭櫫之「收入成本配合原則」相違一節，洵非可取。再者，就營利事業體所獲得之各項收入而言，因性質之不同，可能產生成本費用比例差距情形。且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失可認為本件權利金收入之成本，亦因所得稅法第4條之1規定而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將原告避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除，此係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律。又本件爭執純係系爭認購權證避險部位之出售損失，究竟應作應稅項目之減項（即證券商發行權證收取之權利金之成本），抑或是作為免稅項目之減項（即售出或購入標的股票產生之成本）等有關成本歸屬與取捨之問題，亦非割裂法律適用之情形，故與司法院釋字第385 號所謂之「課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用。」無涉，至原告主張認購權證權利金應分攤之營業費用為12,632,273元與被告復查決定書主文中追認停徵之證券、期貨交易所得12,341,030元（詳原卷第750 頁，自營部門及避險部門營業費用291,120,252元－原查核定303,461,282元）不符，係因原告已將差額291,243 元列於應稅所得項下減除，不應再重複列為「停徵之證券期貨交易所得」項下費用。
⑹國外證券商係依所得稅法第25條第1 項規定辦理，而
國內證券商發行系爭認購權證權利金收入，因適用所得稅法第4條之1規定，不能扣除避險措施所受之損失後，縱使實際可能產生淨所得低於課稅所得之結果，亦屬所得稅法第4條之1於此種情形應否作例外規定或修法之問題，量能課稅及租稅公平必需在合法適用法律之前提下進行，不能違背法律規定而主張量能課稅及租稅公平，此為依法行政之原則。至原告主張96年7月11日增訂公布所得稅法第24之2條闡明財政部86年函釋之課稅結果，違憲侵害原告財產權乙節，惟該規定並未否認認購權證為有價證券之屬性，僅為「發行認購（售）權證，於該權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用證券交易法第4條之1及第4條之2 」之例外性之規定，且未規定得溯及既往適用，則本件自無其適用，原告就此所為之主張，要無可採。而財政部依行為時所得稅法第4條之1規定，業以財政部86年7 月31日函釋明認購權證發行後，買賣認購權證及認購權證持有人行使權利而為標的股票之交易，停止課徵證券交易所得稅，則依衡平原則，證券交易損失自亦不得從課稅所得額中減除；此觀司法院釋字第493號解釋肯認所得稅法第4條之1證券交易免稅所得，相似案件有最高行政法院98年度判字第580、786、801、957號判決可資參照。
⑺原告主張「發行認購權證權利金收入」1,021,828,11
4元，應減除自留額並未取得之權利金收入155,466,9
00 元，應重核為866,361,214元乙節，依臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序第7 點規定：「發行公司應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：（一）本公司出具同意其認購（售）權證發行計畫之文件後，發行人應將認購（售）權證銷售之公告報紙3份於公告後2日內檢送本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，於預定之上市買賣日至少3 個營業日前，檢送認購（售）權證持有人分散情形檢查表及持有人名冊，向本公司辦理……。」，發行人發行認購權證需「全額銷售完成」始能向證券交易所股份有限公司申請上市買賣，原告自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與原告，即原告認購自留額度之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，相似案情亦有最高行政法院98年度判字第563、838號判決可資參採。
⒊分攤交際費部分：原告係以買賣有價證券為專業之營利
事業，其出售有價證券之交易所得，依所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵所得稅，是原告本期之營業所得，可分為兩部分，一為應稅所得，一為免稅所得。又營利事業出售有價證券之交易所得納入免稅範圍，雖有其特殊意義，惟宜正確計算「免稅所得」之範圍，如免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。且行為時所得稅法第37條規定交際費之列支係以與業務直接有關者為限，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費，自應依交際對象歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並依所得稅法第37條及財政部83年11月23日台財稅第000000000 號函釋，分別核算其非屬出售有價證券之應稅業務部分交際費可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認。此係採對原告最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券之應稅業務部分，讓原告享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，以正確計算其免稅所得，於法並無不合，有最高行政法院98年度判字第1137號、957號及552號等諸多判決，可資參採。
