臺北高等行政法院判決
98年度訴字第2037號99年1月7日辯論終結原 告 甲○○被 告 國立交通大學代 表 人 乙○○（校長）住同訴訟代理人 任秀妍律師複代 理 人 張秀菊律師被 告 新竹市政府代 表 人 丙○○（市長）住同訴訟代理人 楊隆源律師上列當事人間徵收補償事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴時，被告新竹市政府之代表人為林政則，嗣於訴訟中變更為丙○○，茲據被告新竹市政府新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：被告新竹市政府於民國85年間，受被告國立交通大學委託辦理徵收新竹市○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地），作為擴校工程用地，被告新竹市政府徵收系爭土地時，有遺漏查估門牌號碼新竹市○○路○○○ 號建築改良物（下稱系爭建築改良物）情事，原告為系爭土地前所有權人吳惠鐘之子，經向被告國立交通大學及新竹市政府提出異議與陳情，均未獲辦理，為此提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）系爭建物徵收補償費為原告1 人受益：系爭建物徵收補償費受益人原為原告之父即吳惠鐘，因其已於89年9 月15日過世，其繼承人有配偶吳簡藤、其子吳萬碧、吳慧美、吳春美、吳瑞雲、甲○○（即原告）、吳萬寶、吳萬成等8人，其中吳簡藤、吳瑞雲、吳萬成3 人宣告拋棄（有家事法庭通知拋棄繼承備查文），另吳萬碧、吳慧美、吳春美、吳萬寶同意被繼承人全部遺產由原告1 人繼承（有遺產繼承協議書及遺產分割繼承協議書可證）。從遺產繼承協議書第1 項「被繼承人吳惠鐘與甲○○間於83年10月12日所簽訂之買賣協議書內所記載被繼承人吳惠鐘之所有不動產因買賣移轉予甲○○之事宜，所有繼承人將視同被繼承人吳惠鐘之遺囑效力……」可知被繼承人吳惠鐘於生前已將所有不動產有登記或未登記交代原告，且亦獲得所有繼承人之認同，故系爭建物之徵收補償費為原告1 人受益領取，並無不合。
（二）被告新竹市政府為配合被告交通大學擴校工程用地之需求，於80年7 月22日公告辦理新竹科學工業園區特定區主要計畫（第一次通盤檢討）案時，將系爭土地變更為學校用地迄今。於80年7 月22日公告系爭土地使用分區變更為學校用地時起，交通大學擴校工程用地徵收在即，因涉及地上物查估徵收補償事宜，就80年7 月23日之後，凡擅自興建地上物者，新竹科學工業園區管理局（下稱科管局）更積極查報違建列管，作為不在查估範圍之依據，不予補償。被告交通大學於85、86年間因擴校工程擬徵收系爭土地時，於徵收土地協調會議上說明「凡其徵收土地上之建築改良物有被列管為違章建築物時將不列入查估範圍內，不予補償。」，當時系爭土地係屬科管局之管轄區，查報列管違章建物係由科管局建管課執行，而徵收、查估、補償費發放係由被告新竹市政府執行，嗣系爭土地上由科管局人員郭清棋查報列管違章建物1 件，於84年4 月19日（84）園建字第03803 號違章建物查報單函知。科管局於徵收系爭土地協調會議上說明「系爭土地之違章建築標的範圍係指『紅瓦』屋頂鐵皮房屋」，即對照於如83年農委會林務局農林航照圖之「紅瓦」屋頂鐵皮房屋。但科管局於84年4 月19日（84）園建字第03803 號違章建築查報單之違建現場簡圖欄上卻繪有「紅瓦」屋頂鐵皮房屋及「綠瓦」屋頂鐵皮房屋兩棟之標示位置圖，對照於如83年農委會林務局農林航照圖之「紅瓦」屋頂鐵皮房屋及「綠瓦」屋頂鐵皮房屋，雖科管局人員郭清棋於徵收協調會議上說明系爭土地之違章建築標的範圍係指「紅瓦」屋頂鐵皮房屋（可詳參會議記錄），但仍造成新竹市政府誤以為查報違章建築單之違建現場簡圖欄之標示位置圖即是科管局意指全係「紅瓦」屋頂鐵皮房屋，因而產生「綠瓦」屋頂鐵皮房屋（下稱系爭建物）遺漏查估之錯誤（以上有83年農委會林務局農林航照圖及科管局於84年4 月19日（84）園建字第03803 號違章建築查報單之違建現場簡圖對照說明）。
