臺北高等行政法院判決
98年度訴字第2034號98年12月17日辯論終結原 告 希旺科技股份有限公司代 表 人 東彰投資股份有限公司訴訟代理人 呂仁琦（會計師）
林聖鈞 律師被 告 財政部臺灣省北區國稅局代 表 人 甲○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國98年7 月31日台財訴字第09800233370 號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、事實概要：緣原告民國95年度營利事業所得稅結算申報，列報投資損失新臺幣（下同）55,325,072元，被告初查以原告91年6 月間將100 ﹪持股之長期投資Pretec ElectronicsCorporation （下稱Pretec公司）股權48,881,744元轉售予中捷國際投資股份有限公司（下稱中捷公司），中捷公司於95年間與原告合併，嗣Pretec公司於同年間辦理解散清算，Pretec公司與中捷公司均為原告100 ﹪持股之子公司，實際僅為組織調整之轉換持股，並非實際處分股權，系爭投資損失並未實現，乃否准認列，核定投資損失為6,443,328 元。
原告不服，申經被告復查決定略以，經通知原告於97年12月25日前提示投資（原告投資美金999,670 元及中捷公司投資美金500,000 元）及出售Pretec公司股權之資金流程、列報投資損失48,881,744元之計算明細及Pretec公司解散清算證明文件資料供核。原告雖提示Pretec公司之外國解散清算登記文件、經濟部核准中捷公司合併解散變更登記函及中捷公司投資Pretec公司美金500,000 元之匯款水單等資料以供查核，惟其解散清算登記文件僅能證明Pretec公司已辦理解散，仍未能說明清算後之財產分配情形及提示投資美金999,67
0 元之資金流程等資料，是原核定否准認列，並無不合等由，駁回其復查之申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠訴之聲明：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡按原告95年度營利事業所得稅結算申報海外投資損失金額計
55,325,072元，被告就前揭申報以核定調整剔除原告所主張認列之海外投資損失48,881,744元，僅准原告認列與本件投資無關6,443,238 元。經查，被告復查階段否准之理由無非在於：
⒈原告海外投資出資事實，部分未臻明確：
⑴未臻明確部分：
原告於85年投資依美國法律設立登記於美國加州之Pretec公司，投資金額為美金900,000 元，因原告未提示原始出資證明，難以認定。
⑵明確部分：
①原告於91年轉讓所有投資股份予中捷公司，該公司因此取得Pretec公司全數股份。
②中捷公司於94年12月增資Pretec公司美金500,000 元，Pretec公司資本額擴充為美金1,499,670 元。
③原告於95年11月l 日與中捷公司合併，中捷公司消滅。
④Pretec公司於95年11 月28日經股東會決議解散。
⒉原告投資之中捷公司與Pretec公司均為原告子公司，實際僅為組織調整之持股轉換，並非實際處分股權。
⒊原告投資損失並未實現。
⒋原告申報未合於營利事業所得稅查核準則第99條第2 款規定。
㈢另被告在訴願階段否准之理由，除上開理由外，並補充下列各點：
⒈計算投資損失必先釐清原始投資金額，再扣除資本返還情形，始能了解有無損失。
⒉依商業會計法第88條規定，未結之會計事項其會計憑證應
予保留，原告未能保留原始出資憑證，其投資之主張核不足採。
⒊依營利事業所得稅查核準則第99條第2 款規定，原告應提
出清算證明文件，原告提出美國會計師之書面及資產負債表非清算相關文件。
⒋原告未能提示投資資金流程及清算證明資料，原核定否准認列投資損失應予維持。
㈣惟查：
⒈被告自承原處分否准原告認列海外投資損失，並非基於「
實際處分股權」之理由，亦證原處分認定事實暨適用法令均有誤：
⑴依據被告營利事業所得稅申報核定通知書調整法令及依
據說明書（鈞院卷第33頁原證1 ）可知，被告原係主張「原告將Pretec公司出售中捷公司，Pretec公司辦理解散，惟Pretec公司與中捷公司均為原告百分之百持有之子公司，故實際上僅為組織調整而轉換持股，並非實際處分，投資損失並未實現，核與營利事業所得稅查核準則第99條第1 款規定不符…」，據以否准原告認列95年度營利事業所得稅結算申報海外投資損失金額計48,881,744元。