⒋分攤利息支出部分：
⑴依財政部85年8月9日台財稅第000000000 號函釋規定
，利息收入及利息支出均應先區分可否明確歸屬，其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。
⑵經查原告所列報利息收入中權證保證金利息、交割結
算基金利息、公會自律金利息、營業保證金利息及違約款利息均為經營本業所發生之利息收入，係屬可明確歸屬之利息收入；而短期票券利息收入，依所得稅法第24條第2 項規定不計入營利事業所得額課稅，自不得併入利息收支比較，故本期無法明確歸屬之利息收入為銀行活定存利息62,160,845元，被告核定應分攤利息支出8,224,720 元【（無法明確歸屬之利息支出101,270,308－無法明確歸屬之利息收入62,160,84
5 ）×購買有價證券平均動用資金占全體可運用資金比例21.03 ﹪】並無違誤。原告主張上開函釋並未有利息收入亦應區分為可明確歸屬及不可明確歸屬兩部分之規定，惟依高院92年度訴字第157 號案所述向財政部調閱85年8 月9 日台財稅第000000000 號函釋之原始卷宗，其卷內相關資料顯示，85年8 月5 日之會議紀錄內容與上開函釋意旨一致，且會議前提供參與開會者預研閱之「研析意見表」中亦載明，台北市證券商公會確實提出「以全部利息收入與利息支出相比較來決定應否分攤」的意見，但財政部顯然未採納，仍然堅持一貫之見解（見上開案件之判決書所載）。益證原告主張不可採，故被告依上開函釋規定，將利息收入及利息支出先區分可否明確歸屬，並無違誤，相似案件有最高行政法院98年度判字第1152、1137及
705 號等諸多判決，可資參採。⒌據上論述，本件原處分、訴願決定均無違誤，為此請求判決如被告答辯之聲明。
理 由
一、按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」、「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」、「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：一、以進貨為目的，……全年進貨貨價超過
6 億元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之
0.5為限。二、以銷貨為目的，……全年銷貨貨價超過6億元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之1.5 為限。……四、以供給勞務或信用為業者，……全年營業收益額超過4,500 萬元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之6 為限。」為行為時所得稅法第4條之1、第24條第1項及第37條第1項所明定。次按「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理：（一）本部86年5月23日（86）台財證（五）第03037號公告，已依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1 證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅。（二）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵千分之3證券交易稅。（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之3稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之
3 稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」及「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1 規定辦理。……」、「以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：（一）買賣有價證券，依所得稅法第37條第1項第1款及第2 款規定辦理。（二）因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1項第4款規定辦理，但投資收益80% （現行法係全額免計）免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」及「綜合證券商及票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：（一）綜合證券商：1.營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。2.利息支出部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。所稱全體可運用資金，包括自有資金及借入資金；所稱自有資金，係指淨值總額減除固定資產淨額及存出保證金後之餘額；所稱比例計算，採月平均餘額計算之。……」分別經財政部86年7 月31日台財稅第000000000號、86年12月1日台財稅第000000000 號、83年11月23日台財稅第000000000號及85年8月9日台財稅第000000000號函釋在案。