茲就交通大學於86年間因擴校工程擬徵收系爭土地之協調會議記錄及相關之申訴文件，來佐證說明整件事情的來龍去脈，說明如下：
1、系爭土地一直是原告家族所有，係由吳氏祭祀公業沿革而來，有興建農舍（係綠瓦屋頂建物）、守衛室（白瓦屋頂建物）、種植農林作物、鑿水井、蓄水池、架水搭、鋪設水泥道路及與鄰地邊界搭建分隔圍牆等設施，79年7 月25日由訴外人鄭金雄從原告家族手中經由法拍買受取得系爭土地應有部分三分之二共有權，但地上物依法未點交，訴外人鄭金雄沒有其地上使用權，因此於80年間經與原告家族協商同意將系爭土地全部讓其利用設立勝利幼稚園，但不能破壞原有的建築改良物及農林作物，約定將來被徵收之補償費與鄭金雄無涉。其後，鄭金雄因新增建紅瓦屋頂之建築物，因而被科管局於（84）園建字第03803 號違章建築查報單函告為違建列管，不予補償，訴外人鄭金雄因此向教育部、臺灣省政府、內政部提出之訴願及再訴願，然此與系爭土地上前開舊有的房舍無涉。故系爭土地上之綠頂建築改良物，依法應為查估補償範圍。
2、但因違章建物查報單之違建現場簡圖包含前述依法應補償之改良物，經鄭金雄及其他相關當事人即於交通大學擬徵收系爭土地之協調會議上提出質詢，當時由科管局人員郭清棋答稱「有關勝利幼稚園查報違章建案，本局去年曾依據新竹市政府公文前往查報，當初查報範圍是『紅瓦』屋頂鐵皮房屋部分」（有國立交通大學於（85）交大總保字第2745號、4564號函文之會議紀錄可籍）。
3、嗣後，新竹市政府於85年12月31日（85）府地用字第9421
7 號函文中檢附地上物補償清冊中，卻未將系爭建物列入建築改良物查估範圍內，主建物僅列入白瓦屋頂建物，故原告因而再向被告交通大學提出異議與陳情。然被告交通大學並曾以86年2 月4 日（86）交大總保字第0695號回函文知會新竹市政府並函請科管局再查明違建情形，足見被告交通大學知悉有遺漏查估系爭建物之情事。
4、另新竹市政府於98年7 月9 日府工土字第0980068110號之函文，亦說明除紅色屋頂之鋼架建築物係為違建列管外，其餘地上物，均已於85年間依規辦理查估補償完畢，故新竹市政府工務處未將系爭建物（綠頂建物）列入查估補償之情事，遺漏查估相當明確。
5、系爭建物除了以不同年份之航照圖證明其於70年代即已存在外，另從其門牌編址係新竹市○區○○路○○○ 號，於70年間即有電力公司電表號00-00-0000-00-0 之用電設置於該址之1 樓可稽。訴外人鄭金雄於81年間為興建設立勝利幼稚園，因而新增建紅瓦屋頂之建築物即C 棟，門牌編址係新竹市○區○○路○○○○○ 號，於82年間向電力公司申請電表號00-00-0000-00-0 之用電設置於523 號2 樓，顯然系爭建物於70年間即已存在，與紅瓦屋頂於82年間始存在，實有明顯區別。
（三）本件地上物補償費之領取權人因生爭議，致有關前開遺漏查估之系爭建物之問題就此擱置，嗣補償費領取權人爭議，經司法訴訟由臺灣高等法院調查後，成立和解，有關建築改良物補償費全部應由原告領取，此有98年度上易字第45號和解筆錄可憑，原告既為系爭土地上建築改良物補償費領取之權利人，自有權利續向被告等請求給付遺漏查估建築改良物之補償費。