⑵惟查，被告98年12月2 日準備程序期日稱：「庭上所述
答辯狀第3 頁二、前段：『Pretec公司與中捷公司均為其100%持股之子公司」此係原查之理由。我們已不援用此理由。」、「投資金額無法確定係被告否准之第一理由。」、「故解散證明文件係被告否准認列之第二理由。」，據此可知：
①被告原核定係認定投資損失申報有「實際上僅為組織
調整而轉換持股，並非實際處分，投資損失並未實現，核與營利事業所得稅查核準則第99條第1 款規定不符」之情形，適用之法令基礎為營利事業所得稅查核準則第99條第1 款規定。
②嗣原告申請復查，被告否准之理由變更為「投資金額
無法確定」、「解散（應指清算）證明文件」，原告投資損失事實無法予以確信，適用之法令基礎則變更為營利事業所得稅查核準則第99條第2款暨同條第6款規定。
⑶揆諸前述，由被告原核定否准認列原告海外投資損失、
復查所持變更理由可知，本件被告應有錯誤涵攝事實之狀況，亦即被告原先認定原處分事實為「兩個子公司組織調整，投資損失並未實現。」，其後認定原處分事實為「出資及損失之資料無從證明」，以致於改變適用法令，則原處分是否能因處分理由之改變而去除認定事實有誤之瑕疵？被告變更之處分理由暨適用之法令調整是否能治癒之？在被告自承原處分（原核定）自始並非基於「出資及損失之資料無從證明」之理由作成處分後，可證原處分具有認定事實暨適用法令之違法，改變處分理由已無法治癒被告認定事實錯誤之瑕疵。
⒉原處分理由不備：
⑴按「因合併而消滅之公司，其權利義務，應由合併後存
續或另立之公司承受。」公司法第75條、第319 條準用規定皆定有明文。
⑵經查，原核定處分理由固謂「原告投資之中捷公司與
Pretec公司均為原告子公司，實際僅為組織調整之持股轉換，並非實際處分股權。」云云。惟查，中捷公司在合併前與原告各有獨立法人格，原告在91年就已將股份全數轉讓，對於Pretec公司並未持有股份，亦不再參與營運，Pretec公司則在95年解散，原告未持有Pretec公司股份期間長達4 年以上，原告業已無權控制美國Pretec公司。嗣後原告雖合併中捷公司，惟依首揭規定可知，原告因合併自應概括承受被合併公司權利義務，當然包含被合併公司之損失在內。
⑶承上，原告未能控制或調整Pretec公司，認列中捷公司
對Pretec公司投資損失，係因適用公司法規定之故，準此，原核定理由所謂「原告投資之中捷公司與美國Pretec公司均為原告子公司，實際僅為組織調整之持股轉換，並非實際處分股權。」云云，顯屬臆測之詞，蓋被告未察公司法第75條、第319 條規定，指稱原告組織調整之持股轉換，並非實際處分股權等語，乃一己主觀之見。
⑷退萬步言，被告所謂「組織調整之持股轉換，並非實際
處分股權。」之處分理由與原告是否認列投資損失，就法律層面言似無絕對關連；另自被告訴願答辯理由「計算投資損失必先釐清原始投資金額，再扣除資本返還情形，始能了解有無損失。」可知，投資損失認定係就資本額減損程度判斷，準此，原處分剔除認列投資損失之理由，並無所據。
⑸綜上，原告95年11月合併中捷公司，而中捷公司對
Pretec公司在合併前4 年既有出資、在合併前1 年既有增資本等事實，Pretec公司嗣後發生虧損，合併後仍應由原告一併概括承受，詎原處分未察，應予撤銷，自不待言。
⒊原告「投資額」至為明確：
⑴查，被告98年12月2 日準備程序期日竟稱：「原告共申
報1,499,670 美元，不清楚部分為90萬及99,670美元，而99,670美元即涉及其股權問題。請參原證6 致遠會計師簽證報告，原告投資Pretec公司，股權原僅有90.02%，此部分應真實，惟增資50萬之後何以變成百分之百？
9 萬多美元部分，原告自始未交代。故原告針對金額及股權部分皆交代不清。」等語，突顯被告至行政訴訟階段仍不清楚出資額判斷重點，且亦證本件被告亦未詳加調查即指稱原告「實際上僅為組織調整而轉換持股，並非實際處分，投資損失並未實現」。蓋：
①按原告85年投資時，先取得Pretec公司90.02%股份（
投資美金900,000 元所取得），其他9.98% 股份則由他人持有（他人投資美金99,670元）；②原告91年將Pretec公司股權轉讓中捷公司前，原告已
持有100%股份，原告係轉讓100%股份予中捷公司。原告將股權轉讓中捷公司前，投資額計美金999,670 元，其計算式：美金900,000 元＋美金99,670元＝美金999,670 元；③以上股權變化，因原告原始出資憑證均已過保存年限