二、本件原告92年度營利事業所得稅結算申報，採到期履約計算損益方式，自行計算認購權證利益47,187,935元( 發行認購權證權利金收入1,021,828,114 元－認購權證發行後再買回出售損失630,650,660 元－避險部位股票出售損失265,495,
320 元－可歸屬寶來22-27 之避險部位營業費用78,494,199元) ，於全年所得額項下列報減項「第58欄」負47,187,935元；及原列報停徵之證券、期貨交易所得1,924,443,391 元、交際費33,577,867元、利息支出總額132,447,879 元（帳列營業成本項下49,376,466元＋非營業損失項下91,722,098元－自行調整屬未實現性質8,650, 685元）及利息收入總額842,582,761 元（帳列營業收入項下775,503,215 元＋非營業收入項下71,097,511元－自行調整屬短期票稅利息收入4,017,965 元）。被告機關初查，以（一）92年度到期認購權證（寶來22-27 ）權利金收入1,021,828,114 元應轉列營業收入。（二）認購權證發行後再買回出售損失630,650,660元（出售收入1,049,028,900 元－出售成本1,679,679,560元）、避險部位股票出售損失265,495,320 元（出售收入6,967,638,640 元－出售成本7,233,133,960 元），合計負896,145,980 元為證券交易損失，依所得稅法第4 條之1 規定不得自所得額中減除，併同其餘調整，核定「第58欄」0 元。（三）應稅業務交際費可列支限額為27,098,249元，將超限之交際費6,479,618 元扣除自營部門及避險部門已分攤交際費1,661,774 元及567,978 元，歸屬有價證券出售收入項下認列4,249,866 元（33,577,867元－27,098,249元－1,661,774 元－567,978 元）。（四）銀行借款、商業本票等利息支出合計101,270,308 元為無法明確歸屬之利息支出；銀行活、定存利息收入合計62,160,845元為無法明確歸屬之利息收入，依首揭函釋核算有價證券出售收入應分攤利息支出為8,224,720 元【（無法明確歸屬之利息支出101,270,308元－無法明確歸屬之利息收入62,160,845元）×購買有價證券平均動用資金占全體可運用資金比例21.03 ﹪】，併同其餘調整，核定停徵之證券、期貨交易所得744,583,130 元。
原告不服，主張略以，（一）「發行權證所得」之計算，應以「權證權利金收入」扣除「必要成本費用」後之淨額為準，始符合成本收入配合原則。（二）申報之交際費符合法令及財政部函釋；原核定就「應稅部門」計算交際限額，超限數轉由「免稅部門」吸收，已逾越所得稅法第37條第1 項、營利事業所得稅查核準則第80條規定及財政部前揭函釋意旨。（三）原核定將皆屬應稅收入之利息收入再區分為可直接歸屬及不可直接歸屬之利息收入，有違所得稅法第4 條之1規定；短期票券利息所得亦應列入利息收支比較；首揭財政部函釋僅規定「利息支出」須區分可否明確歸屬，並未規定「利息收入」亦應區分可明確歸屬及不可明確歸屬云云。申經被告機關復查結果，准予追認停徵之證券、期貨交易所得12,341,030元（原核定避險部門免稅所得應分攤營業費用111,725,131 元－99,384,101元），變更核定為756,924,160元，其餘復查駁回，原告仍表不服，提起訴願遭決定駁回各情，有原告92年度營利事業所得稅結算申報暨91年度未分配盈餘申報查核簽證報告書、營利事業所得稅暫繳稅額申報書、營利事業所得稅暫繳稅額繳款書、營利事業所得稅結算稅額繳款書、91年度營利事業所得稅未分配盈餘稅額繳款書、各類所得扣繳暨免扣繳憑單申報書、全年股利分配彙總資料申報書、原告92年度營利事業所得稅結算申報暨91年度未分配盈餘申報書、課稅資料歸戶清單、資產負債表、營利事業所得稅結算申報調查項目調整數額報告表、股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報異常審查清單、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表核定通知書、未分配盈餘申報核定通知書、復查及訴願決定書等附原處分卷及訴願卷內可稽。