（四）被告等認為原告陳情事由與訴外人鄭金雄訴願事由係屬同案，訴外人鄭金雄於87年間即以「綠頂房屋」遺漏查估未予補償之原因，以交通大學為訴願對象，向教育部提出訴願經駁回，又以新竹市政府為訴願對象，向臺灣省政府提起訴願及向內政部提出再訴願，惟內政部訴願審議委員會亦認定本件均已查估並補償完畢，而駁回鄭金雄之再訴願，足見本件並無所謂「綠頂房屋」遺漏查估之情事，故本件應視同已踐履訴願前置程序，因此原告向法院提起本件訴訟，依法並無不合。縱原告以被告等之上級機關提起訴願再訴願，然以新竹市政府以往之函文內容，均讓人誤認為「綠頂房屋」即系爭建物已補償完畢，致訴願決定機關會有所失查而皆為駁回，況依一事不再理之法則，原告即無法再以訴願請求。
（五）原告並聲明：
1、被告新竹市政府應就85年間座落新竹市○○段○○○ 號土地上門牌號碼新竹市○○路○○○ 號建物，做成查估補償之處分。
2、被告新竹市政府及被告國立交通大學應給付原告新臺幣30
0 萬元，並自民國86年2 月4 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
3、訴訟費用由被告負擔。
四、被告新竹市政府以：
（一）依行政程序法第92條第1 項規定，行政處分係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，足見若係行政機關就特定事實之認知或對一定事項之觀念而向特定人為表達，而不具有發生法律效果之意思，應屬觀念通知之性質，非屬行政處分。被告於98年7 月9 日函復予原告之公函，其內容僅係向原告說明其所申請事項並非屬被告業務權責，請其向需地機關交通大學洽辦，並無就其所申請內容為准駁之意思，自不發生任何法律效果，而應屬觀念通知性質，而非行政處分。被告於98年7 月17日函覆予原告之公函，其內容係就原告要求被告將前函中之「紅色」文字更正為「綠色」一節，函復原告同意文字之更正而已，亦屬行政機關就特定事實之認知或對一定事項之觀念而向特定人為表達，而不具有發生法律效果之意思，應屬觀念通知之性質，非屬行政處分。
（二）提起一般給付之訴請求金錢給付，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時始可為之。如依其請求基礎法律關係之規定，尚須先由行政機關核定其請求權者，則於提起一般給付之訴前，應先提起課予義務之訴，請求行政機關作成核定之處分，並為一定金額之給付。又有關土地或土地改良物被徵收時，其應受之補償費，既應由該管直轄市或縣（市）主管機關會同有關機關估定之，則補償費金額之作成，自須由行政機關依一定程序以行政處分之方式為之，從而人民就土地或土地改良物因被徵收而所生之爭執，其循序向法院提起行政訴訟者，即應請求行政法院判命行政機關作成補償之行政處分，是項司法救濟，應屬行政訴訟法第5 條課予義務訴訟之範圍。申言之，人民請求行政機關作成上開補償處分，如行政機關對其請求於法令所定期間內應作為而不作為，應提起怠為處分之課予義務訴訟；反之，如行政機關對其請求逕予駁回，則應提起排除否准之課予訴訟，而非得逕行提起同法第8 條之一般給付訴訟，依上開說明，土地改良物被徵收時，其應受之補償費，人民如有爭執，其司法救濟，應屬行政訴訟法第5 條課予義務訴訟之範圍，而非屬同法第8 條之給付訴訟之範圍。原告於起訴補充狀變更訴之聲明第1 項為「被告新竹市政府於民國85、86年間代辦被告國立交通大學擴校工程徵收用地，徵收之新竹市○○段○○○ 號土地，其地上物有綠瓦屋頂雙層鋼構之建築物（即系爭建物），應列入查估補償之處分」，依其內容觀察，原告係起訴請求被告應為特定內容（即將原告所主張之新竹市○○段○○○ 號土地上所謂綠瓦屋頂雙層鋼構建築物予以徵收補償）之行政處分，其訴訟型態似為行政訴訟法第5 條之課予義務訴訟。惟依行政訴訟法第5 條之規定，如欲提起課予義務訴訟，則必須先經訴願程序後，始得向法院提起。本件原告並未就其所主張事項對被告為任何請求，更未履行上開訴願前置程序，即提起本訴（課予義務訴訟），其此部分之起訴顯不合法。其次，課予義務訴訟乃以原告對於行政機關享有請求作成行政處分之公法上請求權為前提，否則其提起課予義務訴訟即因欠缺公法上之請求權基礎，而不應准許。又行政機關是否就人民之私有財產為徵收補償之行政處分，應由行政機關依法裁量決定之，人民並無公法上之請求權，因此，原告提起本訴顯然欠缺公法上之請求權基礎。