，目前只有85年度會計師查核報告可證明，原告購買他人9.98% 股份亦因時間經過遍尋不著買入憑證。
⑵經查，自原告所提示之銀行帳戶91年匯入款明細（鈞院
卷第67頁原證7 號），中捷公司給付原告股款因此持有相當於100%之Pretec公司股份。由中捷公司94年銀行帳戶匯出明細、匯款水單（鈞院卷第71頁原證8 號）可知中捷公司94年12月間另因增資匯出美金500,000 元至美國Pretec公司帳戶。準此，中捷公司對於美國Pretec公司自有相當投資。
⑶按「因合併而消滅之公司，其權利義務，應由合併後存
續或另立之公司承受。」公司法第75條、第319 條定有明文。原告於95年合併中捷公司，中捷公司權利義務由原告承受，中捷公司之投資額，即為原告之出資；中捷公司投資損失應由原告承擔。有鑑於此，原告投資損失計為美金1499,670元（計算式：美金999,670 元＋美金500,000 元＝美金1,499,670 元），至為灼然。
⑷退萬步言，縱因原告原始出資資料不足，被告否准認列
美金999,670 元之海外投資損失，但就原證8 號中捷公司海外投資款匯款水單言，已確鑿明示投資額至少有美金500,000 元，惟被告仍否准「全數」投資額，實不知執法標準何在。
⒋本件原告投資減損之「損失額」至為明確：
⑴按「投資損失應有被投資事業之減資或清算證明文件。
」為營利事業所得稅查核準則第99條第2 款所明定，詳查我國法規並未明確規範「清算證明文件」之範圍，衡諸我國實務對於依我國法律登記之法人，一般乃以可資判定剩餘財產結算分派狀況之文件作為標準。
⑵另按「公司辦理解散，並不等於清算完結，清算係針對
公司剩餘財產所作之總結，非單純辦理解散登記所可取代。經查，原告所提示之匯款水單、股票、美國加州州務卿驗證之解散證明文件、美國會計師針對解散程序之說明及美國律師回復原告與BC公司之電子郵件等，固能證明原告確有投資BC公司、辦理解散及了結現務等行為，但卻不能進一步證明BC公司之清算結果（包括收取債權、清償債務、分派盈餘或虧損、分派賸餘財產之多寡及實際情況），此觀原告所提示之上開證明文件內容即可知。」台北高等行政法院95年度訴字第2977號判決揭明此旨，可知我國公司投資依外國法登記之法人，提列投資損失需有證明「清算結果」之文件，經查本件原告於行政救濟程序除提出解散證明文件外，業於訴願程序提出美國會計師對於被投資公司剩餘財產分配報告書（鈞院卷第77頁原證10號），載明清算後可分派股東剩餘財產為美金11,339元，原告所舉文書核與營利事業所得稅查核準則第99條第2 款「清算證明文件」相當，被告自應審慎調查，不應一昧視而未見。
⑶依美國會計師剩餘財產分配報告書第2 頁顯示，本件被
投資公司即Pretec公司解散清算後，剩餘可受分配財產仍有美金11,339元，與資本額相較係屬虧損。而中捷公司原持有被投資公司股份，因合併之故，被投資公司股份歸屬於原告，原告承受每股虧損金額並非無從判定，依被告「計算投資損失必先釐清原始投資金額，再扣除資本返還情形，始能了解有無損失。」之答辯理由，原處分或應詳實審查資本返還情形，始能確認原告投資損失。詎料，被告對「損失額」乃全數否准原告認列。
⑷綜上，依我國法院對於營利事業所得稅查核準則第99條
第2 款例示規定之闡釋，本件訴訟原告曾提出證明清算結果文件，投資依外國法登記之法人「損失額」非屬無法證明或難以估算，實則被告未詳加調查，至為酌然。㈤綜上所述，被告解釋營利事業所得稅查核準則第99條規定恐
嫌率斷，以致所為處分不當。為此，請鈞院判如訴之聲明，以保權益。
三、被告則以：㈠訴之聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈡按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成