三、原告循序起訴意旨略以：原告發行權證，基於履行證交法令課予之法定避險義務，而買賣標的股票、權證，因此所生之損益（即避險交易損益），應按「交易實質」歸屬於應稅收入，與相對應之權證發行收入併計損益，不應按「交易形式」歸屬於所得稅法第4 條之1 免稅收入項下，而與無關之一般證券交易免稅收入併計損益；所得稅法第4 條之1 之證券交易行為概念不應當包含發行權證後之避險目的交易行為；財政部86年函釋違反所得稅法第4 條之1 之立法意旨；避險目的交易損益與權證發行收入有「成本費用與收入配合」之關聯，依所得稅法第24條第1 項所揭示所得稅以「成本費用與收入配合原則」下之「淨所得」課稅之立法意旨，避險目的交易損益應自所對應之權證發行收入扣除，所得稅法第4條之1 之文義及立法目的，不能禁止抑其扣除；財政部86年函釋違憲侵害原告憲法第19條「人民依法律納稅」、第15條「人民財產權」及第7 條「平等權」保障之規定；權證避險交易損失為發行權證之必要成本，「發行認購權證淨所得」之計算，應以「發行認購權證權利金收入」扣除「必要成本費用」後之淨額為準。被告機關將第58欄「發行認購權證權利金收入」全數核定轉列為應稅之營業收入項下，另將為了「履約及避險目的而為之交易損失」全數列為第99欄「停徵之證券、期貨交易所得（損失）」項下，此一課稅方式，將一項完整交易，切割適用不同法律，違反所得稅法第24條第
1 項揭櫫之成本收入配合原則、司法院釋字第420 號解釋之實質課稅原則及釋字第385 號「課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所訂之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用」之意涵。又原告為符合證券交易法第15條規定之綜合證券商，營業費用可明確歸屬至經紀部門、承銷部門、自營部門、權證部門及管理部門5 個單位，原告依綜合證券商營業費用歸屬及分攤之規定，可直接歸屬經紀部、承銷部、權證( 避險) 部及自營部之營業費用已直接歸屬於各部門下，只非屬營業單位之「管理部門」之營業費用，按前揭85年8 月9 日函釋以「部門薪資」作為分攤基礎，分攤至經紀部門、承銷部門、自營部門及權證( 避險) 部門，並據此申報90年度營利事業所得稅，帳列交際費33,577,867元，並未超過所得稅法第37條及查核準則第80條規定之限額8,198,916,584 元，因此依帳列數33,577,867元申報交際費，符合法令及財政部函釋規定，於法有據。又被告核定將皆屬應稅收入之利息收入再行區分為可直接歸屬及不可直接歸屬之利息收入，有違背所得稅法第4 條之1 之情形；短期票券利息所得亦應列入利息收支比較；被告對財政部85年函釋「不可明確歸屬利息支出之分攤方式」之文義解釋及其訂立之意旨之認定，均顯然錯誤；依該函釋全部利息支出得在課稅所得項下減除，證券交易所得應無分攤利息支出之適用至明。再者，就「認購權證未對外發行部分」，應不屬於權利金收入，故發行認購權證收取之權利金收入，應扣除未對外發行部分計算之；原告係於權證經核准發行後，始行出售原未對外發行部分之認購權證，此時始有現金流入原告帳戶，然而此已非台財稅第000000000 函所稱「發行人於發行時所取得之發行價款」，自非屬權利金收入；權證未對外發行部分，不符合所得稅法上「所得」之概念，並無所得稅之義務。被告稱原告未對外發行部分既經完成發行銷售程序，實為銷售與原告，即原告認購自留部分，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，有違「市場交易所得稅」及民法第345 條買賣契約成立之前提；為此請判決如訴之聲明云云。
四、本件兩造之爭點為發行認購權證避險部位標的股票出售損失及認購權證發行後再買回出售損失，應否列為發行認購權證權利金收入之必要成本？得否自權利金收入應稅項下扣除？又原告發行認購權證所得之權利金收入，是否包含發行人本身之自留額度部分？系爭交際費限額之計算，係以營利事業整體為單位或應將營利事業區分為應稅、免稅單位分別計算所得及限額？被告將應稅部門原列報系爭應分攤之交際費超限部分，移入免稅收入應分攤之費用及否准避險部位損失列為權利金收入之減項，有無違誤？是否違反所得稅法第24條第1 項、量能課稅原則及實質課稅原則？又證券期貨交易所得是否應分攤利息支出等？經查：
甲、關於「發行權證所得」之計算：
（一）「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第
4 條之1 規定辦理。……」及「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。（
1 ）本部86年5 月23日（86）臺財證（5 ）第03037 號公告，已依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1 證券交易稅，並依現行所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅。（2 ）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條規定，按履約價格課徵證券交易稅。（3 ）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」分別經財政部86年12月11日台財稅第000000000 號及86年7 月31日台財稅第000000000 號函釋在案。