（三）人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第8 條第1 項前段雖有明定。惟因公法上原因發生財產上之給付，而提起一般給付訴訟，其請求金錢給付者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時為限。如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求作成核定之行政處分。準此，得直接提起一般給付訴訟者，應限於請求金額已獲准許可或已確定之金錢支付或返還，始得提起，最高行政法院92年度判字第1429號、第1592號及95年度判字第1645號判決可參。原告起訴補充狀變更訴之聲明第2 項為「被告新竹市政府及被告國立交通大學應共同給付新臺幣300 萬元予原告，並自民國86年2 月4 日起至清償日止依法定利息計算之利息。」依其內容觀察，原告係依行政訴訟法第8 條第1項提起一般給付訴訟而請求金錢給付。依原告起訴書所載，其主張所謂綠瓦屋頂鐵皮房屋（即系爭建物）因遺漏查估而未受徵收補償，惟原告並無法證明確有上開遺漏查估情事，且原告亦無法證明其係該所謂系爭建物之所有權人（事實上處分權人），則原告何來給付請求權之存在？縱認有上開遺漏查估情事，然系爭建物既未經查估，其補償金額既未確定，亦未經核准，揆諸前引法條及判決意旨，原告提起給付之訴，容無理由。
（四）又第三人鄭金雄於87年間即以「綠頂房屋」遺漏查估而未予補償之原因，向臺灣省政府提起訴願，於臺灣省政府駁回訴願後，再以相同事由向內政部提出再訴願，惟內政部訴願審議委員會亦認定本件均已查估並補償完畢，而駁回鄭金雄之再訴願。足見本件確無所謂系爭建物遺漏查估情事。又依原告所提臺灣高等法院98年度上易字第45號請求上訴事件之和解筆錄，依其記載僅係就被告新竹市政府向台灣新竹地方所提存之補償費，達成分配而已，並未涉及系爭建物之所有權（事實上處分權人），原告主張依該和解筆錄，有關系爭建物之補償費即應由其領取，殊無理由。
（五）被告並聲明：
1、駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
五、被告國立交通大學則以：
（一）人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分之外之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。行政訴訟法第8 條第1 項明文。本件原告主張被告新竹市政府於85年間代辦被告交通大學擴校工程用地，就徵收新竹市○○段○○○ ○號土地部分，有遺漏查估之建築改良物情事，請求被告交通大學應給付原告300 萬元之徵收補償費及遲延利息云云。惟查，原告既於起訴狀中自承系爭土地係屬新竹科學工業園區管理局之管轄區，因此查報列管違章建物係由科管局建管課執行，而徵收、查估、補償費發放係由新竹市政府執行等語，準此，系爭土地之徵收、查估及補償費發放事宜，均屬被告新竹市政府之權責，原告將交通大學列為被告，並請求被告交通大學應給付該徵收補償費，其請求之對象應有錯誤，被告交通大學與原告間並未因公法上原因而發生財產上給付之權利義務關係，原告對被告交通大學請求給付徵收補償費，顯有違誤。