本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。」「清算人之職務如下：一、了結現務。二、收取債權、清償債務。三、分派盈餘或虧損。四、分派賸餘財產。」「第1 項清算期內之收支表及損益表，應於股東會承認後15日內，向法院聲報。」分別為行為時（下同）所得稅法第24條第1 項前段及公司法第24條、第84條第1 項、第331 條第4 項所明定。次按「投資損失應有被投資事業之減資彌補虧損、合併、破產或清算證明文件。」「因被投資事業清算而發生投資損失，以清算人依法辦理清算完結，結算表冊等經股東或股東會承認之日為準。」為營利事業所得稅查核準則第99條第2 款前段及第6 款所規定。又「當事人主張事實須負舉證責任。倘其所提出之證據不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」改制前行政法院36年度判字第16號著有判例。㈢本件原告於85年間投資Pretec公司美金900,000 元，持股比
例約90.02 ﹪（Pretec公司總資本額美金999,670 元，詳本院卷第65頁原告原證6 ），又於91年6 月將該股權全數﹝即
90.02 ﹪股權，惟依原告91年度會計師簽證報告（詳原處分卷第162 頁至第163 頁），持股比例卻已變成100 ﹪﹞出售予中捷公司，中捷公司94年12月對Pretec公司增資美金500,
000 元（詳原處分卷第185 頁至第185-1 頁），95年間中捷公司與原告合併消滅，Pretec公司之股權改由原告持有，然原告主張Pretec公司95年解散清算，其持有100 ﹪股權美金1,499,670 元即系爭48,881,744元，全數列報投資損失，惟計算投資損失，必先釐清原始投資金額，再扣除資本返還情形，始能了解有無損失，本件原告原始投資Pretec公司美金900,000 元如何改成1,499,670 元及對Pretec公司持股由90.02 ﹪如何改成100 ﹪之原始會計憑證（即資金流程及股權變動）未能提示，其雖主張時間久遠尋找困難，檢附致遠會計師事務所簽證之85年財務報告（詳原處分卷第164 頁至第
177 頁）以供證明，依商業會計法第38條規定，有關未結之會計事項，其會計憑證應予保存，其主張核不足採。
㈣首揭準則第99條第2 款所規定，投資損失應有被投資事業之
減資或清算證明文件，原告提示美國加州州務卿之清算證明及我國駐舊金山臺北經濟文化辦事處之驗證文件（詳原處分卷第250 頁至第254 頁），惟查該清算證明文件並非清算文件，其內容為Pretec公司已解散及結束，並無Pretec公司清算之財務狀況、剩餘財產之分配情形及資本返還情形，我國駐舊金山臺北經濟文化辦事處驗證部分，該文件上載明「本驗證僅證明簽字屬實，至文件之內容不在證明之列」，故其僅能證明美國加州州務卿核發之Pretec公司解散證明，仍未能證明Pretec公司已清算完結，依首揭公司法規定，公司辦理解算，並不等同於清算完結，然依原告提示之美國加州州務卿之解散證明及我國駐舊金山臺北經濟文化辦事處之驗證文件，固能證明已辦理解散，卻無法證明原告有進一步之清算結果。另原告雖提示美國John Shieh,CPA,INC. 簽發之清算後剩餘財產分配情形（詳原處分卷第267 頁至第268 頁），惟該份解散後剩餘財產分配情形係西元2009年1 月30日經會計師John Shieh簽發之說明書及Pretec公司95年11月30日之資產負債表，顯非原始辦理清算之完整相關文件，況該會計師是否為Pretec公司之清算人亦不可得之。綜上查核，原告未能提示投資資金流程及清算證明資料，原處分否准認列並無不合，請續予維持。
四、經查：㈠按所得稅法第24條第1 項：「營利事業所得之計算，以其本
年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。……」。次按公司法第24條：「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。」；第84條第1項：
「清算人之職務如下：一、了結現務。二、收取債權、清償債務。三、分派盈餘或虧損。四、分派賸餘財產。」；第33
1 條第4 項：「第1 項清算期內之收支表及損益表，應於股東會承認後15日內，向法院聲報。」。再按營利事業所得稅查核準則第99條第1 款、第2 款：「投資損失：一、投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。二、投資損失應有被投資事業之減資或清算證明文件。」，係屬主管機關基於法律之授權，對於投資損失之認定原則及如何證明之細節性、技術性事項所為之規定，核其內容於法無違，自得予以適用。
㈡又查營利事業所得稅有關費用、成本及損失等應行扣減之項
目，係屬於課稅公法關係發生後之消滅事由，倘有待證事實真偽不明之情況，自應由主張扣抵之納稅義務人承擔客觀的舉證責任，此觀司法院釋字第537 號解釋之意旨自明。本件爭議既係關於投資損失屬於稅捐扣減之事項，自應由原告盡其舉證責任，以明其損失之有無。