（二）依臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序第7 點規定：「發行公司應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：（一）本公司出具同意其認購（售）權證發行計畫之文件後，發行人應將認購（售）權證銷售之公告報紙3 份於公告後2 日內檢送本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，於預定之上市買賣日至少3 個營業日前，檢送認購（售）權證持有人分散情形檢查表及持有人名冊，向本公司辦理……。」，發行人發行認購權證需「全額銷售完成」始能向證券交易所股份有限公司申請上市買賣，原告自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與原告，即原告認購自留額度之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。次查，依行為時證券交易所公司認購（售）權證上市審查準則第10條第項第3 款規定「發行人及其關係人、受僱人持有單位數，不得逾上市單位20% 」故認購權證之自留並非法律強制規定，發行人既選擇認購自留，其會計分錄為借：發行認購權證再買回，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債，其貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定權證義務，即對應之權利金收入已實現。至原告主張該自留額度並非上開函釋所稱「發行時發行人取得之發行價款」乙節，查收入之實現創造資產的增加，本案自留額度之發行價款，實已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，申言之，其交易分錄可解析為：
┌───────────┬───────────┐│ 借：銀行存款 │借：發行認購權證再買回│├───────────┼───────────┤│ 貸：交易目的金融負債 │貸：銀行存款 ││ －發行認購權證負債 │ │└───────────┴───────────┘原告之發行價款既已轉換增加資產，難謂無收入之產生，是原告主張發行認購權證系爭自留額度部分，並非「發行時發行人所取得之發行價款」，應非屬權利金收入云云，尚非可採。（相似案情最高行政法院98年度判字第563 、
838 號判決意旨，亦採相同見解。）
（三）次查財政部86年12月1 日臺財稅第000000000 號函，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時得稅法第24條規定課徵稅款；至於系爭認購權證業經財政部於86年5 月23日以（86）臺財證（5）第03037 號公告，依證券交易法第6 條規定，核定為其他有價證券，再依財政部86年7 月3I日臺財稅策00000000
0 號函釋意旨，發行後買賣該認購權證，及避險而買賣標的股票所生之損失，依行為時所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。又行為時所得稅法第4 條之1 證券交易免稅所得，並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493 號解釋在案，上開財政部86年12月1 日臺財稅第000000000 號函釋，符合所得稅法第4條之1 規定意旨，且未違反收入成本費用配合原則，自應予以適用。故被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。
（四）原告雖主張其進行避險交易，係依主管機關之行政命令辦理，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失；惟券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明，故所得稅法第4 條之
1 之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用，亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自課稅所得額中減除。否則如將避險證券交易損失認定為發行認購權證權利金收入之成本減除，則侵蝕了應稅之發行認購權證所得；再證券商於發行認購權證時，因法規規定證券商須強制為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票、股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，財政部上開86年12月1 日台財稅第000000000 號函亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4 條之1規定辦理。則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉所得稅法第4 條之1 規定，其為避險之證券交易所得因免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品。自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算。