（二）原告所提和解筆錄無法證明系爭734 地號土地確有遺漏查估之情事，亦不能證明原告有權領取徵收補償費：
原告主張對系爭734 地號土地上之建築改良物具有領取徵收補償費之權利，並提出臺灣高等法院98年度上易字第45號和解筆錄為證。惟查，該和解筆錄係由原告與訴外人鄭吳吉達成和解，其內容係確認新竹市政府86年度存字第1763號事件提存之農林作物補償費18萬餘元由鄭金雄領取，新竹市政府86年度存字第1762號事件提存之建築改良物補償費106 萬餘元由原告領取。惟該和解筆錄係由該案件之雙方當事人以和解方式為之，其未經法院之實體判斷，並無實質之確定力。又該和解筆錄僅能證明原告有權領取新竹市政府於86年8 月7 日新竹地方法院86年度存字第1762號案提存之建築改良物補償費，並不能證明系爭734 號土地上建築物確有遺漏查估之情事。且該和解筆錄僅就被告新竹市政府86年度存字第1762號及第1763號提存之徵收補償費應由何人領取，作成和解，並非確認本件原告就系爭
734 地號土地上之建築改良物在原核定補償範圍外之部分，亦具有領取徵收補償費之權利。是原告執該和解筆錄，主張其對系爭734 地號遺漏查估之建築改良物補償費具有領取權，實非有據。
（三）訴外人鄭金雄前已就系爭734 地號土地之建築物補償費事件，分向教育部與台灣省政府及內政部提起訴願、再訴願，均遭駁回確定，原告就同一事件提起本件行政訴訟，顯非適法，應予駁回：
訴外人鄭金雄即系爭734 地號土地之所有權人，前已就系爭734 地號土地之建築改良物補償費事件，向教育部提起訴願，經教育部於88年4 月3 日以台（88）訴字第87141039號駁回確定在案，鄭金雄亦曾就同一事件向臺灣省政府提起訴願，經臺灣省政府於88年3 月18日以88府訴1 字第148984號駁回，鄭金雄再向內政部提起再訴願，復經內政部於88年6 月30日以台（88）內訴字第8804162 號駁回再訴願確定在案。其中內政部駁回再訴願決定書之理由，其載明：「按新竹市辦理公共工程建築改良物拆遷補償辦法第3 條規定：『本辦法所稱建築物係指下列各款而言：一、都市計畫公布實施前之建築物，包括都市計畫變更之部分。二、實施都市計畫以外地區建築管理辦法發布以前之建築物。三、領有使用執照或在民國60年建築法修正公布前領有建造執照者。四、實施區域計畫非都市土地使用編定（73年10月15日）以前之建築物。無法提出前項各款證明文件之建築物，按本辦法所訂補償標準百分之五十予以救濟，但查報有案之新違章建築不予救濟。』卷查本件再訴願人所有新竹市○○段○○○ ○號土地及其地上物，經原處分機關以85年12月31日公告徵收，因原處分機關85年6月11日召開之土地徵收協調會議中，科學園區管理局代表指稱：『有關勝利幼稚園查報違建案，本局去年曾依據竹市政府公文前往查報，當初查報範圍是紅瓦屋頂鐵皮房屋部分。』原處分機關乃以系爭建築物（即勝利幼稚園紅瓦屋頂鐵皮房屋部分）為經查報列管有案之新違章建築，不予補償及救濟。揆諸首揭辦法規定原處分並無不合，原決定亦無不洽，均應一併予以維持。至徵收範圍內之老違章建築，依首揭辦法規定，原處分機關應給予救濟，而再訴願人建築屬新違章建築，依法不予救濟，再訴願人認有違平等原則，顯有誤解。另再訴願人訴稱其所有土地中有3幢建築，分別為白頂、綠頂及紅頂建築物，其中綠頂及白頂建物並非查報有案之違章建築，詎原處分機關除曾對紅頂之最小建物給予補償外，其餘綠頂及白頂建物未給予任何補償乙節，查原處分機關曾以87年10月17日府工土字第74596 號函復再訴願人：『…三、查台端所有坐落於校地範圍內之建築改良物，除科學園區管理局查報列管有案之紅瓦屋頂鐵皮屋部分不予查估補償外，其他部分均已查估補償完畢。』再訴願人所述，核不足採，一併說明。」等語明確，而駁回再訴願確定在案。