㈢經查，本件原告主張其於85年投資美金900,000元，取得
Pretec公司90.02%股份，其他9.98% 股份則由他人持有（他人投資美金99,670元），惟嗣後持股增為100%，並於91年間將Pretec公司股權全數轉讓中捷公司。又中捷公司於94年12月間另因增資匯出美金500,000 元至Pretec公司帳戶。嗣後，原告再於95年合併中捷公司，承受中捷公司之權利義務，則Pretec公司解散清算，即形同原告之投資損失，計為美金1499,670元（計算式：美金999,670 元＋美金500,000 元＝美金1,499,670 元，即系爭48,881,744元）云云。故本件之爭點即在原告投資損失之有無，而計算投資損失必先釐清原始投資金額，再扣除資本返還情形，始能了解有無損失。
㈣經查，原告提出該公司85年9 月30日董事會議事錄載有該公
司決議轉投資美國Pretec公司，投資金額以不超過美金100萬元為限（見本院卷第63頁），及致遠會計師事務所簽證之85年財務報告載明該公司於85年12月底匯款美金900,000 元，以信託方式投資Pretec公司（見本院卷第65頁），固可證明原告確有該項投資。惟原告主張其當時持股為90.02%，嗣後增資成為100 ﹪持股，惟其未能說明持股如何由90.02%變成100 ﹪，且未提出原始會計憑證以證明資金流程，況原告也自承因時間久遠尋找困難，惟依商業會計法第38條規定，有關未結之會計事項，其會計憑證應予保存，原告既未能提示相關資金流程，以供判斷持股情形，故原告原始投資狀況即有部分未明。又依首揭查核準則第99條第2 款規定，投資損失應有被投資事業之減資或清算證明文件，原告雖已提出經我國駐外單位認證之美國加州州務卿之清算證明及譯本（見原處分卷第250 頁至第254 頁），惟查該清算證明之記載為Pretec公司已結束，及債務、責任已被支付、財產已被分給有資格者等語，惟並無Pretec公司清算之財務狀況、剩餘財產究竟如何分配及資本返還情形，故其僅能證明該公司已辦理解散，仍未能證明Pretec公司已實際辦理清算完結。另原告向被告提出美國John Shieh,CPA,INC. 於98年1 月30日簽發之清算後剩餘財產分配情形（見原處分卷第267 、268頁），再於訴訟中補充經駐外單位認證之John Shieh,CPA,
INC 於98年12月3 日簽署之Pretec公司剩餘財產分配情形之證明書及其譯本（見本院卷第157 頁以下），核其內容相同，固均載明該公司於95年12月31日解散時之營業淨損失為美金1,585,423 元，剩餘現金美金11,339已分配予股東等語，惟該2 份會計師John Shieh簽發之說明書及Pretec公司95年11月30日之資產負債表，均非原始辦理清算之完整相關文件，仍乏解散清算前之公司帳載表冊等資料，以供被告查核其清算之辦理是否確實合法，有無規避隱匿何等財產，及其清算後之財務狀況、賸餘財產之分派及資本返還情形，方得據以計算原告投資該公司之盈虧與數額。況Pretec公司最終既係原告百分之百持股之公司，原告提出完整資料並無難處，，乃其僅以前揭認證文書為佐，未能提出足以佐證該等文書內容為真正之帳證資料，自難逕予認定原告確有已實現之投資損失。
㈤又原告主張被告初核時所持理由與復查所持理由不同云云。
惟此屬處分理由之變更，依現行行政程序法之規定，行政處分之理由之欠缺，非不得以事後記明之追補方式予以補正（行政程序法第114 條第1 項第2 款參照），更遑論處分理由之追補或變更，是理由之變更並不致使行政處分當然具有違法性。本件原告無以舉證證明投資損失，故被告否准系爭投資損失，即非無據。至理由之追補或變更，並不致使被告否准處分變為違法。
五、綜上，被告以原告迄未能提示系爭投資資金流程及被投資公司清算之證明文件供核，無以證明有系爭之投資損失，乃否准認列，並無違誤。訴願決定予以維持，亦屬正當。原告訴請撤銷，即無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法均於本件判斷不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 陳 秀 媖法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
書記官 陳 又 慈