（五）又所得稅法第4 條之1 所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易之動機及內在主觀意思為何，況原告所為之避險交易表面觀之似有虧損，惟迄履約期間屆至亦非必然為虧損，且為避險交易亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。原告稱其發行認購權證避險需要而買賣標的股票，與一般投資者自行決定買賣股票之交易屬性，截然不同，故證券商因避險操作而買入或賣出標的股票之盈虧，與非出於避險操作所為之股票交易之損益自有區別，故發行認購權證避險需要而買賣標的股票，非屬所得稅法第4 條之1 所規範單純買賣有價證券之證券交易損益之範圍，為發行權證避險而買賣標的股票之損益及權證再買回損失，此為發行認購權證之成本，自應作為應稅收入之減項云云，尚非可採。
（六）會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費用之得否列報並非完全相同，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之。即便認為原告所謂「標的股票買賣」避險手段，構成經營認購權證之一部分，進而肯認「標的股票買賣」所生之損失，係屬經營認購權證之成本、費用，然此所謂之「成本、費用」充其量亦僅為「會計學」概念下之成本、費用而已，與是否得將之列為認購權證課稅所得項下之營業成本，不能相提並論。又收入成本配合原則並非不允許例外之定律，立法者基於整體租稅正義、課稅公平的考量，對於何項收入為應稅收入，何項支出或損失得列報為成本、費用、或於何限度內得列報為成本、費用，應有形成的自由，不生違反收入成本配合原則問題。此外，成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅是列報成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係之成本費用再為准駁。如法律已有明文排除之規範者，法律之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，租稅法定原則始可確立而貫徹。所得稅法第4 條之1 已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得類中扣除，如獨對權證發行者之特別待遇，即有違反平等原則。從而，原告主張有關不准將避險成本認列為應稅權利金收入之成本，將有違所得稅法第24條第1 項所揭櫫之「收入成本配合原則」一節，尚難採據。再者，就營利事業體所獲得之各項收入而言，因性質之不同，可能產生成本費用比例差距情形。且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失可認為本件權利金收入之成本，亦因所得稅法第4 條之1 規定而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將原告避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除，此係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律，原告主張容非可採。又系爭認購權證避險部位之出售損失，究竟應作應稅項目之減項（即證券商發行權證收取之權利金之成本），抑或是作為免稅項目之減項（即售出或購入標的股票產生之成本）等有關成本歸屬與取捨之問題，乃本件所應釐清之爭點，非割裂法律適用之情形，已如前述，與司法院釋字第385 號所謂之「課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用。」無涉。至原告主張認購權證權利金應分攤之營業費用為12,632,273元與被告復查決定書主文中追認停徵之證券、期貨交易所得12,341,030元（詳原卷第750 頁，自營部門及避險部門營業費用291,120,252 元－原查核定303,461,282 元）不符，係因原告已將差額291,243 元列於應稅所得項下減除，不應再重複列為「停徵之證券期貨交易所得」項下費用。
（七）國外證券商係依所得稅法第25條第1 項規定辦理，而國內證券商發行系爭認購權證權利金收入，因適用所得稅法第
4 條之1 規定，不能扣除避險措施所受之損失後，縱使實際可能產生淨所得低於課稅所得之結果，亦屬所得稅法第
4 條之1 於此種情形應否作例外規定或修法之問題，量能課稅及租稅公平必需在合法適用法律之前提下進行，不能違背法律規定而主張量能課稅及租稅公平，此為依法行政之原則。至原告主張96年7 月11日增訂公布所得稅法第24之2 條闡明財政部86年函釋之課稅結果，違憲侵害原告財產權乙節；惟該規定並未否認認購權證為有價證券之屬性，僅為「發行認購（售）權證，於該權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用證券交易法第4 條之
1 及第4 條之2 」之例外性之規定，且未規定得溯及既往適用，則本件自無其適用。原告主張，要無可採。而財政部依行為時所得稅法第4 條之1 規定，業以財政部86年7月31日函釋明認購權證發行後，買賣認購權證及認購權證持有人行使權利而為標的股票之交易，停止課徵證券交易所得稅，則依衡平原則，證券交易損失自亦不得從課稅所得額中減除。