今原告就案外人鄭金雄對系爭734 地號土地之同一建築改良物徵收補償費之爭議，再次請求被告交通大學應給付徵收補償費，顯係對同一地號之同一地上物重行請求救濟，內政部已曾對同一事件作出駁回訴願之決定，並說明其駁回之理由，原告就同一事件再次提出本件請求，顯無理由，應予駁回。另訴外人鄭金雄之訴願理由主張其所有土地面積600 坪，其中有3幢建築，分別為白頂、綠頂及紅頂建築物，原處分機關僅對紅頂之最小建物給予不合法令之低價補償外，其餘綠頂及白頂建物未給予任何補償，據以提起再訴願等情。是訴外人鄭金雄訴願之標的包括白瓦A 棟、綠瓦B 棟及紅瓦C棟，均經訴願與再訴願駁回確定，是原告主張訴外人鄭金雄訴願請求之標的係紅瓦屋頂建物即C 棟部分，與系爭白瓦A 棟、綠瓦B 棟無涉云云，顯不可採，附此指明。
（四）原告主張之綠瓦B 棟與紅瓦C 棟應係查報列管之違章建築，依法不得請求補償或救濟：
第查，負責查報列管違章建物之科學園區管理局，就系爭
734 地號土地上之建物查報其違建情形，違建人為「鄭金雄」，違章建築類別為「增建」，違建材料係「鋼板屋頂造」，高度為「2 層6 公尺」，坪數約「360 平方公尺」，並繪製現違建現場簡圖，有科學園區管理局違章建築查報單乙份可稽。依據上開違章建築查報單可知系爭土地上建築物屬於違章建築之部分呈「ㄇ」字型，此與原告主張之綠瓦B 棟與紅瓦C 棟亦呈「ㄇ」字型，有建物現況圖及林務局農林航空測量所拍攝之空照圖各乙份足參，二者吻合，足見原告主張遺漏查估之綠瓦B 棟，應係查報列管之違建物，依法均不得請求補償或救濟，是原告請求被告應對綠瓦B 棟給付徵收補償費，顯無理由。何況原告並未證明其屬系爭建物之所有權人或起造人，何來請求補償費之權利？
（五）被告交通大學係屬政府機關學校，一切均依法行政，系爭土地上倘若確有漏未查估之建物，且確定應由被告為補償者，被告自應依法為補償，若否，則自不得予以補償或救濟，否則即有違法行政，甚或圖利他人之嫌。本件被告交通大學僅係需用地機關，有關查報列管違章建物部分，係由科管局之建管課執行，而有關徵收、查估與補償費發放事宜，則係由新竹市政府負責辦理，故被告交通大學對於系爭土地之徵收或補償，根本從未涉入，對於是否有遺漏查估之情事，亦無法確認或決定。是原告請求被告國立交通大學應給付徵收補償費，顯屬無據。
（六）被告並聲明：
1、駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
六、經查，原告為吳惠鐘之子，而吳惠鐘所有坐落新竹市○○段○○○ ○號（重測前為赤土崎段132 地號）上建築改良物，前經被告新竹市政府徵收等情，有被告新竹市政府85年12月31日85府地用字第94217 號函暨所附地上物補償清冊在卷可稽（本院卷第27頁），亦為原告所不爭執，故此部分之事實，應堪認定。原告主張系爭734 號土地上，尚有吳惠鐘所有系爭建築改良物（門牌號碼新竹市○○路○○○ 號綠頂建物）漏未查估補償，並訴請本院命被告新竹市政府作成查估補償之處分云云，惟查：
（一）被告新竹市政府因辦理被告國立交通大學擴校工程，而徵收坐落系爭土地上原告之父吳惠鐘所有之建築改良物等情，有前開函文及地上物補償清冊可據，依前函第2 、4 項之說明，已載明該徵收之公告期間及處所，並告知受通知人如有異議應於公告期間內提出異議之旨，然原告之父吳惠鐘生前，並未於前開公告期間內提出異議，亦未向被告新竹市政府之上級機關提出訴願，主張有遺漏查估情事，故系爭地上物徵收之查估及補償費核定，應已確定。
（二）原告雖主張其繼承吳惠鐘就系爭新竹市○○路○○○ 號建物之徵收補償請求權，並訴請被告新竹市政府補行作成查估補償之處分。惟按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5 條定有明文，故人民請求行政機關作成特定內容之處分，如行政機關怠於處分或否准，自得經訴願程序而提起行政訴訟救濟。本件原告固主張其前已向被告新竹市政府申請，經被告新竹市諉稱非其業務權責，而指示其向被告國立交通大學洽辦，惟並未提出任何函文供參，且查原告縱認前開徵收函實質為否准其申請之意，依行政訴訟法第
5 條之規定，亦應經訴願程序，始能提起課予義務訴訟，是以原告未經訴願前置程序，逕行起訴請求本院命被告新竹市政府就系爭新竹市○○路○○○ 號建物，作成查估補償之處分，於法即有未合，自難准許。
（三）原告雖稱訴外人鄭金雄曾就系爭漏未查報之建物，提起訴願及再訴願，並提出台灣省政府88年3 月18日88府訴一字第148984號訴願決定書、及內政部88年6 月30日台（88）內訴字第8804162 號訴願決定書（本院卷第42-46 頁）為憑，惟依該決定書意旨以觀，訴外人鄭金雄係主張其所有之地上物漏未補償而為不服，此與原告主張地上物為其父吳惠鐘所有，係本於不同之所有權事實及主張，顯難認該訴願可得補正本案之程序，故原告此部分之主張，亦難憑採。
七、原告另訴請被告新竹市政府及被告國立交通大學應給付原告系爭漏未查估地上物之補償費300 萬元及自86年2 月4 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，經查：
（一）按行政訴訟法第8 條：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第4 條第1 項或第3 項提起撤銷訴訟時，併為請求。原告未為請求者，審判長應告以得為請求。除別有規定外，給付訴訟以高等行政法院為第一審管轄法院。」
（二）又依土地法第241 條及土地徵收條例第31條第3 項之規定，土地改良物被徵收時，其應受之補償費，由該管直轄市或縣( 市) 地政機關會同有關機關估定之，故有關土地改良物被徵收時，其應受之補償費，自須由行政機關依一定程序以行政處分之方式為之，從而人民就土地或土地改良物因被徵收而所生之爭執，其循序向法院提起行政訴訟者，即應請求行政法院判命行政機關作成補償之行政處分，是項司法救濟，應屬行政訴訟法第5 條課予義務訴訟之範圍，申言之，人民請求行政機關作成上開補償處分，如行政機關對其請求於法令所定期間內應作為而不作為，應提起「怠為處分之課予義務訴訟」；反之，如行政機關對其請求逕予駁回，則應提起「排除否准之課予義務訴訟」，而非得逕行提起同法第8 條之一般給付訴訟。
（三）本件原告既主張被告新竹市政府有漏未查估補償地上物之情事，依前開法條說明，原告並無得請求被告新竹市政府給付補償費之請求權存在，故原告逕予訴請被告新竹市政府給付300 萬元補償費及遲延利息，自難認屬有據。且查，被告國立交通大學為系爭徵收案之需地機關，原告依法亦無直接向需地機關請求給付補償費之請求權。從而原告訴請被告新竹市政府及國立交通大學給付300 萬元及自86年2 月4 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦無理由。
八、綜上所述，原告未經訴願，訴請被告新竹市政府就新竹市○○路○○○ 號作成查估補償之處分，於法不合；其另訴請被告新竹市政府及國立交通大學給付300 萬元，及自民國86年2月4 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦無理由，均應駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 林樹埔
法 官 蕭忠仁法 官 劉穎怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日
書記官 林苑珍