（八）綜上，原告發行認購權證所得之權利金收入，應包含發行人轉售予發行人本身之自留額度。系爭認購權證及標的股票交易，形式上及實質上均符合「證券交易」定義，被告機關以原告因避險措施之證券交易之損失，應屬所得稅法第4 條之1 所規定之適用範圍，不得於收入內認列為成本費用，而應轉列為證券交易所得之出售避險證券損失，核無違誤（最高行政法院95年度判字第02206 號及96年度判字第00186 號判決意旨，亦採相同見解）
乙、關於分攤交際費部分：
（一）原告係以買賣有價證券為專業之營利事業，其出售有價證券之交易所得，依所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵所得稅，是原告本期之營業所得，可分為兩部分，一為應稅所得，一為免稅所得。又營利事業其應稅部分之所得收入應與該部分之費用配合，其免稅部分之所得收入亦應與該部分之費用配合，不容混淆或不相配合，以符合收入與費用配合原則及量能課稅原則。又業務上直接支付之交際應酬費用者，原則上係指營利事業與其業務有關而直接支付之交際應酬費用；而不計入應稅收入總額者，其業務上直接支付之交際應酬費用自不得自應稅收入總額減除之，以符合收入與費用配合原則，與所得稅法第24條及第37條所規定之立法意旨並無違背，亦非增加法律所無之限制，尚與憲法無牴觸。
（二）又營利事業出售有價證券之交易所得納入免稅範圍，雖有其特殊意義，惟宜正確計算「免稅所得」之範圍；如免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。且行為時所得稅法第37條規定交際費之列支係以與業務直接有關者為限，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費，自應依交際對象歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並依所得稅法第37條及財政部83年11月23日台財稅第000000000 號函釋，分別核算其非屬出售有價證券之應稅業務部分交際費可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認。此係採對原告最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券之應稅業務部分，讓原告享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，以正確計算其免稅所得，於法並無不合。
丙、關於分攤利息支出部分：
（一）依財政部85年8 月9 日台財稅第000000000 號函釋規定，利息收入及利息支出均應先區分可否明確歸屬，其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。
（二）查原告所列報利息收入中權證保證金利息、交割結算基金利息、公會自律金利息、營業保證金利息及違約款利息均為經營本業所發生之利息收入，係屬可明確歸屬之利息收入；而短期票券利息收入，依所得稅法第24條第2 項規定不計入營利事業所得額課稅，自不得併入利息收支比較，故本期無法明確歸屬之利息收入為銀行活定存利息62,160,845元，被告機關依上開財政部函釋規定，將利息收入及利息支出先區分可否明確歸屬，並核定應分攤利息支出8,224,720 元【（無法明確歸屬之利息支出101,270,308 －無法明確歸屬之利息收入62,160,845）×購買有價證券平均動用資金占全體可運用資金比例21.03 ﹪】並無違誤（相似案件最高行政法院98年度判字第1152、1137及705 號等判決意旨，亦採相同見解）。
五、綜上論述，原告起訴論旨，並非足採。被告機關以認購權證發行時所取得之發行價款，自應包含發行人轉售予發行人本身之自留額度。又認購權證為其他有價證券，依現行所得稅法第4 條之1 規定，買賣認購權證停止課徵證券交易所得稅，從而證券交易損失亦不得自所得額中減除。避險部位損失及認購權證再買回出售損失，係證券交易損失性質，否准自應稅收入項下減除；並將應稅部門原列報系爭應分攤之交際費超限部分，移入免稅收入應分攤之費用；又將利息收入及利息支出先區分可否明確歸屬，並核定有價證券出售部分應分攤利息支出等由，調整交際費4,249,866 元、利息支出分攤數8,224,720 元歸屬證券、期貨交易所得項下認列，併同其他調整，核定停徵之證券、期貨交易所得為744,583,130元；嗣復查決定重行核算屬避險部門免稅所得應分攤之營業費用為99,384,101元，追認停徵之證券、期貨交易所得12,341,030元（原核定避險部門免稅所得應分攤營業費用111,725,131 元－99,384,101元），變更核定該項所得為756,924,
160 元，認事用法，並無違誤，訴願決定，遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及證據，核與本判決所得心證及結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕銘富
法 官 帥嘉寶法 官 許瑞助上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日
書記官 吳芳靜